公訴機(jī)關(guān)德州市德城區(qū)人民檢察院。
被告人蔡某甲，個(gè)體（自報(bào)）。因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪于2014年12月23日被刑事拘留，2015年1月30日被逮捕，2015年10月28日被本院取保候?qū)彙?br/>辯護(hù)人蓋曉華，山東九公律師事務(wù)所律師。
被告人戴某，深圳博玉東方有限公司職工（自報(bào)）。因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪于2014年9月25日被刑事拘留，2014年11月1日被逮捕，同年12月30日被取保候?qū)彙?br/>辯護(hù)人王海鵬，山東鑫大公律師事務(wù)所律師。

德州市德城區(qū)人民檢察院以德城檢公刑訴（2015）89號(hào)起訴書(shū)指控被告人蔡某甲、戴某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于2015年4月29日向本院提起公訴。本院受理后，于當(dāng)日立案。依法組成合議庭，于2015年9月28日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。德州市德城區(qū)人民檢察院指派代理檢察員李磊、書(shū)記員蘇洋洋出庭支持公訴，被告人蔡某甲及其辯護(hù)人、被告人戴某及其辯護(hù)人到庭參加訴訟。2015年7月28日，德州市德城區(qū)人民檢察院以需補(bǔ)充偵查為由，建議延期審理，本院于同日決定延期審理，同年8月28日恢復(fù)審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)審理查明，2014年12月23日公安機(jī)關(guān)在被告人蔡某甲處查獲尚未銷(xiāo)售的各種品牌僅限境外銷(xiāo)售的香煙及假冒注冊(cè)商標(biāo)香煙，經(jīng)鑒定價(jià)值共計(jì)人民幣682010.86元。
被告人戴某在沒(méi)有煙草經(jīng)營(yíng)許可證的情況下，在被告人蔡某甲處購(gòu)買(mǎi)僅限境外銷(xiāo)售的香煙并利用從淘寶網(wǎng)網(wǎng)店對(duì)外銷(xiāo)售，經(jīng)鑒定價(jià)值共計(jì)人民幣126433.5元。
上述事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)提交，并經(jīng)法庭質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證明：
（一）書(shū)證
1、受案登記表，證實(shí)了本案系證人佟晉報(bào)警的事實(shí)。
2、德州市公安局德城分局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查大隊(duì)出具的證明材料，證實(shí)二被告人被抓獲的經(jīng)過(guò)。
3、深圳市煙草專(zhuān)賣(mài)局出具的復(fù)函，證實(shí)經(jīng)深圳市煙草專(zhuān)賣(mài)局查詢(xún)，被告人戴某沒(méi)有辦理煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證的記錄。
4、德州市德城區(qū)煙草專(zhuān)賣(mài)局出具的證明材料，證實(shí)經(jīng)該局查詢(xún)，未查到證人羅某甲真、張某甲辦理過(guò)煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證。
5、德州市德城區(qū)煙草專(zhuān)賣(mài)局案件移送函、卷煙價(jià)值認(rèn)定表、德州市德城區(qū)煙草專(zhuān)賣(mài)局移送物品清單，證實(shí)德州市煙草專(zhuān)賣(mài)局將案件移送至德州市公安局德城分局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查大隊(duì)的事實(shí)。
6、山東省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測(cè)站出具的檢驗(yàn)報(bào)告，證實(shí)對(duì)被扣押煙草檢驗(yàn)的情況。
7、交易記錄等書(shū)證，證實(shí)被告人戴某與證人逄某等交易煙草的事實(shí)。
8、常住人口基本信息，分別證實(shí)被告人蔡某甲出生于1966年5月23日、被告人戴某出生于1983年11月13日，均具有完全負(fù)刑事責(zé)任年齡等基本情況。
9、網(wǎng)上銷(xiāo)售記錄、刑事判決書(shū)復(fù)印件，證實(shí)被告人戴某從網(wǎng)上出售給他人煙草的事實(shí)。
10、深圳市煙草羅湖公司客戶(hù)訂貨明細(xì)，證實(shí)被告人蔡某甲經(jīng)營(yíng)的“臻標(biāo)商店”出售香煙品種的事實(shí)。
11、扣押物品、文件清單，證實(shí)公安機(jī)關(guān)從被告人蔡某甲處扣押了香煙若干及送貨單、購(gòu)貨單等物品的事實(shí)。
12、深圳市煙草專(zhuān)賣(mài)局出具的證明，證實(shí)經(jīng)查詢(xún)，被告人蔡某甲取得了煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證，但沒(méi)有取得特種煙草專(zhuān)賣(mài)經(jīng)營(yíng)企業(yè)許可證的事實(shí)。
13、山東省德州市德城區(qū)物價(jià)局價(jià)格認(rèn)證中心出具的說(shuō)明，證實(shí)因書(shū)寫(xiě)錯(cuò)誤，鑒定意見(jiàn)中的價(jià)格數(shù)值應(yīng)為682010.86元。
14、德州市德城區(qū)煙草專(zhuān)賣(mài)局出具的證明，證實(shí)被扣押的走私香煙現(xiàn)保存在該局涉案物品倉(cāng)庫(kù)內(nèi)的事實(shí)。
（二）證人證言
1、張某甲、羅某甲真、羅某乙的證言，證實(shí)張某甲、羅某乙分別是羅某甲真的母親、父親；證人羅某甲真負(fù)責(zé)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)購(gòu)買(mǎi)外煙，后張某甲、羅某甲真在自己經(jīng)營(yíng)的店鋪內(nèi)對(duì)外銷(xiāo)售，并且證人羅某乙知道的事實(shí)。
2、佟晉的證言，證實(shí)其發(fā)現(xiàn)購(gòu)買(mǎi)的香煙為走私外煙后報(bào)警的事實(shí)。
3、趙某甲的證言，證實(shí)其是證人趙某乙的母親，其不知道證人趙某乙在網(wǎng)上買(mǎi)什么東西的事實(shí)。
4、逄某的證言，證實(shí)其于2011年上半年時(shí)，在網(wǎng)上購(gòu)買(mǎi)過(guò)被告人戴某出售的香煙的事實(shí)。
5、孫某的證言，證實(shí)其兒子孫少偉在網(wǎng)上購(gòu)買(mǎi)過(guò)外煙的事實(shí)。
6、趙某乙的證言，證實(shí)證人張某甲讓其幫忙在網(wǎng)上買(mǎi)過(guò)外煙的事實(shí)。
7、劉某、陳某、許某、張某乙、蔡某乙、沈某的證言，證實(shí)該幾人均在被告人蔡某甲經(jīng)營(yíng)的“臻標(biāo)商店”內(nèi)工作，被告人蔡某甲經(jīng)營(yíng)的商店內(nèi)有外煙的事實(shí)。
（三）被告人供述
1、戴某的供述及辨認(rèn)筆錄、照片，證實(shí)其在沒(méi)有煙草經(jīng)營(yíng)許可證的情況下，通過(guò)淘寶網(wǎng)對(duì)外銷(xiāo)售香煙及其銷(xiāo)售的香煙有在“臻標(biāo)商店”購(gòu)入的事實(shí)。另證實(shí)，其在12張不同男性照片中辨認(rèn)出被告人蔡某甲的事實(shí)。
2、蔡某甲的供述及辨認(rèn)筆錄、照片，證實(shí)在其經(jīng)營(yíng)的“臻標(biāo)商店”內(nèi)，存放的尚未銷(xiāo)售的各種品牌僅限境外銷(xiāo)售的香煙及假冒注冊(cè)商標(biāo)香煙被扣押的事實(shí)。另證實(shí)，其在12張不同男性照片中辨認(rèn)出被告人戴某的事實(shí)。
（四）鑒定意見(jiàn)
山東省涉案物品價(jià)格鑒定（認(rèn)證）結(jié)論書(shū)、價(jià)格鑒證機(jī)構(gòu)資質(zhì)證書(shū)復(fù)印件、鑒定人資格證書(shū)復(fù)印件，證實(shí)經(jīng)鑒定在被告人蔡某甲處被扣押的尚未銷(xiāo)售的各種品牌僅限境外銷(xiāo)售的香煙及假冒注冊(cè)商標(biāo)香煙的價(jià)值。
上述證據(jù)，二被告人及其辯護(hù)人均沒(méi)有異議，且與二被告人的當(dāng)庭供述相互印證，本院予以采信。
被告人戴某的辯護(hù)人向法庭提供的證據(jù)如下：1、德州市公安局德城分局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查大隊(duì)出具的情況說(shuō)明（欲證明被告人戴某到案后積極協(xié)助司法機(jī)關(guān)，為抓捕其他犯罪嫌疑人及搜查走私煙提供了有利線索，應(yīng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)）；2、博玉東方有限公司請(qǐng)求信一份、中國(guó)珠寶玉石首飾行業(yè)協(xié)會(huì)獲獎(jiǎng)證書(shū)復(fù)印件一份、中國(guó)航空技術(shù)國(guó)際控股有限公司榮譽(yù)證書(shū)復(fù)印件一份、博玉東方有限公司榮譽(yù)證書(shū)復(fù)印件一份（欲共同證實(shí)被告人戴某一貫表現(xiàn)良好，是博玉東方有限公司非常優(yōu)秀的員工，且在玉石設(shè)計(jì)、雕刻方面才藝突出，是一名不可多的的人才，請(qǐng)求對(duì)被告人戴某免予刑事處罰）。上述證據(jù)，二被告人、被告人蔡某甲的辯護(hù)人沒(méi)有異議；公訴人認(rèn)為被告人戴某系如實(shí)供述，不能說(shuō)明立功，可以相應(yīng)酌情考慮，其余證據(jù)與本案關(guān)聯(lián)性不大。經(jīng)查，公訴人的意見(jiàn)屬實(shí)，本院予以采信，對(duì)被告人戴某辯護(hù)人提交的證據(jù)，本院不予采信。

本院認(rèn)為，被告人蔡某甲在沒(méi)有特種煙草專(zhuān)賣(mài)經(jīng)營(yíng)企業(yè)許可證的情況下，非法收購(gòu)僅限境外銷(xiāo)售的各種品牌香煙及假冒注冊(cè)商標(biāo)香煙；被告人戴某在沒(méi)有煙草經(jīng)營(yíng)許可證的情況下，在被告人蔡某甲處購(gòu)買(mǎi)僅限境外銷(xiāo)售的香煙并從網(wǎng)上對(duì)外銷(xiāo)售，二被告人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，公訴機(jī)關(guān)指控的部分事實(shí)及罪名成立。被告人蔡某甲因其意志以外的原因而未得逞，屬犯罪未遂。公訴人關(guān)于二被告人認(rèn)罪態(tài)度較好的意見(jiàn)，經(jīng)查屬實(shí)，本院予以采納。
被告人蔡某甲的辯護(hù)人辯稱(chēng)指控的銷(xiāo)售金額證據(jù)不充分的意見(jiàn)，經(jīng)查屬實(shí)，本院予以采納。辯稱(chēng)法律依據(jù)不充分，該案應(yīng)為行政處罰的意見(jiàn)，經(jīng)查，該意見(jiàn)與事實(shí)不符，本院不予以采納。
被告人戴某的辯護(hù)人辯稱(chēng)被告人戴某有立功情節(jié)，公訴人不予以認(rèn)可，認(rèn)為被告人戴某屬于供述同案犯，不屬于檢舉他人，經(jīng)查，公訴人的意見(jiàn)屬實(shí)，本院予以采納。辯稱(chēng)被告人犯罪情節(jié)輕微，藝術(shù)才能突出的意見(jiàn)，公訴人認(rèn)為被告人戴某的犯罪情節(jié)相對(duì)較輕，但不能認(rèn)定為輕微，且藝術(shù)才能與本案關(guān)聯(lián)性不大，經(jīng)查，公訴人的意見(jiàn)屬實(shí)，本院予以采納。
二被告人被抓獲后都如實(shí)供述了犯罪事實(shí)，屬坦白；二被告人均無(wú)前科，都系初犯。
為打擊犯罪，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，根據(jù)被告人蔡某甲、戴某犯罪的事實(shí)，犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條、第二十三條、第七十二條第一、三款、第七十三條第二款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：

1、被告人蔡某甲犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣十萬(wàn)元。（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。罰金自判決生效之日起十日內(nèi)繳納。）
2、被告人戴某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元。（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。罰金自判決生效之日起十日內(nèi)繳納。）
3、由德州市公安局德城分局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查大隊(duì)扣押的香煙6198條予以沒(méi)收，由德州市德城區(qū)煙草專(zhuān)賣(mài)局予以辦理。
如不服本判決，可在接到判決書(shū)的第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或者直接向山東省德州市中級(jí)人民法院提出上訴。書(shū)面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本一份。

審　判　長(zhǎng)　　馬　軍 審　判　員　　王　茜 人民陪審員　　張文軍

書(shū)記員：張光偉