原公訴機(jī)關(guān)上海市人民檢察院第一分院。

上訴人(原審被告人)鮮言(曾用名鮮荊龍)，男，1975年1月20日出生，戶籍地上海市浦東新區(qū)。

辯護(hù)人史貴勇，上海市君志律師事務(wù)所律師。

上海市第一中級人民法院審理上海市人民檢察院第一分院指控原審被告人鮮言犯背信損害上市公司利益罪、操縱證券市場罪一案，于二〇一九年九月十七日作出(2018)滬01刑初13號刑事判決。被告人鮮言不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2020年9月29日公開開庭審理了本案。上海市人民檢察院指派檢察員王某2出庭履行職務(wù)。上訴人鮮言及其辯護(hù)人史貴勇到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

原判認(rèn)定：

一)鮮言實(shí)際控制匹凸匹公司(上海多倫實(shí)業(yè)股份有限公司，下稱“多倫公司”)及漢通公司情況

1993年12月，多倫公司在上海證券交易所上市；漢通公司成立于2009年8月，2010年左右成為多倫公司持股70%的子公司。

2012年5月左右，被告人鮮言經(jīng)與時(shí)任多倫公司實(shí)際控制人李某某商議，收購了李某某經(jīng)多倫投資(香港)有限公司持有的多倫公司11.75%股權(quán)計(jì)4,000萬股。2012年11月，多倫公司及漢通公司的法定代表人變更為鮮言。2015年6月，多倫公司更名為匹凸匹公司。2016年初，鮮言將所持有的匹凸匹公司11.75%股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，不再擔(dān)任匹凸匹公司的法定代表人。

被告人鮮言轉(zhuǎn)讓所持有的匹凸匹公司股權(quán)時(shí)，匹凸匹公司仍持有漢通公司42%股權(quán)。2016年下半年匹凸匹公司制作財(cái)務(wù)報(bào)表季報(bào)時(shí)，鮮言不予配合，導(dǎo)致漢通公司與匹凸匹公司未能合并財(cái)務(wù)報(bào)表；之后，匹凸匹公司與漢通公司一直未能合并財(cái)務(wù)報(bào)表。

二)背信損害上市公司利益事實(shí)

2013年7月至2015年2月，被告人鮮言利用擔(dān)任上市公司多倫公司及其子公司漢通公司的法定代表人及實(shí)際控制人的職務(wù)便利，為粉飾公司業(yè)績，采用偽造漢通公司開發(fā)的荊門楚天城項(xiàng)目分包商林某某簽名、制作虛假的資金支付申請與審批表等方式，以支付工程款和往來款名義，將漢通公司資金劃轉(zhuǎn)至該公司實(shí)際控制的林某某個(gè)人賬戶、荊門楚天城項(xiàng)目部賬戶，再通過上述賬戶劃轉(zhuǎn)至鮮言實(shí)際控制的多個(gè)公司、個(gè)人賬戶內(nèi)，轉(zhuǎn)出資金循環(huán)累計(jì)達(dá)人民幣1.2億余元(以下幣種均同)。其中，2,360萬元被鮮言用于理財(cái)、買賣股票等，至案發(fā)尚未歸還，且部分資金已被結(jié)轉(zhuǎn)至開發(fā)成本賬戶。

三)操縱證券市場事實(shí)

1.多倫公司更名為匹凸匹公司過程中，被告人鮮言控制了多倫公司信息的生成以及信息披露的內(nèi)容等

2015年間，被告人鮮言作為多倫公司的實(shí)際控制人、董事長兼董事會秘書，個(gè)人決定啟動公司名稱變更程序。同年4月9日，鮮言安排公司員工周某某至原上海市工商行政管理局(以下簡稱市工商局)申請變更企業(yè)名稱，將多倫公司名稱變更為匹凸匹公司。4月17日，周某某領(lǐng)取了市工商局核發(fā)的企業(yè)名稱變更預(yù)先核準(zhǔn)通知書并被告知仍需履行相關(guān)程序，暫時(shí)不能使用該名稱；周某某將該情況告知了鮮言。

2015年4月底，多倫公司分別召開第七屆董事會第八次、第九次會議，鮮言既未將更名事項(xiàng)提交董事會審議，亦未將更名事項(xiàng)告知其余董事會成員。5月4日，市工商局通知名稱變更審核已經(jīng)通過，多倫公司于同日發(fā)出召開董事會會議通知。5月7日，多倫公司召開董事會第十次會議，審議通過企業(yè)名稱及經(jīng)營范圍變更，并于同日將草擬的公告內(nèi)容遞交上海證券交易所審核。5月8日，多倫公司收到上海證券交易所關(guān)于公告內(nèi)容的問詢函；5月11日，多倫公司就問詢函的相關(guān)問題進(jìn)行了回復(fù)。

2015年5月11日，多倫公司對外發(fā)布《關(guān)于公司名稱變更的公告》《關(guān)于獲得控股股東www.p2p.com網(wǎng)站域名特別授權(quán)的公告》。其中，《關(guān)于公司名稱變更的公告》中有關(guān)公司更名的原因表述為立志于做中國首家互聯(lián)網(wǎng)金融上市公司，基于業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型的需要，為使公司名稱能夠體現(xiàn)主營業(yè)務(wù)，擬將名稱變更為匹凸匹公司。同時(shí)，《關(guān)于獲得控股股東www.p2p.com網(wǎng)站域名特別授權(quán)的公告》稱，通過本次授權(quán)可以使公司在互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)獲得領(lǐng)先競爭優(yōu)勢，該特別授權(quán)對公司轉(zhuǎn)型具有突破性意義，必將給公司帶來深遠(yuǎn)影響。而2015年6月多倫公司正式更名為匹凸匹公司后，并未開展p2p業(yè)務(wù)，也未開展除了配資以外的金融業(yè)務(wù)，且配資業(yè)務(wù)在公司更名之前即已經(jīng)開展。

2.被告人鮮言實(shí)際控制證券賬戶情況及交易多倫公司股票情況

2014年后，被告人鮮言控制了劉某某、鮮某、夏某某等個(gè)人證券賬戶，并實(shí)際控制了西藏信托有限公司、廈門國際信托有限公司、萬向信托有限公司、四川信托有限公司、華潤深國投信托有限公司、方正東亞信托有限公司的“鴻禧1號”“鴻禧2號”“柯塞威1號”等14個(gè)信托賬戶中的28個(gè)HOMS單元。2015年4月30日至5月11日間，鮮言通過其控制的前述賬戶組，買入多倫公司股票共計(jì)2,520萬余股，買入金額2.86億余元。2015年5月11日，多倫公司有關(guān)名稱變更的公告發(fā)布后，股票連續(xù)漲停。同年6月3日，多倫公司股價(jià)打開漲停。

原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：相關(guān)工商登記資料、涉案銀行賬戶交易明細(xì)、相關(guān)公司財(cái)務(wù)賬冊、企業(yè)名稱變更預(yù)先核準(zhǔn)通知書、董事會決議公告、信托合同、交易數(shù)據(jù)、查封清單等書證及中國證監(jiān)會關(guān)于鮮言涉嫌操縱證券市場案有關(guān)問題的認(rèn)定函;證人李某、王1、林某某等人的證言;司法會計(jì)鑒定意見書等鑒定意見；被告人鮮言的供述等。

原判認(rèn)為，被告人鮮言作為上市公司多倫公司的董事長、實(shí)際控制人，違背對公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，將上市公司資金用于個(gè)人營利活動，致使上市公司遭受重大損失，其行為已構(gòu)成背信損害上市公司利益罪；鮮言通過控制上市公司信息的生成以及信息披露的內(nèi)容，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券交易價(jià)格與交易量，并進(jìn)行相關(guān)交易，其行為已構(gòu)成操縱證券市場罪，且應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重；對鮮言應(yīng)當(dāng)兩罪并罰。鑒于在案證據(jù)不能排除鮮言為上市公司支付錢款500萬元購買域名的事實(shí)，故從背信損害上市公司利益造成損失金額中扣除該部分?jǐn)?shù)額。關(guān)于鮮言操縱證券市場罪的違法所得數(shù)額，宜以實(shí)際成交差額認(rèn)定。鮮言在操縱證券市場罪中具有自首情節(jié)，依法可以從輕或者減輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第一百六十九條之一、第一百八十二條第一款第(四)項(xiàng)、第六十九條、第六十七條第一款、第五十三條、第六十四條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條第(三)項(xiàng)之規(guī)定，對被告人鮮言以背信損害上市公司利益罪判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣一百八十萬元；以操縱證券市場罪判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣一千萬元，決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金人民幣一千一百八十萬元；違法所得予以追繳。

鮮言以原判量刑過重為由上訴請求從輕處罰，并提出其在一審階段對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度認(rèn)識不足，故在二審階段自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，請求對其從寬處理。

辯護(hù)人認(rèn)為，上訴人鮮言在二審階段的認(rèn)罪認(rèn)罰是出自其本人的真實(shí)意愿，并在家屬的幫助下繳納了全部罰金，新冠疫情期間通過家人向社會捐款捐物，請求二審法院對上訴人鮮言從輕處罰。

上海市人民檢察院認(rèn)為，一審判決認(rèn)定上訴人鮮言背信損害上市公司利益、操縱證券市場的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。二審期間，鮮言具有自愿認(rèn)罪認(rèn)罰并主動繳納全部罰金等情，建議二審法院依法對鮮言從輕處罰。

經(jīng)本院審理查明的事實(shí)和證據(jù)與原判相同。

經(jīng)查，二審期間，上訴人鮮言在其辯護(hù)人見證下自愿簽署了《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書》，在二審?fù)徶斜硎緦σ粚徟袥Q沒有異議、愿意接受刑罰處罰，并在家屬幫助下代其繳納了全部罰金1,180萬元及退繳了部分違法所得500萬元。

本院認(rèn)為，上訴人鮮言作為上市公司多倫公司的董事長、實(shí)際控制人，違背對公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，將上市公司資金用于個(gè)人營利活動，致使上市公司遭受重大損失，其行為已構(gòu)成背信損害上市公司利益罪；鮮言通過控制上市公司信息的生成以及信息披露的內(nèi)容，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券交易價(jià)格與交易量，并進(jìn)行相關(guān)交易，其行為已構(gòu)成操縱證券市場罪，且應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重；對鮮言應(yīng)當(dāng)兩罪并罰。原判認(rèn)定上訴人鮮言背信損害上市公司利益、操縱證券市場的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，適用法律正確，量刑適當(dāng)，訴訟程序合法。鑒于鮮言在二審期間自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，并在家屬幫助下繳納了全部罰金及退繳了部分違法所得等情，其具有認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)。辯護(hù)人關(guān)于對鮮言從輕處罰的辯護(hù)意見，上海市人民檢察院建議本院對鮮言從輕處罰的意見，均予以采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第一百六十九條之一、第一百八十二條第一款第(四)項(xiàng)、第六十九條、第六十七條第一款、第五十三條、第六十四條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百三十六條第一款第(二)項(xiàng)以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條第(三)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持上海市第一中級人民法院(2018)滬01刑初13號刑事判決的第二項(xiàng)，即“違法所得予以追繳”。

二、撤銷上海市第一中級人民法院(2018)滬01刑初13號刑事判決的第一項(xiàng)，即“被告人鮮言犯背信損害上市公司利益罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣一百八十萬元；犯操縱證券市場罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣一千萬元，決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金人民幣一千一百八十萬元。”

三、上訴人鮮言犯背信損害上市公司利益罪判處有期徒刑一年八個(gè)月，并處罰金人民幣一百八十萬元，犯操縱證券市場罪判處有期徒刑三年四個(gè)月，并處罰金人民幣一千萬元，決定執(zhí)行有期徒刑四年三個(gè)月，并處罰金人民幣一千一百八十萬元。

(刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年5月10日起至2021年8月9日止。)

本判決為終審判決。

審判長　孟　猛

審判員　許　浩

審判員　邱勝冬

二〇二〇年十二月二十一日

書記員　秦　婷

審判長　孟　猛

審判員　許　浩

審判員　邱勝冬

二〇二〇年十二月二十一日

書記員　秦　婷

附：相關(guān)法律條文

一、《中華人民共和國刑法》第一百六十九條之一

上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）無償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；

（二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；

（三）向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；

（四）為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保的；

（五）無正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的；

（六）采用其他方式損害上市公司利益的。

上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定處罰。

犯前款罪的上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。

二、《中華人民共和國刑法》第一百八十二條

有下列情形之一，操縱證券、期貨市場，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：

……

（四）以其他方法操縱證券、期貨市場的。

……

三、《中華人民共和國刑法》第六十九條

判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。

數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑。數(shù)罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后，管制仍須執(zhí)行。

數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行，其中附加刑種類相同的，合并執(zhí)行，種類不同的，分別執(zhí)行。

四、《中華人民共和國刑法》第六十七條

犯罪以后自動投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。

……

五、《中華人民共和國刑法》第五十三條

罰金在判決指定的期限內(nèi)一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強(qiáng)制繳納。對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)追繳。

由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍等原因繳納確實(shí)有困難的，經(jīng)人民法院裁定，可以延期繳納、酌情減少或者免除。

六、《中華人民共和國刑法》第六十四條

犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財(cái)物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。

七、《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條

犯罪嫌疑人、被告人自愿如實(shí)供述自己的罪行，承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理。

八、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條

第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：

……

（二）原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)改判；

……

九、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條

具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百八十二條第一款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”：

……

（三）實(shí)施本解釋第一條第一項(xiàng)至第四項(xiàng)操縱證券市場行為，證券交易成交額在五千萬元以上的；

……