中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：劉國平，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：賴衛(wèi)東，新疆新天律師事務(wù)所律師。

被申請人（一審原告、二審被上訴人)：中國鐵某大橋工程局集團有限公司，住所地:天津市自貿(mào)實驗區(qū)(空港經(jīng)濟區(qū))中環(huán)西路32號。

法定代表人：張樹海,該公司董事長

第一，原判決認定華某房地產(chǎn)公司與鐵某工程公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》有效是錯誤的，缺乏證據(jù)證明，適用法律錯誤。案涉工程投標是在2012年4月進行的，而早在2011年7月，雙方當事人就簽署了框架協(xié)議，約定互相配合使鐵某工程公司中標，并收取了履約保證金1000萬元，招標人華某房地產(chǎn)公司與投標人鐵某工程公司實施了明顯的明招暗定的串通投標行為。當時參加投標的共五家單位，其他投標單位均未與招標人事先簽訂框架協(xié)議，也沒有交付履約保證金。本案雙方當事人先簽訂框架協(xié)議、收取履約保證金、互相配合使鐵某工程公司中標的行為，違反了《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱招投標法）第四十三條、第五十三條、第五十五條的規(guī)定，中標無效。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱施工合同司法解釋）第一條的規(guī)定，中標無效的，以此簽訂的《建設(shè)工程施工合同》亦無效。而且，根據(jù)鐵某工程公司在本案審理過程中提交的工作聯(lián)系單、設(shè)計變更通知單等證據(jù)材料，其在中標前已進場施工。因此，即使一審中雙方當事人均未提出合同效力問題，原判決也應(yīng)當根據(jù)上述事實和依照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）、招投標法等相關(guān)規(guī)定，主動審查合同效力，認定《建設(shè)工程施工合同》無效。

原判決雖然認為，雙方當事人在招投標之前就合同實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的行為是違法的，可能導致雙方其后簽訂的《建設(shè)工程施工合同》因違反招投標法而被認定為無效，并區(qū)分了雙方當事人的主要責任和次要責任。但是，原判決在認定合同效力的部分中，回避了華某房地產(chǎn)公司先收取履約保證金、雙方約定協(xié)助鐵某工程公司中標、中標前鐵某工程公司已實際進場施工等導致《建設(shè)工程施工合同》無效的情形，僅以中標前的談判未影響中標結(jié)果、未被有關(guān)行政監(jiān)督部門處罰、雙方當事人在案涉項目招投標過程中都有違誠信原則、主張合同無效屬于不講誠信追求自身利益最大化而置他人利益于不顧的惡意抗辯行為等為理由，即認定《建設(shè)工程施工合同》有效。原判決上述理由，違反了合同法第五十二條、施工合同司法解釋第一條、招投標法第四十三條、第五十五條對合同效力的規(guī)定，是錯誤的。既然已經(jīng)認定雙方當事人存在違法行為，其行為后果即《建設(shè)工程施工合同》就應(yīng)依法認定為無效，否則可能導致價值取向混亂，變相鼓勵了違法行為，顯然更加不利于市場秩序的規(guī)范有序。

第二，合同效力審查是人民法院對民事案件處理的前提，無論當事人在訴訟過程中是否提出合同效力的抗辯，人民法院均應(yīng)主動審查合同效力，這樣才能對爭議事項作出正確處理。具體到本案，只有在合同有效的前提下，才存在應(yīng)否解除合同以及按照合同約定結(jié)算工程價款的問題；合同無效時只需確定折價補償?shù)脑瓌t與具體方式，并且免除雙方當事人的違約責任。合同有效時履約保證金發(fā)揮保障合同正常履行的作用，按合同約定交納、使用、退還履約保證金，合同無效時直接返還從對方取得的財產(chǎn)，無權(quán)計取利息。不能讓無效合同的處理方式與有效合同一致甚至高于有效合同，否則顯然不符合法律評價對權(quán)利保護的價值取向。

第三，涉案工程為未竣工工程，工程量僅完成約三分之二且只進行了主體驗收。在合同無效、工程未竣工的情況下，承包人是否享有對工程價款的請求權(quán)，存在爭議，最高人民法院民一庭的傾向性意見認為：建設(shè)工程施工合同無效、工程尚未竣工且未經(jīng)驗收，承包人請求支付工程價款，發(fā)包人同意并主張參照合同約定支付的，一般應(yīng)當參照合同約定支付工程價款，當事人另有約定或者法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。因鐵某工程公司未完成工程項目建設(shè)，華某房地產(chǎn)公司不同意參照合同約定支付工程款，故懇請最高人民法院在再審中認真審查合同效力，正確處理無效合同下未完工程的結(jié)算支付等問題，支持華某房地產(chǎn)公司的請求。

2012年5月8日，鐵某工程公司通過招投標取得該藍領(lǐng)公寓項目工程，中標價格：418332352.72元，中標工期579日，開工日期2012年5月1日，竣工日期2013年11月30日。2012年5月9日，華某房地產(chǎn)公司（發(fā)包人）與鐵某工程公司（承包人）簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定：該藍領(lǐng)公寓項目工程總建筑面積158817.94㎡，工程承包范圍包括土建工程、裝飾工程、采暖工程、電氣照明工程、電梯安裝工程、給排水工程、弱電系統(tǒng)工程、消防通風工程、自動報警工程、自動噴水滅火工程；合同開工日期2012年5月1日，竣工日期2013年11月30日，合同工期總?cè)諝v天數(shù)579天；質(zhì)量標準：合格；合同價款：418332352.72元；合同還就工程量的確認、工程進度款的支付、工程款的結(jié)算和逾期支付的利息計算、工程款（進度款）逾期支付導致施工無法進行時的違約責任承擔、工程的竣工驗收進行了約定。

涉案工程于2014年11月停工，雙方當事人發(fā)生糾紛。鐵某工程公司向新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院起訴請求：解除雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，華某房地產(chǎn)公司向鐵某工程公司支付工程款及逾期支付利息以及返還履約保證金及逾期利息等。新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院作出的一審判決在認定《建設(shè)工程施工合同》有效的前提下，根據(jù)華某房地產(chǎn)公司的違約事實，判令：鐵某工程公司與華某房地產(chǎn)公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》于2017年5月15日解除；華某房地產(chǎn)公司向鐵某工程公司支付工程款124967787.33元及利息1585528.8元；華某房地產(chǎn)公司向鐵某工程公司返還履約保證金39849215.2元，并支付利息4283790.64元等。

華某房地產(chǎn)公司上訴請求：改判華某房地產(chǎn)公司不支付履約保證金利息4283790.64元，理由主要是：《建設(shè)工程施工合同》應(yīng)當認定為無效。因為訴爭工程項目啟動招投標程序前，雙方已就實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，并簽訂框架協(xié)議，違反了招投標法第四十三條、第五十三條、第五十五條以及施工合同司法解釋第一條的規(guī)定。在合同無效的情況下，不應(yīng)判決支付履約保證金利息。

合同法第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！笔┕ず贤痉ń忉尩谝粭l規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：……（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！闭型稑朔ǖ谒氖龡l規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判?！钡谖迨鍡l規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效?！钡诹鍡l規(guī)定：“投標人和其他利害關(guān)系人認為招標投標活動不符合本法有關(guān)規(guī)定的，有權(quán)向招標人提出異議或者依法向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴?！币勒涨笆龇梢?guī)定，如果依法必須招標的工程項目沒有招標即直接簽訂的建設(shè)工程施工合同，或者雖然進行了招標但中標無效后簽訂的建設(shè)工程施工合同，均應(yīng)認定合同無效。涉案工程已經(jīng)進行了招標，合同是否無效需依據(jù)中標是否無效進行認定。雖然招投標法第四十三條規(guī)定在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，該規(guī)定也系強制性規(guī)定，但招投標法第五十五條“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效?！钡囊?guī)定表明：招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，只是對有關(guān)人員給予警告等處分，而非一概認定中標無效；只有在就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的行為影響中標結(jié)果時，才能認定中標無效。也只有在中標無效的前提下，才能認定由此簽訂的合同無效。在本案中，雖然雙方在招投標前進行了談判并達成合作意向，簽訂了框架協(xié)議，但該協(xié)議中沒有約定投標方案等內(nèi)容，未載明開工時間，約定的“項目建筑施工總概算約人民幣3億元”也與《建設(shè)工程施工合同》約定的工程價款418332352.72元有明顯不同?？蚣軈f(xié)議簽訂后，雙方按照招投標法的規(guī)定，履行了招投標相關(guān)手續(xù)，即使存在鐵某工程公司在招投標之前就已經(jīng)進場施工的情況，華某房地產(chǎn)公司并未提供充分證據(jù)證明其與鐵某工程公司在涉案工程中的系列違法違規(guī)行為影響了中標結(jié)果。因此，原判決認定《建設(shè)工程施工合同》有效，并在此基礎(chǔ)上維持一審判決，并非僅依據(jù)一審中雙方當事人均未提出合同無效意見的事實，而是根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》系雙方真實意思表示，且不符合法律規(guī)定中標無效的情形以及合同的履行和違約事實認定的，不存在缺乏證據(jù)證明和適用法律錯誤的問題。

綜上，華某房地產(chǎn)公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定應(yīng)當再審的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款的規(guī)定，裁定如下：

審判長　　王云飛

審判員　　王　濤

審判員　　張能寶

二〇二〇年四月十日

法官助理馬赫寧