上訴人（原審被告）：北京瀚金佰九號(hào)國(guó)際溫某酒店，住所地北京市朝陽(yáng)區(qū)高碑店鄉(xiāng)半壁店村西店村9號(hào)。

法定代表人：周紹杰，董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：于德林，男，北京瀚金佰九號(hào)國(guó)際溫某酒店人事經(jīng)理。

委托訴訟代理人：劉芳，北京市致尚律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：劉某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住陜西省寶雞市扶風(fēng)縣。

委托訴訟代理人：覃院，湖南昌隆律師事務(wù)所律師。

上訴人北京瀚金佰九號(hào)國(guó)際溫某酒店（以下簡(jiǎn)稱(chēng)瀚金公司）因與被上訴人劉某勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，不服北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2020）京0105民初23936號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭并公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理，上訴人瀚金公司的委托訴訟代理人于德林、劉芳，被上訴人劉某的委托訴訟代理人覃院均到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

瀚金公司上訴請(qǐng)求：一、撤銷(xiāo)一審判決第一、二、三、四、項(xiàng)，并改判駁回劉某的訴訟請(qǐng)求。二、本案訴訟費(fèi)由劉某負(fù)擔(dān)。主要事實(shí)和理由：一、劉某自與瀚金公司簽訂合作協(xié)議其，在瀚金公司提供的場(chǎng)所內(nèi)對(duì)客提供服務(wù)。利潤(rùn)分成方面按照項(xiàng)目售價(jià)三七分，多勞多得，不勞不得。瀚金公司職能部門(mén)不對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行管理，雙方為合作關(guān)系，實(shí)際按照合作關(guān)系執(zhí)行，但是具體操作過(guò)程中沒(méi)有準(zhǔn)確區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系和合作關(guān)系，導(dǎo)致簽字材料混淆，一審法院關(guān)于潘芝國(guó)案件中涉及本案勞動(dòng)者的材料認(rèn)定與本案事實(shí)不符。

二、雙方簽訂了合作協(xié)議，即使其中有個(gè)別更改，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是雙方協(xié)議進(jìn)行更改。雙方是合作分成，而不是勞動(dòng)者為了瀚金公司利益付出勞動(dòng)或勞務(wù)。雙方在實(shí)際履行過(guò)程中，無(wú)明顯的人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性特征，瀚金公司未行使實(shí)際意義的指揮和管理。勞動(dòng)者主張不是合作關(guān)系而是勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者在合作期間從未向瀚金公司主張權(quán)利。一審法院參照潘芝國(guó)案件，但我國(guó)并非判例法國(guó)家，故一審法院適用法律不當(dāng)。

劉某答辯稱(chēng)，同意一審判決，不同意瀚金公司的上訴請(qǐng)求和理由，請(qǐng)求維持一審判決。

劉某向一審法院起訴請(qǐng)求：1.確認(rèn)2011年3月19日至2019年7月2日劉某與瀚金公司存在勞動(dòng)關(guān)系；2.瀚金公司支付2011年3月19日至2019年7月2日未休年假工資47139元；3.瀚金公司支付2011年3月19日至2019年7月2日延時(shí)加班費(fèi)5303.43元；4.瀚金公司支付2011年3月19日至2019年7月2日法定節(jié)假日加班費(fèi)38891.84元；5.瀚金公司支付2011年3月19日至2019年7月2日休息日加班費(fèi)113139.90元；6.瀚金公司支付解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金72627.57元；7.瀚金公司支付2019年6月1日至2019年7月2日有毒有害工種崗位津貼40000元；8.瀚金公司支付2019年6月1日至2019年7月2日工資6544元；9.瀚金公司返還2011年3月19日培訓(xùn)費(fèi)400元。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：1.就勞動(dòng)關(guān)系問(wèn)題，劉某主張其于2011年3月19日入職瀚金公司處，擔(dān)任足療技師工作，月均工資8544.42元，分兩筆發(fā)放，每月1日左右發(fā)放一筆，每月16日左右發(fā)放一筆，最后工作至2019年7月2日，當(dāng)日因瀚金公司未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬、未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)被迫解除勞動(dòng)關(guān)系。在工作期間，必須遵守瀚金公司的規(guī)章制度，領(lǐng)班每日給其安排工作時(shí)間、派活；請(qǐng)假需要向部門(mén)經(jīng)理請(qǐng)，如果沒(méi)有請(qǐng)假未到崗，按照曠工處理。就其上述主張，劉某向一審法院提交了（2017）京0105民初2101號(hào)民事判決書(shū)、確認(rèn)書(shū)、證據(jù)目錄及相應(yīng)證據(jù)、銀行賬戶(hù)交易明細(xì)為證。（2017）京0105民初2101號(hào)民事判決書(shū)內(nèi)容為潘芝國(guó)與瀚金公司之間的勞動(dòng)糾紛，經(jīng)法院審理認(rèn)定潘芝國(guó)與瀚金公司系勞動(dòng)關(guān)系，其在瀚金公司處擔(dān)任搓澡工，工資每半個(gè)月發(fā)放一次。確認(rèn)書(shū)顯示：“本人在北京瀚金佰九號(hào)國(guó)際溫某酒店工作的提成工資比例中包含：北京市最低基本工資、社保補(bǔ)助、提成費(fèi)用等……”。本人簽名處顯示有“邱可義”、“漆勇”、“儲(chǔ)先鋒”、“李錦高”字樣簽名。代發(fā)數(shù)據(jù)明細(xì)信息中顯示有“曹麗媛”、“肖春香”、“秦艷紅”、“李錦高”、“劉巧英”等姓名，備注為“工資”。銀行賬戶(hù)交易明細(xì)顯示瀚金公司每月1日左右、16日左右向劉某轉(zhuǎn)賬，摘要為“工資”、“獎(jiǎng)金”。

瀚金公司認(rèn)可（2017）京0105民初2101號(hào)民事判決書(shū)、確認(rèn)書(shū)、證據(jù)目錄及相應(yīng)證據(jù)、銀行賬戶(hù)交易明細(xì)的真實(shí)性，但主張劉某與其公司系合作關(guān)系，其公司不對(duì)劉某進(jìn)行管理。就其公司主張，瀚金公司提交了合作協(xié)議、北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第26416號(hào)民事裁定書(shū)、北京市第一中級(jí)人民法院（2014）一中民終字第1607號(hào)民事裁定書(shū)為證。劉某不認(rèn)可合作協(xié)議的真實(shí)性，稱(chēng)該協(xié)議是落款處簽名不是其本人簽名，其叫“劉某”非“劉霞”。其與潘芝國(guó)的接受管理的情況、工作內(nèi)容、管理人員、工種、崗位等均一致，故其與瀚金公司也是勞動(dòng)關(guān)系；對(duì)于北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第26416號(hào)民事裁定書(shū)、北京市第一中級(jí)人民法院（2014）一中民終字第1607號(hào)民事裁定書(shū)真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性及證明目的均不認(rèn)可。

2.就工資問(wèn)題，劉某主張其沒(méi)有底薪，純提成，和瀚金公司是7:3分成，每月分兩筆發(fā)放，1號(hào)左右發(fā)放上月前半個(gè)月工資，16號(hào)左右發(fā)放上月后半個(gè)月工資。瀚金公司未發(fā)放其2019年6月1日至2019年7月2日期間工資。就其主張，劉某提交銀行賬戶(hù)交易明細(xì)為證。瀚金公司認(rèn)可劉某所述工資構(gòu)成及發(fā)放時(shí)間，亦認(rèn)可銀行賬戶(hù)交易明細(xì)的真實(shí)性，但主張發(fā)放的款項(xiàng)不是工資而是合作費(fèi)用。

另，一審法院結(jié)合劉某提交的銀行交易明細(xì)進(jìn)行核算，其離職前12個(gè)月月平均工資為7272.17元。

3.就年假問(wèn)題，劉某主張其在職期間未休過(guò)年休假。瀚金公司主張系合作關(guān)系，劉某不享有年休假。

4.就加班問(wèn)題，劉某主張其存在延時(shí)加班、休息日加班及法定節(jié)假日加班的情況，就其主張，劉某未提交證據(jù)予以證明。

5.就解除問(wèn)題，劉某主張其最后工作至2019年7月2日，當(dāng)日因瀚金公司未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬、未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)被迫解除勞動(dòng)關(guān)系。就其主張，劉某提交被迫解除勞動(dòng)關(guān)系通知書(shū)、EMS快遞單及郵件查詢(xún)單打印件為證。瀚金公司對(duì)于被迫解除勞動(dòng)關(guān)系通知書(shū)、EMS快遞單及郵件查詢(xún)單打印件真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性及證明目的均不認(rèn)可，稱(chēng)其公司沒(méi)有收到過(guò)該通知書(shū)，且劉某最后出勤至2019年7月1日。

6.就有毒有害工種崗位津貼問(wèn)題，劉某主張其應(yīng)享受有毒有害工種崗位津貼，但劉某未提交證據(jù)予以證明。

7.就社保繳納問(wèn)題，瀚金公司未為劉某繳納社會(huì)保險(xiǎn)。

8.就培訓(xùn)費(fèi)問(wèn)題，劉某未就培訓(xùn)費(fèi)提供證據(jù)予以證明。

一審法院認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，沒(méi)有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于雙方是否存在勞動(dòng)關(guān)系。雖瀚金公司提交了合作協(xié)議，但劉某從事的足療技師工作系瀚金公司主營(yíng)業(yè)務(wù)之一，且一審法院確認(rèn)與瀚金公司存在勞動(dòng)關(guān)系的儲(chǔ)先鋒等人亦證明劉某的工作內(nèi)容、被管理方式、管理人員、工種及崗位等情況，均與其相同。瀚金公司關(guān)于其公司對(duì)劉某不進(jìn)行管理等主張，與經(jīng)營(yíng)常理相悖，且瀚金公司未就此提供證據(jù)予以佐證。故綜合來(lái)看，劉某就其主張形成證據(jù)優(yōu)勢(shì)，一審法院對(duì)于劉某主張與瀚金公司建立勞動(dòng)關(guān)系的意見(jiàn)予以采信。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條規(guī)定，在勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件中，因用人單位作出開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)工作年限等決定而發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。瀚金公司經(jīng)一審法院釋明后仍未就劉某的勞動(dòng)關(guān)系履行情況提供證據(jù)，故一審法院對(duì)劉某關(guān)于入職時(shí)間、工資支付情況、離職情況等主張，予以采信。據(jù)此，劉某要求確認(rèn)其與瀚金公司于2011年3月19日至2019年7月2日期間存在勞動(dòng)關(guān)系，一審法院予以支持。

就工資問(wèn)題，劉某主張其沒(méi)有底薪，純提成，和瀚金公司是7:3分成，瀚金公司對(duì)此表示認(rèn)可，一審法院不持異議。劉某未就其2019年6月1日至2019年7月2日提成情況提供證據(jù)。經(jīng)一審法院核算，瀚金公司應(yīng)支付劉某2019年6月1日至2019年7月2日期間工資2322.30元（2120元+2200元/21.75*2天）。

就解除問(wèn)題，根據(jù)一審法院查明事實(shí)，瀚金公司存在未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬、未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)的情形，劉某據(jù)此解除勞動(dòng)關(guān)系，瀚金公司應(yīng)支付劉某解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，經(jīng)核算，金額為61813.45元。

就年假問(wèn)題，《職工帶薪年休假條例》第五條規(guī)定，職工每年享有帶薪年休假是國(guó)家為了維護(hù)職工休息休假權(quán)利而賦予勞動(dòng)者的權(quán)利，單位應(yīng)保證職工享有年休假，用人單位安排職工年休假天數(shù)少于應(yīng)休年休假天數(shù)，應(yīng)當(dāng)在本年度內(nèi)對(duì)職工應(yīng)休年休假天數(shù)，按照其日工資收入的300%支付未休年休假工資報(bào)酬。劉某未休年假，瀚金公司應(yīng)支付劉某未休年休假工資報(bào)酬。根據(jù)《北京市工資支付規(guī)定》第十三條用人單位工資支付記錄備查二年的規(guī)定，劉某于2019年申請(qǐng)仲裁，其要求瀚金公司支付2017年1月1日前未休年假工資的請(qǐng)求已過(guò)仲裁時(shí)效。瀚金公司應(yīng)支付劉某2017年1月1日至2019年7月2日期間未休年假工資，經(jīng)一審法院核算，金額為8024.46元。

當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。劉某未就其加班、有毒有害工種崗位津貼、培訓(xùn)費(fèi)等情況舉證，一審法院對(duì)于其要求瀚金公司支付延時(shí)、休息日及法定節(jié)假日加班工資、有毒有害工種崗位津貼、培訓(xùn)費(fèi)的訴訟請(qǐng)求，一審法院不予支持。

綜上所述，依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十條、三十八條、第四十六條、第四十七條、《職工帶薪年休假條例》第五條之規(guī)定，判決：一、確認(rèn)劉某與北京瀚金佰九號(hào)國(guó)際溫某酒店于2011年3月19日至2019年7月2日期間存在勞動(dòng)關(guān)系；二、北京瀚金佰九號(hào)國(guó)際溫某酒店于判決生效后7日內(nèi)支付劉某2019年6月1日至2019年7月2日期間工資2322.30元；三、北京瀚金佰九號(hào)國(guó)際溫某酒店于判決生效后7日內(nèi)支付劉某解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償61813.45元；四、北京瀚金佰九號(hào)國(guó)際溫某酒店于判決生效后7日內(nèi)支付劉某2017年1月1日至2019年7月2日期間未休年休假工資8024.46元；五、駁回劉某的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審中，雙方未提交新證據(jù)。

本院對(duì)一審法院經(jīng)審理查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，結(jié)合雙方訴辯意見(jiàn)，本案二審中爭(zhēng)議焦點(diǎn)為一、劉某與瀚金公司是否建立勞動(dòng)關(guān)系；二、瀚金公司應(yīng)否支付劉某工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、未休年休假工資等。

關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)一，根據(jù)《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號(hào)）第一條規(guī)定：“用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立：（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。本案中，劉某和瀚金公司均符合法律規(guī)定的主體資格，劉某從事的是瀚金公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)，劉某提交的銀行流水亦顯示瀚金公司規(guī)律性向劉某支付的款項(xiàng)均備注為“工資”。劉某在瀚金公司營(yíng)業(yè)場(chǎng)所提供搓澡服務(wù)，瀚金公司雖稱(chēng)劉某無(wú)需接受其管理，雙方為合作關(guān)系，但其提交的合作協(xié)議中有明顯涂改，瀚金公司亦未能進(jìn)一步舉證涂改系雙方一致意見(jiàn)，故本院對(duì)該協(xié)議不予采信。故一審法院采信劉某關(guān)于雙方存在勞動(dòng)關(guān)系的主張并無(wú)不當(dāng)，本院予以維持。

關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)二，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬罚ǚㄡ尅?020〕26號(hào)）第四十四條規(guī)定，因用人單位作出的開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任?！侗本┦泄べY支付規(guī)定》第十三條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)按照工資支付周期編制工資支付記錄表，并至少保存二年備查。因雙方存在勞動(dòng)關(guān)系，瀚金公司經(jīng)一審法院釋明未就劉某入職時(shí)間、工資標(biāo)準(zhǔn)、工資支付情況舉證，故一審法院對(duì)劉某關(guān)于工資、未休年休假工資請(qǐng)求予以部分支持并無(wú)不當(dāng)。瀚金公司未為劉某繳納社保，劉某以此為由與瀚金公司解除勞動(dòng)關(guān)系，瀚金公司應(yīng)支付劉某解除勞動(dòng)關(guān)系補(bǔ)償金。一審法院核算的各項(xiàng)金額均不高于法定標(biāo)準(zhǔn)，本院予以確認(rèn)。

綜上所述，北京瀚金佰九號(hào)國(guó)際溫某酒店的上訴請(qǐng)求均不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)10元，由北京瀚金佰九號(hào)國(guó)際溫某酒店負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng)　　劉　茵

審 判 員　　蒙　瑞

審 判 員　　杜麗霞

二〇二一年三月二十二日

法官助理　　苗振躍

書(shū) 記 員　　劉　波