上訴人（原審被告）：重慶頂力鞋服有限公司，住所地重慶市石柱土家族自治縣南賓工業(yè)園區(qū)**，統(tǒng)一社會信用代碼9150024056780976X。

法定代表人：翁榮彪，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：譚茂明，重慶律緣律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：唐某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住四川省中江縣。

委托訴訟代理人：冉從林，重慶律緣律師事務所律師。

上訴人重慶頂力鞋服有限公司（以下簡稱頂力鞋服公司）因與被上訴人唐某某勞動爭議糾紛一案，不服重慶市石柱土家族自治縣（以下簡稱石柱縣）人民法院（2020）渝0240民初3962號民事判決，向本院提起上訴，本院于2021年2月6日立案后，依法組成合議庭，對上訴人頂力鞋服公司的委托訴訟代理人譚茂明，被上訴人唐某某的委托訴訟代理人冉從林進行了詢問。本案現(xiàn)已審理終結。

頂力鞋服公司上訴請求:1.撤銷石柱縣人民法院（2020）渝0240民初3962號民事判決第三項、第四項，改判駁回唐某某要求頂力鞋服公司支付2015年3月17日至2020年8月30日期間經濟補償金、賠償2015年3月17日至2020年8月30日期間失業(yè)保險待遇損失的訴訟請求。事實和理由：唐某某于2014年2月17日入職頂力鞋服公司，任制裁部課長職務。2015年3月17日，唐某某向頂力鞋服公司提出申請，強迫頂力鞋服公司不為其購買社會保險。因此，2015年3月17日之后，頂力鞋服公司是基于唐某某的申請未為其繳納社會保險。繳納社會保險是頂力鞋服公司的法定義務，對于唐某某而言則是權利，唐某某自愿放棄該權利并無不當。即便唐某某與頂力鞋服公司的協(xié)議違反國家法律的強制性規(guī)定，屬無效協(xié)議，唐某某也應當先要求頂力鞋服公司為其辦理社會保險手續(xù)，并繳納社會保險費，在頂力鞋服公司在合理期限內拒不辦理的情況下，唐某某才能以此為由解除勞動合同并請求支付經濟補償金、失業(yè)保險待遇損失，而不是直接解除勞動合同并要求支付經濟補償金、失業(yè)保險待遇損失。協(xié)議無效的過錯方是唐某某，唐某某應對無效協(xié)議帶來的損失自行承擔責任，不應由頂力鞋服公司承擔責任。綜上，一審判決頂力鞋服公司支付唐某某2014年2月17日至2020年8月30日期間的經濟補償金、失業(yè)保險待遇損失是錯誤的。

唐某某辯稱，唐某某沒有強迫頂力鞋服公司不購買社會保險，頂力鞋服公司也沒有向唐某某支付過五險補貼，唐某某有權依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規(guī)定直接提出解除勞動合同，并要求頂力鞋服公司支付經濟補償金、失業(yè)保險待遇損失。綜上，請求駁回上訴，維持原判。

唐某某向一審法院起訴請求：1.確認從2014年2月17日起至2020年8月31日期間，唐某某與頂力鞋服公司存在勞動關系；2.由頂力鞋服公司支付唐某某工傷醫(yī)療費1834元、停工留薪期工資37,200元、停工留薪期護理費3,960元、一次性傷殘補助金差額25,688.97元、生活津貼13,020元、一次性傷殘就業(yè)補助金67,284元、鑒定費400元；3.由頂力鞋服公司支付唐某某解除勞動合同經濟補償金40,856.69元，賠償唐某某失業(yè)保險待遇損失25,920元，以上共計216,163.66元。

一審法院認定事實：2014年2月17日，唐某某入職頂力鞋服公司并與之建立勞動關系，在制裁部任課長職務，頂力鞋服公司除給唐某某繳納工傷保險外，未繳納其他社會保險。工資標準從以前的每月5500元調至6200元。2019年11月21日下午5時許，唐某某根據(jù)工作安排到豐都縣佳聯(lián)制鞋有限公司追蹤生產進度及核查生產余料時，在生產車間印制組旁的物料架上摔落至地面受傷。唐某某受傷后于當天送至石柱縣中醫(yī)院住院治療，共住院33天，經診斷，此次傷害造成唐某某左側跟骨粉碎性骨折。2019年12月30日，石柱土家族自治縣人力資源和社會保障局作出石人社傷險認字〔2019〕245號《認定工傷決定書》，認定唐某某所受傷害為工傷。2020年8月21日，石柱土家族自治縣勞動能力鑒定委員會作出石柱勞初鑒字〔2020〕93號《初次鑒定結論書》，結論為唐某某的傷殘等級為玖級，無生活自理障礙。2020年8月30日，唐某某以頂力鞋服公司未依法為其繳納社會保險為由，向頂力鞋服公司郵寄送達了解除勞動合同通知書，頂力鞋服公司于2020年8月31日收到該解除通知。

另查明，唐某某領取了醫(yī)療費29,356.43元、住院伙食補助費264元、勞動能力鑒定費400元、一次性傷殘補助金30,111.03元等工傷保險待遇。

一審法院認為，唐某某提供的社會保險參保證明及銀行流水等材料能夠證明唐某某與頂力鞋服公司之間存在勞動關系。用人單位應當按照工資支付周期編制工資支付記錄表，并至少保存二年備查，頂力鞋服公司有義務提交唐某某的工資支付記錄表。本案中，頂力鞋服公司未提供唐某某近二年的工資記錄表，應承擔不利后果，對唐某某主張在勞動合同解除前十二個月的平均工資標準5836.67元及月工資標準6200元予以認可。頂力鞋服公司已為唐某某建立工傷保險關系，并且為唐某某繳納了工傷保險費用，《工傷保險條例》第十二條第一款規(guī)定：“工傷保險基金存入社會保障基金財政專戶，用于本條例規(guī)定的工傷保險待遇，勞動能力鑒定，工傷預防的宣傳、培訓等費用，以及法律、法規(guī)規(guī)定的用于工傷保險的其他費用的支付。”第三十條規(guī)定：“職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病進行治療，享受工傷醫(yī)療待遇……治療工傷所需費用符合工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務標準的，從工傷保險基金支付……”。唐某某主張的醫(yī)藥費、鑒定費等工傷保險待遇應由工傷保險基金支付，且唐某某已經領取，故對唐某某要求頂力鞋服公司支付上述工傷保險待遇的訴訟請求，不予支持。對于其他應由頂力鞋服公司支付的工傷保險待遇，認定如下：

1.停工留薪期待遇。唐某某的傷情被診斷左側跟骨粉碎性骨折，根據(jù)《重慶市工傷職工停工留薪期分類目錄》的規(guī)定，唐某某的停工留薪期為6個月。根據(jù)《工傷保險條例》第三十三條第一款“職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付”的規(guī)定，頂力鞋服公司應按照原工資福利向唐某某支付6個月的停工留薪期待遇，該院確認唐某某停工留薪期待遇為6200元/月×6月=37,200元。

2.住院期間護理費。唐某某因工傷共計住院33天，均發(fā)生在6個月的停工留薪期內，唐某某主張3960元住院期間護理費，未超出合理范圍，予以認定。根據(jù)《工傷保險條例》第三十三條第三款“生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的，由所在單位負責”的規(guī)定，上述住院期間的護理費應由頂力鞋服公司承擔。

3.生活津貼。根據(jù)《重慶市工傷職工停工留薪期管理辦法》第九條“停工留薪期滿或停工留薪期終止，應當進行勞動能力鑒定。在進行勞動能力鑒定期間，停發(fā)停工留薪期待遇，未能上班的由用人單位按月發(fā)給生活津貼，其標準不得低于因病醫(yī)療期內的病假工資。從評定傷殘等級的次月起，按照《條例》和《實施辦法》的規(guī)定享受傷殘待遇”的規(guī)定，2019年5月21日停工留薪期滿，唐某某于2019年5月22日申請勞動能力鑒定，2020年8月21日作出鑒定結論。唐某某的生活津貼為：6200元/月×70%×3月=13,020元。

4.一次性就業(yè)補助金。唐某某、頂力鞋服公司之間的勞動關系于2020年8月31日解除，此時唐某某距法定退休年齡60周歲為10年以上，根據(jù)《工傷保險條例》第三十七條第二項“勞動、聘用合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動、聘用合同的……由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金……一次性傷殘就業(yè)補助金的具體標準由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定”的規(guī)定和《重慶市工傷保險實施辦法》第三十六條“五至十級工傷職工本人提出與用人單位解除勞動關系或者用人單位依法解除勞動關系的……自與用人單位按規(guī)定程序終止勞動關系之日起，與經辦機構的工傷保險關系同時終止……由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金，計發(fā)標準如下……一次性傷殘就業(yè)補助金以解除勞動關系之日的本市上年度職工月平均工資為計發(fā)基數(shù)……九級9個月……計發(fā)。終止或解除勞動關系時，工傷職工距法定退休年齡10年以上（含10年）的，一次性傷殘就業(yè)補助金按全額支付……”的規(guī)定，唐某某的一次性傷殘就業(yè)補助金為7476元/月×9月=67,284元。

5.一次性傷殘補助金差額，根據(jù)《工傷保險條例》第三十七條“職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，享受以下待遇……九級傷殘為9個月的本人工資……”的規(guī)定，唐某某一次性傷殘補助金為6200元/月×9月＝55,800元，扣除工傷保險基金已支付的30,111.03元，根據(jù)《重慶市工傷保險實施》第五十三條“用人單位因少報、瞞報繳費基數(shù)，造成工傷職工享受的工傷保險待遇降低的，差額部分由用人單位補足”的規(guī)定，頂力鞋服公司應當補足差額25,688.97元，唐某某的訴訟請求，符合法律規(guī)定，予以認定。

關于經濟補償金，未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以解除合同，用人單位應當向勞動者支付經濟補償，經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算。唐某某與頂力鞋服公司在2014年2月17日至2020年8月31日存在勞動關系，共6年6個月14天。因此，頂力鞋服公司應當向唐某某支付7個月工資，唐某某在勞動合同解除前十二個月的平均工資標準為5836.67元，故頂力鞋服公司應向唐某某支付經濟補償金5836.67元×7個月=40,856.69元。

關于失業(yè)保險賠償金的問題，為職工辦理失業(yè)保險，是用人單位應當履行的法定義務。勞動者依照勞動合同法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的屬于非因本人意愿中斷就業(yè)。根據(jù)《重慶市失業(yè)保險條例》第二十四條規(guī)定：“失業(yè)人員領取失業(yè)保險金的期限，根據(jù)其失業(yè)前所在單位和本人累計繳納失業(yè)保險費的時間確定。具體劃分為……（五）累計繳費時間滿五年不足七年的為十五個月”和《重慶市失業(yè)保險條例實施辦法》第十三條規(guī)定“單位未按規(guī)定參加失業(yè)保險，造成失業(yè)人員不能享受失業(yè)保險待遇，單位應比照失業(yè)人員工作年限應享受失業(yè)保險金的120%予以賠償。”因頂力鞋服公司在與唐某某建立勞動關系的6年多時間里均未繳納失業(yè)保險費，導致唐某某不能領取失業(yè)保險金，且其失業(yè)時間內重慶市的失業(yè)保險金的標準為每月1440元。因此，頂力鞋服公司應賠償唐某某失業(yè)保險金1440元×120%×15個月=25,920元。

綜上所述，依照《工傷保險條例》第十二條第一款、第三十條、三十三條、第三十七條，《重慶市工傷保險實施辦法》第三十六條、五十三條，《重慶市工傷職工停工留薪期管理辦法》第九條，《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條、第四十六條、第四十七條，《重慶市失業(yè)保險條例》第二十四條，《重慶市失業(yè)保險條例實施辦法》第十三條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條之規(guī)定，判決：一、唐某某與重慶頂力鞋服有限公司從2014年2月17日至2020年8月31日存在勞動關系；二、重慶頂力鞋服有限公司于判決生效之日起十日內支付唐某某停工留薪期工資37,200元、護理費3960元、生活津貼13,020元、一次性傷殘就業(yè)補助金67,284元、一次性傷殘補助金差額25,688.97元，共計147,152.97元；三、重慶頂力鞋服有限公司于判決生效之日起十日內支付唐某某經濟補償金40,856.69元。四、重慶頂力鞋服有限公司于判決生效之日起十日內支付唐某某失業(yè)保險賠償金25,920元。五、駁回唐某某其他訴訟請求。案件受理費10元，由重慶頂力鞋服有限公司負擔。

本院二審期間，雙方當事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質證。

本院二審查明：2015年3月17日，唐某某向頂力鞋服公司出具《重慶頂力鞋服有限公司申請單》一份，內容為：“各級主管：本人唐某某，自愿申請不買保險，若公司強制性買保險，本人將提出離職申請，解除勞動合同。自愿放棄保險購買。申請人：唐某某。2015年3月17日?！?/p>

本院二審查明的其他事實與一審法院查明的事實相同。

本院認為，本案二審的爭議焦點是：頂力鞋服公司應否向唐某某支付經濟補償金、失業(yè)保險賠償金。評述如下：

《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：……（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的……”。社會保險是國家通過立法強制建立社會保險基金，對勞動者在年老、疾病、工傷、死亡、失業(yè)、生育等情況發(fā)生時給予必要補償和救助的社會保障制度。用人單位負有自行申報按時足額繳納社會保險費的法定責任，勞動者應當繳納的社會保險費由用人單位代扣代繳。用人單位與勞動者約定不向社會保險經辦機構繳納社會保險費的行為無效。本案中，唐某某向頂力鞋服公司申請自愿放棄繳納社會保險，并不能免除頂力鞋服公司為唐某某繳納社會保險費的法定義務，唐某某可以此為由解除勞動合同，頂力鞋服公司應當向唐某某支付經濟補償金。人力資源和社會保障部頒布的《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》第十三條規(guī)定：“失業(yè)人員符合社會保險法第四十五條規(guī)定條件的，可以申請領取失業(yè)保險金，并享受其他失業(yè)保險待遇。其中，非因本人意愿中斷就業(yè)包括下列情形：……（五）勞動者本人依照勞動合同法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的……”。因此，唐某某以頂力鞋服公司未為其繳納社會保險費為由解除勞動合同應認定為非因唐某某本人意愿中斷就業(yè)。頂力鞋服公司未為唐某某繳納失業(yè)保險費，造成唐某某不能享受失業(yè)保險待遇，頂力鞋服公司應當向唐某某賠償失業(yè)保險賠償金。

綜上所述，頂力鞋服公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10元，由上訴人頂力鞋服公司負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長　丁詠梅

審 判 員　徐婷婷

審 判 員　王軍峰

二〇二一年二月二十三日

法官助理　陳　佳

書 記 員　程方坪