上訴人（原審原告）：中赫集團有限公司，住所地北京市朝陽區(qū)建國門外大街。

法定代表人：周金輝，董事長。

委托訴訟代理人：莊嚴，北京高文律師事務所律師。

委托訴訟代理人：殷敬慧，女，蒙古族，xxxx年xx月xx日出生，北京高文律師事務所實習律師，住內蒙古自治區(qū)赤峰市。

被上訴人（原審被告）：中赫時尚（北京）文化發(fā)展股份有限公司，住所地北京市朝陽區(qū)。

法定代表人：謝雪清，董事長。

委托訴訟代理人：冉維芳，北京共騰律師事務所律師。

委托訴訟代理人：劉巧玉，北京共騰律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：北京中赫某某裝飾設計有限公司，住所地北京市朝陽區(qū)豆各莊。

法定代表人：陳鳳妮，董事長。

委托訴訟代理人：李華，廣東太平洋聯(lián)合律師事務所律師。

委托訴訟代理人：陳金蘭，廣東太平洋聯(lián)合律師事務所律師。

上訴人中赫集團有限公司（簡稱中赫集團）因與被上訴人中赫時尚（北京）文化發(fā)展股份有限公司（簡稱中赫時尚公司）、被上訴人北京中赫某某裝飾設計有限公司（簡稱中赫某某公司）侵害商標權及不正當競爭糾紛一案，不服北京知識產權法院（2018）京73民初932號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月27日立案后，依法組成合議庭進行了審理。2021年3月9日，上訴人中赫集團的委托訴訟代理人莊嚴、殷敬慧，被上訴人中赫時尚公司的委托訴訟代理人冉維芳、劉巧玉，被上訴人中赫某某公司的委托訴訟代理人李華、陳金蘭到本院接受了詢問。本案現(xiàn)已審理終結。

中赫集團上訴請求：撤銷一審判決，支持中赫集團一審全部訴訟請求。事實和理由：1.一審判決認定中赫時尚公司的經營領域與中赫集團存在明顯區(qū)別、中赫某某公司的實際經營范圍和工商登記范圍與中赫集團存在明顯區(qū)別均屬事實認定錯誤。中赫時尚公司的培訓服務涉及建筑設計、室內裝潢設計、室內結構改造等內容，中赫某某公司從事商品房樣板間、商業(yè)建筑、住宅等設計、裝飾裝潢和施工服務。中赫時尚公司將企業(yè)字號變更為“中赫時尚”并突出使用“中赫”文字的行為、中赫某某公司突出使用“中赫某某”企業(yè)字號的行為存在故意誤導公眾的情形，其行為已構成不正當競爭行為。2.一審法院漏審中赫集團有關中赫時尚公司、中赫某某公司突出使用企業(yè)字號侵害其涉案馳名商標的權利主張。一審判決有關涉案商標未構成馳名商標、中赫時尚公司規(guī)范使用其商標的認定有誤，中赫時尚公司改變其商標標志圖樣并在櫥窗設計、建筑設計等未核定注冊的服務項目上使用其商標，屬于不規(guī)范使用行為，侵害了中赫集團的涉案馳名商標權益。

中赫時尚公司辯稱：一審判決認定事實清楚、適用法律正確，應予維持。1.中赫時尚公司所屬培訓行業(yè)與中赫集團存在明顯區(qū)別，中赫時尚公司在實際經營中不存在故意與中赫集團建立聯(lián)系并誤導公眾的情況，未構成不正當競爭行為。2.中赫集團的涉案商標未構成馳名商標，中赫時尚公司在第41類培訓等服務上規(guī)范使用該公司商標，未侵害中赫集團的涉案商標權益。

中赫某某公司辯稱：1.中赫集團的涉案商標未構成馳名商標。中赫某某公司微博帳號名稱中的“中赫某某”字樣未構成商標性使用，其使用具有合理性和正當性，中赫某某公司從事的培訓服務與涉案商標核定使用的服務未構成類似服務，中赫某某公司未侵害涉案商標專用權。2.“中赫”文字并非中赫集團獨創(chuàng)，此前已有多個企業(yè)使用“中赫”字號。中赫某某公司的企業(yè)字號具有合理來源，不具有惡意。中赫某某公司與中赫集團的經營范圍區(qū)別明顯，中赫集團的企業(yè)名稱和字號在設計等服務上未構成有一定影響的企業(yè)名稱和字號，中赫某某公司不存在不正當競爭行為。

中赫集團向一審法院起訴請求：1.判令中赫時尚公司、中赫某某公司停止侵害中赫集團商標權并停止使用“中赫”字號；2.判令中赫時尚公司、中赫某某公司向中赫集團支付經濟賠償金及合理開支共計300萬元；3.判令中赫時尚公司、中赫某某公司承擔所有訴訟費用。

一審法院認定事實：

一、涉案商標的注冊登記信息

第5532625號“中赫”商標，申請日期為2006年8月10日，于2009年11月28日核準注冊，核定使用在第36類“保險、資本投資、金融服務、藝術品估價、不動產出租、不動產管理、經紀、擔保、募集慈善基金、信托、商品房銷售服務”服務上，專用期限至2029年11月27日。

第5532624號“中赫”商標，申請日期為2006年8月10日，于2009年11月28日公告核準注冊，核定使用在第37類“建筑施工監(jiān)督；建筑；商品房建造；鉆井；室內裝潢；供暖設備的安裝和修理；空調設備的安裝與修理；計算機硬件安裝、維護和維修；車輛服務站；洗滌”服務上，專用期限至2029年11月27日。

二、中赫集團的基本情況及涉案商標的使用情況

中赫集團成立于2005年9月8日，總部設立于北京，該集團下屬中赫置地有限公司、中赫置地投資控股有限公司、北京中赫建筑裝飾工程有限公司、北京中赫物業(yè)管理有限公司、中赫礦業(yè)投資有限公司、北京中赫國安足球俱樂部有限責任公司等二十余家關聯(lián)企業(yè)，從事涉及房地產開發(fā)及商業(yè)運營、建筑裝飾、物業(yè)管理、體育文化、文化旅游、醫(yī)療健康、礦業(yè)等經營領域。在房地開發(fā)領域，中赫集團及其關聯(lián)企業(yè)的經營涉及高端住宅、別墅、商業(yè)、寫字樓等多種物業(yè)類別，開發(fā)項目包括：位于北京的北緯40°、釣魚臺七號院、萬柳書院、誠盈中心；位于河北唐山的新華貿；位于江蘇南京的桃花源、蘇州的玫瑰園等。同時，中赫集團還涉足經營體育文化產業(yè)，于2016年12月中赫集團出資控股了國安俱樂部。

2017年4月5日，北京房地產協(xié)會向原國家工商行政管理總局商標局出具的《關于“中赫”服務市場情況的證明》，主要內容為：

“中赫集團于2005年成立于北京C**，是一家專注于高端地產的開發(fā)商和運營商。在全國一二線城市開發(fā)了多個高品質地產項目，項目位于北京、上海、蘇州、南京等地，北京地區(qū)開發(fā)的知名項目包括朝陽區(qū)‘北緯40°’、海淀區(qū)‘釣魚臺七號院’、海淀區(qū)‘萬柳書院’等住宅項目，以及朝陽區(qū)望京‘誠盈中心’等城市綜合體項目。

同時，中赫集團全面拓展了資產管理業(yè)務，投融資管理業(yè)務等，并于2017年成功控股北京國安足球俱樂部，在拓展了體育產業(yè)的同時，形成了對現(xiàn)有產業(yè)價值的協(xié)同效應。

‘中赫’是中赫集團在地產開發(fā)領域傾力打造的品牌，中赫集團及‘中赫’品牌服務曾連續(xù)獲得2014年度最具發(fā)展?jié)摿Ψ康禺a房企、2015年十大綜合指數領先房企、2016-2017中國房地產品牌建設優(yōu)秀企業(yè)等多項榮譽，在高端地產的產品研發(fā)和精益管理上形成了核心競爭力，并屢次刷新北京‘10萬級住宅’歷史記錄，創(chuàng)造了較好的品牌影響力和較大的市場份額，贏得了較高的知名度和美譽度。

根據本協(xié)會掌握的行業(yè)數據，“中赫”所提供的房地產項目服務，在北京單價12萬元以上高端住宅市場中占有率第一，在高端住宅房地產市場中品牌影響力排名第一，中赫集團在高端住宅市場的影響力在全國也有較高的市場地位?！?/p>

三、中赫時尚公司與中赫某某公司的基本信息

中赫時尚公司成立于2000年10月31日，初始企業(yè)名稱為“北京蘭景淇文化發(fā)展有限公司”，后于2016年2月5日更名為“中赫時尚（北京）文化發(fā)展有限公司”，再于2016年8月12日因變更企業(yè)類型而更名為現(xiàn)企業(yè)名稱。

中赫時尚公司于2005年7月6日申請注冊了第4763340號“Cohim中赫時尚”商標，于2009年2月21日公告核準注冊，核定使用在第41類“學校（教育）、培訓、就業(yè)指導（教育或培訓顧問）、安排和組織會議、組織文化或教育展覽、安排和組織專題研討會、安排和組織培訓班、為娛樂組織時裝展覽、書籍出版、在線電子書籍和雜志的出版”服務上，專用期限至2029年2月20日。

中赫某某公司成立于2016年3月21日，成立時的公司股東為謝雪清（中赫時尚公司的法定代表人）、廣東名雅設計有限公司，工商登記的經營范圍：工程勘察設計；產品設計；包裝裝潢設計；銷售裝飾材料（不從事實體店鋪經營）、家具（不從事實體店鋪經營）。

四、中赫時尚公司、中赫某某公司的被訴侵權行為

北京市方圓公證處出具（2018）京方圓內經證字第24094號公證書，公證內容為：2018年8月7日，公證處公證員李驥、工作人員高杜憶陽與中赫集團委托代理人盧杰鋒、肖占軍來到位于本市朝陽區(qū)京城電通園區(qū)5號樓的中赫時尚公司辦公場所，對該地點及周邊場所拍照，咨詢相關培訓班報名、課程等情況，并獲得了6份宣傳彩頁，并對咨詢過程錄音，以及與中赫時尚公司工作人員的微信聊天記錄。該公證書照片顯示，中赫時尚公司在辦公場所門口、內部多處設置“Cohim中赫時尚”標識、“COHIMGALLERY中赫畫廊”標識、“Cohim中赫時尚櫥窗設計”標識。

北京市方圓公證處出具（2018）京方圓內經證字第24095號公證書，公證內容為：2018年8月9日，中赫時尚公司的新浪微博賬號“中赫時尚攝影”“中赫時尚買手”“中赫時尚上市軟裝培訓機構”“中赫時尚陳列設計”“中赫時尚cohim”“HR中赫時尚”“中赫時尚設計工作室”“中赫時尚花藝設計工作室”“中赫時尚高級陳列師職業(yè)教育”的網頁截圖，中赫某某公司的新浪微博賬號“中赫某某”的網頁截圖，中赫時尚公司登記網站（www.cohim.com）、中赫時尚北京花校網站（www.flowerschool.com）的網頁截圖。

北京市方圓公證處出具（2018）京方圓內經證字第24096號公證書，公證內容為：中赫時尚公司注冊的微信公眾號“中赫時尚花藝培訓”“中赫時尚陳列培訓”“中赫時尚軟裝培訓”“中赫時尚買手培訓”“中赫時尚VISION”“中赫時尚設計師公共課程”“中赫時尚櫥窗設計”，中赫某某公司注冊的微信公眾號“中赫某某”。

北京市方圓公證處出具（2018）京方圓內經證字第24093號公證書，公證內容為：2018年8月7日，經該公證處公證員李驥、工作人員高杜憶陽與中赫集團委托代理人盧杰鋒、肖占軍現(xiàn)場查證，在中赫某某公司此時的登記注冊地址（位于本市朝陽區(qū)水岸南街**樓****）未找到該公司的辦公場所。

五、關于中赫集團主張的合理支出

中赫集團主張其為本案支出律師費25萬元、國家圖書館檢索費41371元、公證費16400元，并提供相應付款發(fā)票予以佐證。

上述事實，有各方當事人提交的證據、質證筆錄及庭審筆錄等在案佐證。

一審法院認為：

一、關于本案的法律適用

2019年4月23日修改的《中華人民共和國商標法》（簡稱2019年商標法）自2019年年11月1日起施行，鑒于中赫集團指控的中赫時尚公司與中赫某某公司將“中赫”用于企業(yè)字號的時間為2016年2月至3月，被訴侵權行為的公證保全時間為2018年8月，故本案應適用2013年8月30日修改的《中華人民共和國商標法》（簡稱2013年商標法）予以審理。

2017年11月4日修訂的《中華人民共和國反不正當競爭法》（簡稱2017年反不正當競爭法）自2018年1月1日起施行，2019年4月23日修正的《中華人民共和國反不正當競爭法》（簡稱2019年反不正當競爭法）于2019年4月23日起施行，鑒于前述中赫集團指控的侵權行為持續(xù)跨越了2017年反不正當競爭法實施前后，故本案應適應2017年反不正當競爭法予以審理。

二、關于中赫時尚公司與中赫某某公司是否侵犯涉案商標專用權

鑒于中赫集團主張涉案商標構成馳名商標，并以此為基礎主張中赫時尚公司、中赫某某公司構成商標侵權，故本案有必要首先對于涉案商標是否構成馳名商標進行認定。對于馳名商標的認定應當結合具體的時間點，根據中赫集團的訴訟主張，對于涉案商標是否馳名的認定涉及的時間點有三個：一、中赫時尚公司將其企業(yè)字號變更為“中赫”的時間2016年2月5日；二、中赫某某公司工商登記注冊的時間2016年3月2日；三、中赫集團針對被訴侵權行為采取公證證據保全的時間2018年8月。由于時間點一與時間點二之間的間隔不足一個月，且中赫集團提供證據亦未顯示在此時間段內涉案商標的知名度存在短時間迅速積累的情況，故法院對于涉案商標在該兩個時間點是否構成馳名商標予以一并評述。

根據中赫集團提供有關知名度相關證據顯示，雖然中赫集團在2016年2月至3月之前通過開發(fā)建設數個高端房地產項目在房地產業(yè)內取得了一定的市場知名度，但就總體而言，中赫集團及其關聯(lián)企業(yè)實際開發(fā)的房地產項目數量較少，經營地域范圍僅包含北京、河北唐山、江蘇南京與蘇州，相應針對房地產相關的廣告宣傳的資金投入規(guī)模有限，且投放范圍亦主要集中于前述房地產項目所在地區(qū)和相關行業(yè)媒體。綜上，中赫集團的涉案商標在2016年2月至3月前在公眾知曉程度、使用地域范圍、廣告宣傳等方面與2013年商標法第十四條關于馳名商標認定標準尚存在差距，在第36類的“商品房銷售”服務、第37類的“商品房建造”服務上未構成馳名商標。

就時間點三而言，雖然中赫集團于2016年12月收購國安俱樂部，由此使得中赫集團在體育產業(yè)領域與足球愛好者群體中的企業(yè)知名度有了顯著提高。然而企業(yè)知名度與涉案商標的知名度并非同一概念，根據中赫集團所提供的2016年12月之后的新聞報道材料絕大部分集中于國安俱樂部參與的體育賽事，體現(xiàn)中赫集團及其關聯(lián)企業(yè)在商品房銷售與商品房建造服務上的新聞報道較少，且中赫集團在2016年2月至3月至2018年12月期間在房地產開發(fā)領域的經營基本延續(xù)了原有的規(guī)模，在廣告宣傳領域的投入亦無明顯的增加。因此，法院認為中赫集團的涉案商標在第36類的“商品房銷售”服務、第37類的“商品房建造”服務上于2018年12月前亦未達到馳名商標的程度。

根據中赫集團舉證的被控侵權證據與中赫時尚公司的自述顯示，中赫時尚公司所從事經營活動為有關花藝、軟裝、陳列等藝術領域的教育培訓，與第5532625號商標核定使用第36類的“金融服務、不動產管理、商品房銷售服務”服務、第5532624號商標核定使用的第37類的“建筑、商品房建造、室內裝潢”服務不屬于相同或類似服務。同時，中赫時尚公司擁有核定使用于第41類“學校（教育）、培訓、組織文化或教育展覽”等服務的第4763340號商標，該商標的注冊時間早于涉案商標，且根據中赫集團提供的被控侵權證據保全公證書顯示，中赫時尚公司對第4763340號商標實際使用基本規(guī)范，整體未改變商標的顯著特征。因此，鑒于中赫集團的涉案商標尚不構成馳名商標，其商標專用權的保護范圍不能延及不相同或不類似的商品或服務之上，而中赫時尚公司所從事的教育培訓服務與涉案商標核定使用服務不屬于相同或類似服務，故中赫時尚公司在辦公場所使用、官方網站、微信公眾號、新浪微博賬號中使用“中赫時尚”不構成商標侵權，中赫集團相應侵權指控不能成立。

根據中赫集團的證據保全公證書，除中赫某某公司的認證新浪微博賬號在2017年9月存在數十篇不涉及經營內容的發(fā)帖外，未顯示該公司存在其他實質性經營活動，且根據中赫某某公司企業(yè)注冊信息顯示中赫某某公司的登記經營范圍為“工程勘察設計、產品設計、包裝裝潢設計”，與涉案商標核定使用服務不構成相同或類似服務?；谂c中赫時尚公司相同的理由，中赫某某公司在新浪微博賬號中使用“中赫某某”亦不構成商標侵權，中赫集團相應侵權指控亦不能成立。

三、關于中赫時尚公司與中赫某某公司是否存在不正當競爭行為

將他人注冊商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為。基于商標法與反不正當競爭法的體系解釋，對于注冊商標權利人阻卻他人將該商標用于企業(yè)字號的范圍，普通商標應當限于經營相同或類似的商品服務的企業(yè)字號，馳名商標可擴展至經營足以達到誤導公眾程度的不相同或不類似的商品或服務的企業(yè)字號。就本案而言，中赫集團主張中赫時尚公司、中赫某某公司將其涉案商標“中赫”注冊為企業(yè)字號的行為構成不正當競爭行為?；谇笆鲫P于涉案商標在2016年2月至3月前尚未構成馳名商標的評述理由，中赫時尚公司、中赫某某公司將“中赫”注冊為企業(yè)字號并使用在與涉案商標核定使用服務不相同或不類似的經營領域的行為，不會造成對相關公眾的誤導，未構成不正當競爭行為。

中赫時尚公司與中赫某某公司將“中赫”用于企業(yè)字號的2016年2月至3月時，中赫集團企業(yè)名稱的知名度主要限于商品房開發(fā)的相關領域，與中赫時尚公司主要經營領域的有關花藝、軟裝、陳列等藝術教育培訓之間存在明顯區(qū)別，二者既不屬于同業(yè)關系，且行業(yè)之間亦缺乏關聯(lián)度?？紤]中赫時尚公司早在2005年7月即注冊了第4763340號“Cohim中赫時尚”商標，并以該商標作為其核心商標使用，故中赫時尚公司采取將其企業(yè)字號與核心使用商標統(tǒng)一起來的做法具有合理性，且亦無證據顯示中赫時尚公司在實際經營活動中存在故意與中赫集團建立聯(lián)系并誤導公眾的情況。故中赫時尚公司的企業(yè)字號未侵犯中赫集團的在先字號權益，不構成2017年反不正當競爭法第六條第二項規(guī)定之情形。

針對中赫某某公司而言，中赫集團未提供中赫某某公司實際經營的相關證據，進而不能證明中赫某某公司與中赫集團在實際經營范圍上存在相同或類似的情形，即便就中赫某某公司工商登記的營業(yè)范圍而言，二者的經營范圍亦存在區(qū)別。故中赫某某公司的企業(yè)字號未侵犯中赫集團的在先字號權益，亦不構成2017年反不正當競爭法第六條第二項規(guī)定之情形。

北京知識產權法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，2013年商標法第五十七條、第五十八條，2017年反不正當競爭法第二條、第六條之規(guī)定，判決：駁回中赫集團的訴訟請求。

本院另查，中赫時尚公司在第9、14、16、20、21、24、25、26、30、31、35、37、41、42、43、44等多個類別上注冊有六十余枚商標，多枚商標標志為“中赫時尚”“Cohim中赫時尚”“COHIM中赫飾家及圖”“Cohimdesign中赫設計”“中赫”“COHIMWEEKLY中赫時尚周刊”。

在第41類“教育；提供培訓；娛樂；文體活動”服務上，中赫時尚公司申請注冊有13個商標，除第4763340號“Cohim中赫時尚”商標外，另有第4591878號“中赫陳列ZHONGHECHENLIE”商標，申請日為2005年4月8日，核定使用在第41類“學校（教育）、培訓、就業(yè)指導（教育或培訓顧問）、安排和組織會議、組織文化或教育展覽、安排和組織專題研討會、安排和組織培訓班、為娛樂組織時裝展覽”服務上，專用期限至2028年10月20日；第5615129號“中赫”商標，申請日為2006年9月18日，核定使用在第41類“學校（教育）、培訓、就業(yè)指導（教育或培訓顧問）、安排和組織會議、組織文化或教育展覽、安排和組織專題研討會、安排和組織培訓班、為娛樂組織時裝展覽”服務上，專用期限至2029年10月20日。

以上事實，有第4591878號“中赫陳列ZHONGHECHENLIE”商標、第5615129號“中赫”商標的商標檔案等在案佐證。

本院認為：本案應適用2013年商標法和2017年反不正當競爭法進行審理。

一、中赫時尚公司和中赫某某公司是否侵害涉案商標專用權

2013年商標法第十三條規(guī)定：“為相關公眾所熟知的商標，持有人認為其權利受到侵害時，可以依照本法規(guī)定請求馳名商標保護。就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。”第十四條第一款規(guī)定：“馳名商標應當根據當事人的請求，作為處理涉及商標案件需要認定的事實進行認定。認定馳名商標應當考慮下列因素：（一）相關公眾對該商標的知曉程度；（二）該商標使用的持續(xù)時間；（三）該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；（四）該商標作為馳名商標受保護的記錄；（五）該商標馳名的其他因素。”第四十八條規(guī)定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！钡谖迨邨l第二項、第七項規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（二）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；（七）給他人的注冊商標專用權造成其他損害的?！?/p>

《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（簡稱馳名商標司法解釋）第二條規(guī)定：“在下列民事糾紛案件中，當事人以商標馳名作為事實根據，人民法院根據案件具體情況，認為確有必要的，對所涉商標是否馳名作出認定：（一）以違反商標法第十三條的規(guī)定為由，提起的侵犯商標權訴訟；（二）以企業(yè)名稱與其馳名商標相同或者近似為由，提起的侵犯商標權或者不正當競爭訴訟；（三）符合本解釋第六條規(guī)定的抗辯或者反訴的訴訟?！钡谖鍡l規(guī)定：“當事人主張商標馳名的，應當根據案件具體情況，提供下列證據，證明被訴侵犯商標權或者不正當競爭行為發(fā)生時，其商標已屬馳名：（一）使用該商標的商品的市場份額、銷售區(qū)域、利稅等；（二）該商標的持續(xù)使用時間；（三）該商標的宣傳或者促銷活動的方式、持續(xù)時間、程度、資金投入和地域范圍；（四）該商標曾被作為馳名商標受保護的記錄；（五）該商標享有的市場聲譽；（六）證明該商標已屬馳名的其他事實。前款所涉及的商標使用的時間、范圍、方式等，包括其核準注冊前持續(xù)使用的情形。對于商標使用時間長短、行業(yè)排名、市場調查報告、市場價值評估報告、是否曾被認定為著名商標等證據，人民法院應當結合認定商標馳名的其他證據，客觀、全面地進行審查?！钡诎藯l規(guī)定：“對于在中國境內為社會公眾廣為知曉的商標，原告已提供其商標馳名的基本證據，或者被告不持異議的，人民法院對該商標馳名的事實予以認定。”第九條規(guī)定：“足以使相關公眾對使用馳名商標和被訴商標的商品來源產生誤認，或者足以使相關公眾認為使用馳名商標和被訴商標的經營者之間具有許可使用、關聯(lián)企業(yè)關系等特定聯(lián)系的，屬于商標法第十三條第一款規(guī)定的‘容易導致混淆’。足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于商標法第十三條第二款規(guī)定的‘誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害’?！?/p>

《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱商標民事糾紛司法解釋）第一條第（一）項、第（二）項規(guī)定：“下列行為屬于商標法第五十二條第（五）項規(guī)定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為：（一）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的；（二）復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的；”該條所指“商標法”系2001年10月27日修正的《中華人民共和國商標法》（簡稱2001年商標法），對應于2013年商標法的第五十七條第七項。

由上述法律和司法解釋可知，對于已經注冊的商標認定馳名的前提是在不相同或不相類似的商品上需要進行跨類保護。本案中，中赫集團主張涉案商標在第36類“商品房銷售”和第37類“商品房建造”服務上構成馳名商標，中赫時尚公司的被訴侵權行為集中在花藝、軟裝、陳列等藝術領域的教育培訓，中赫某某公司的被訴侵權行為集中在產品設計、包裝裝潢設計，二者在《類似商品和服務區(qū)分表》中分屬不同類似群組，在服務目的、服務內容、服務方式、服務對象等方面存在明顯差異，不屬于類似服務。中赫集團以中赫時尚公司、中赫某某公司違反2013年商標法第十三條第三款為由，請求認定涉案商標為馳名商標并給予跨類保護，符合馳名商標司法解釋第二條的規(guī)定，應予審查認定。

判斷涉案商標是否達到馳名程度的時間點包括如下三種情況：一是中赫時尚公司將其企業(yè)字號變更為“中赫”的時間即2016年2月5日，二是中赫某某公司的工商登記注冊時間即2016年3月21日，三是中赫集團針對被訴侵權行為采取公證證據保全的時間即2018年8月。鑒于時間點一與時間點二的間隔不足一個月，本院對于涉案商標在該兩個時間點是否構成馳名商標將一并予以評述。

縱觀中赫集團在本案中提交的榮譽獎項、中國國家圖書館檢索報告、媒體報道、銷售合同及發(fā)票等證據，在2016年3月之前，中赫集團的相關媒體報道和榮譽獎項集中在“北緯40°”“萬柳書院”兩個項目，中赫集團及其關聯(lián)企業(yè)實際開發(fā)的房地產項目數量較少，地域僅涉及北京、河北唐山、江蘇南京和蘇州，其使用和宣傳亦局限于上述地域，尚不能證明涉案商標“中赫”已在“商品房銷售、商品房建造”服務領域占據較大市場份額、具有較廣的銷售區(qū)域，其知名度和影響力亦未達到為相關公眾廣為知曉的程度。因此，在2016年3月之前，涉案商標在第36類“商品房銷售”和第37類“商品房建造”服務上未構成馳名商標。

在2016年3月至2018年8月期間，中赫集團并未發(fā)布新建成的房地產項目，相關房地產廣告宣傳亦無明顯增加。中赫集團主張其于2016年12月控股北京國安足球俱樂部、2017年1月更名為北京中赫國安足球俱樂部的行為顯著提升了涉案商標在“商品房銷售”“商品房建造”服務上的知名程度，對此本院認為，中赫集團就此提交的中國國家圖書館檢索報告、媒體報道等證據多指向“中赫國安”作為足球俱樂部名稱參與比賽、訓練的體育活動信息，其與涉案商標主張馳名的“商品房銷售”“商品房建造”服務差異明顯，不能佐證涉案商標在該領域的知名度變更情況。中赫集團在本案中提交的證據不足以證明在2018年8月之前，涉案商標在第36類“商品房銷售”和第37類“商品房建造”服務上已經達到為相關公眾廣為知曉的程度，涉案商標未構成馳名商標。

綜上，鑒于涉案商標未構成馳名商標，中赫時尚公司和中赫某某公司的行為未侵害涉案商標的馳名商標權益，一審法院對此認定正確，中赫集團的相關上訴理由不能成立，本院不予支持。

在涉案商標未構成馳名商標的情況下，還需要考察被訴侵權行為所屬服務領域與涉案商標核定使用的服務是否具有相同或類似關系，以判斷被訴侵權行為是否違反了2013年商標法第五十七條第二項、第七項的規(guī)定。

在案證據能夠證明，中赫時尚公司實際經營領域包括對花藝、空間軟裝設計、陳列、購買、攝影的教育培訓，其與中赫集團第5532625號“中赫”商標核定使用的第36類“保險、資本投資、金融服務、藝術品估價、不動產出租、不動產管理、經紀、擔保、募集慈善基金、信托、商品房銷售服務”服務以及第5532624號“中赫”商標核定使用的第37類“建筑施工監(jiān)督；建筑；商品房建造；鉆井；室內裝潢；供暖設備的安裝和修理；空調設備的安裝與修理；計算機硬件安裝、維護和維修；車輛服務站；洗滌”服務在《類似商品和服務區(qū)分表》中分屬不同類似群組，二者在服務目的、服務內容、服務方式、服務對象等方面差異明顯，未構成相同或類似服務。

中赫時尚公司在第41類“學校（教育）、培訓、就業(yè)指導（教育或培訓顧問）、安排和組織培訓班”等服務上申請注冊了多枚商標，其中第4763340號“Cohim中赫時尚”商標的申請時間早于涉案商標，第5615129號“中赫”商標亦早在2006年9月18日即提出注冊申請。中赫時尚公司在實際經營中的體現(xiàn)的商標標志集中在“Cohim中赫時尚”“中赫時尚”，其與該公司已申請注冊的前述商標標志基本一致，中赫時尚公司對其商標標志的使用具有權利基礎，且不存在超出核定服務范圍使用或改變顯著特征的使用情形，其使用行為未構成2013年商標法第五十七條第二項所指情形。

中赫時尚公司在實際經營中對其企業(yè)字號的使用形式集中在“中赫時尚”，并未突出使用“中赫”字樣，系對其企業(yè)字號的規(guī)范使用，其實際經營范圍亦集中在對花藝、空間軟裝設計、陳列、購買、攝影的教育培訓領域，與涉案商標核定使用的服務未構成相同或類似服務。因此，中赫時尚公司對其商標標志和企業(yè)字號的使用未構成2013年商標法第五十七條第七項所指情形。

中赫集團在本案中提交的中赫某某公司的商標使用和企業(yè)經營行為證據僅有中赫某某公司的新浪微博帳號“中赫某某空間設計”于2017年9月發(fā)布的數十篇博客，博客內容為案外人的室內設計圖片。中赫某某公司的上述博客內容并未指向該公司的生產經營活動，在中赫集團未提交其他證據證明中赫某某公司存在其他實質性經營活動的情況下，在案證據難以明確中赫某某公司的商標使用行為和企業(yè)字號使用形式。即使按照中赫集團對營業(yè)執(zhí)照所載經營范圍的主張，中赫某某公司營業(yè)執(zhí)照登記的經營范圍“工程勘察設計；產品設計；包裝裝潢設計；銷售裝飾材料（不從事實體店鋪經營）、家具（不從事實體店鋪經營）”與涉案商標核定使用的第36類、第37類服務在服務目的、服務內容、服務方式、服務對象等方面也存在一定差異，未構成相同或類似服務。因此，中赫某某公司的被訴侵權行為未構成2013年商標法第五十七條第二項、第七項所指情形。

中赫集團在一審起訴狀中并未提出中赫時尚公司、中赫某某公司存在突出使用企業(yè)字號侵害其涉案商標馳名商標權益的侵權行為方式，在一審代理詞中的主張為“馳名商標打擊企業(yè)名稱使用及突出、不規(guī)范使用”“突出使用帶有‘中赫’字樣的未注冊商標的行為”，亦未明確指向中赫時尚公司、中赫某某公司突出使用其企業(yè)字號的主張，一審法院在認定涉案商標未構成馳名商標、中赫時尚公司對其商標標志系規(guī)范使用、中赫時尚公司和中赫某某公司的經營范圍與涉案商標核定使用的服務未構成類似服務的基礎上，對中赫集團基于涉案商標構成馳名商標的相關訴訟主張不予支持的認定正確，不存在漏審情形，中赫集團的相關上訴理由均不能成立，本院不予支持。

二、中赫時尚公司和中赫某某公司是否存在不正當競爭行為

2013年商標法第五十八條規(guī)定：“將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理?！?/p>

2017年反不正當競爭法第二條規(guī)定：“經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。本法所稱的經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和非法人組織?！钡诹鶙l第二項、第四項規(guī)定：“經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；（四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為?！?/p>

《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第六條第一款規(guī)定：“企業(yè)登記主管機關依法登記注冊的企業(yè)名稱，以及在中國境內進行商業(yè)使用的外國（地區(qū)）企業(yè)名稱，應當認定為反不正當競爭法第五條第（三）項規(guī)定的‘企業(yè)名稱’。具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號，可以認定為反不正當競爭法第五條第（三）項規(guī)定的‘企業(yè)名稱’?！痹摋l所指“反不正當競爭法法”系1993年12月1日起施行的《中華人民共和國反不正當競爭法》（簡稱1993年反不正當競爭法），亦可參照適用于2017年反不正當競爭法第六條第二項。

本案中，中赫時尚公司變更企業(yè)名稱的時間在2016年2月，在此期間，中赫集團企業(yè)名稱及字號的知名度或影響力集中在商品房開發(fā)領域，其與中赫時尚公司實際經營的花藝、空間軟裝設計、陳列、購買、攝影的教育培訓在經營領域上差異較大。中赫時尚公司在2005年7月即申請注冊了第4763340號“Cohim中赫時尚”商標并將其作為核心商標使用，該商標的申請時間早于涉案商標的申請時間，亦早于中赫集團的成立時間，中赫時尚公司在此后將企業(yè)名稱與長期使用的核心商標予以統(tǒng)一的企業(yè)名稱變更行為具有合理性，在案證據亦不能證明中赫時尚公司對其企業(yè)名稱和字號存在突出使用等不規(guī)范使用情形。因此，中赫時尚公司變更企業(yè)名稱及對企業(yè)名稱的使用行為不會導致相關公眾誤認為中赫時尚公司與中赫集團之間存在特定聯(lián)系，未違反2017年反不正當競爭法第六條第二項、第四項的規(guī)定，未構成不正當競爭行為。一審法院對此認定正確，中赫集團的相關上訴理由不能成立，本院不予支持。

中赫某某公司的設立時間在2016年3月，承前所述，中赫集團提交的證據不足以證明中赫某某公司已經開展實質性經營活動，即使按照中赫某某公司營業(yè)執(zhí)照所載登記范圍，其與中赫集團知名度或影響力所在的商品房開發(fā)領域亦存在明顯差異，在案證據亦不能證明中赫某某公司對其企業(yè)名稱和字號存在突出使用等不規(guī)范使用情形。因此，中赫某某公司的企業(yè)設立及對企業(yè)名稱的使用行為不會導致相關公眾誤認為中赫某某公司與中赫集團之間存在特定聯(lián)系，未違反2017年反不正當競爭法第六條第二項、第四項的規(guī)定，未構成不正當競爭行為。一審法院對此認定正確，中赫集團的相關上訴理由不能成立，本院不予支持。

綜上所述，中赫集團的上訴請求及其上訴理由均不能成立，依法應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，依法應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費三萬零八百元，由中赫集團有限公司負擔（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　俞惠斌

審 判 員　陳　曦

審 判 員　王曉穎

二〇二一年四月十二日

法官助理　莫嘉敏

書 記 員　劉　茜