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中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2019）最高法知民終590號
上訴人（原審被告、反訴原告）：北京博某某軟科技有限公司。住所地：北京市懷柔區(qū)九渡河鎮(zhèn)黃坎村735號。
法定代表人：史銀娥，該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：馬佰剛，北京安峰律師事務所律師。
被上訴人（原審原告、反訴被告）：北京西馬遠東醫(yī)療投資管理有限公司。住所地：北京市昌平區(qū)昌平鎮(zhèn)西環(huán)路利陽大廈B15室。
法定代表人：徐洪波，該公司總經理。
委托訴訟代理人：葉月琴，北京市華鵬律師事務所律師。
上訴人北京博某某軟科技有限公司（以下簡稱博某某軟公司）因與被上訴人北京西馬遠東醫(yī)療投資管理有限公司（以下簡稱西馬遠東公司）計算機軟件開發(fā)合同糾紛一案，不服北京知識產權法院于2019年6月24日作出的（2016）京73民初669號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年10月21日立案后，依法組成合議庭，并于2020年1月17日公開開庭審理了本案。上訴人博某某軟公司的委托訴訟代理人馬佰剛、被上訴人西馬遠東公司的法定代表人徐洪波、委托訴訟代理人葉月琴到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
博某某軟公司上訴請求：1.撤銷北京知識產權法院（2016）京73民初669號民事判決書第一項、第二項、第三項和第五項，發(fā)回重審或改判；2.判令西馬遠東公司支付合同約定的余款42萬元（含安裝款36萬元及尾款6萬元）及利息7.4萬元；3.判令西馬遠東公司支付逾期付款違約金3萬元；4.駁回西馬遠東公司的全部訴訟請求。事實和理由：（一）原審法院錯誤確認2016年9月2日雙方簽訂的《績效管理軟件開發(fā)合同》解除并以此為時間點計算違約金，實際上，西馬遠東公司應向博某某軟公司支付合同余款、利息及違約金。（二）原審法院否定博某某軟公司已經按合同約定完成涉案軟件開發(fā)、交付及安裝，事實認定有誤。原審中，博某某軟公司提交的證據充分證明了博某某軟公司已按合同約定，完成了涉案軟件開發(fā)、交付及安裝，該軟件已經在北京友誼醫(yī)院實際運行。（三）本案訴訟已經超過訴訟時效，應予駁回。涉案合同第12條約定了涉案軟件具體開發(fā)時間以及西馬遠東公司行使權利的具體時間，涉案軟件的開發(fā)期到2013年8月31日止，因此，西馬遠東公司訴訟時效的起算期應當是2013年8月31日，西馬遠東公司在2016年8月23日起訴顯然超過了訴訟時效。
西馬遠東公司辯稱：1.原審法院將原審起訴狀送達日期2016年9月2日作為雙方解除合同及計算利息的節(jié)點認定正確；2.博某某軟公司未完成合同約定的開發(fā)義務，友誼醫(yī)院使用的軟件系西馬遠東公司自己的設計團隊研發(fā)并安裝，原審法院認定事實清楚，適用法律正確，應予維持；3.本案未超過訴訟時效。
西馬遠東公司向原審法院起訴，原審法院于2016年8月23日受理。西馬遠東公司起訴請求：1.解除雙方于2013年7月2日簽訂的《績效管理軟件開發(fā)合同》；2.博某某軟公司返還西馬遠東公司于2013年7月4日支付的研究開發(fā)費用3萬元并支付自2013年7月4日起至實際還款日止的利息共計4463.01元；3.博某某軟公司返還西馬遠東公司于2013年8月14日支付的研究開發(fā)費用15萬元并支付自2013年8月14日起至實際還款日止的利息共計21472.6元；4.博某某軟公司支付逾期交付開發(fā)成果的違約金（以60萬元為基數按每日千分之一的標準，自2013年9月1日起計算至合同解除之日止）。
博某某軟公司向原審法院提出反訴請求：1.判令西馬遠東公司支付合同余款42萬元（含安裝款36萬元及尾款6萬元）及利息74000元；2.判令西馬遠東公司支付逾期付款違約金3萬元。
原審法院認定事實：
一、關于涉案合同關系成立的事實以及約定的內容
2013年7月2日，西馬遠東公司（甲方）與博某某軟公司（乙方）就績效管理軟件l.O項目的技術開發(fā)協商一致，簽訂涉案合同。主要內容如下：
“（一）項目技術的內容、范圍以及要求。本項目內容為建立績效管理綜合信息系統平臺開發(fā)。該系統技術要求為：l.乙方保證系統符合交付時國家的有關強制標準。2.乙方保證系統在規(guī)定的運行環(huán)境和正確操作下符合涉案合同約定的技術和功能要求，如果乙方違反此保證，乙方負責修復或替換不符合要求的部分，使該系統符合本合同的技術和功能要求。3.乙方保證在項目系統中不放置任何形式的后門、木馬程序、計算機病毒或其他任何惡意或有害的程序。4.乙方保證績效管理軟件具有高效能、安全可靠、實用、開放等特點，并與最終用戶現有系統軟硬件等完全兼容和匹配。5.該項目的具體范圍以及要求：（1）醫(yī)療模塊績效獎金模塊，（2）護理模塊績效獎金模塊，（3）醫(yī)技模塊績效獎金模塊，（4）行政后勤模塊績效獎金模塊，（5）科室及醫(yī)師組雷達圖(以科室為統計單元、以各項指標為統計項，以雷達圖的形式展現)，（6）科室指標地圖(以單項指標為統計單元，以科室為統計項，并以直觀的方式呈現)，（7）護理遠期排班系統。最終范圍以《績效管理軟件規(guī)格說明書》中所有功能為準。6.提出技術與功能需求變更申請的一方應當先向對方發(fā)出書面通知，雙方應當立刻討論技術與功能需求變更的有關事宜，包括技術上的可行性、工作量的變化、合同總價和付款進度的調整、開發(fā)進度的調整等。雙方就有關事項達成一致后，可以修改本合同和有關附件。
（二）研究開發(fā)計劃。本項目開發(fā)期間為2013年7月2日至2013年8月31日。
（三）研究開發(fā)經費、報酬及其支付或結算方式。1.項目總價:60萬元整。本價款己包含系統調研、開發(fā)、安裝、調試、培訓、維護等所有費用，除非本合同另有約定，甲方無需向乙方另行支付任何費用。支付:(1)第一筆預付款:合同簽訂后3個工作日內支付3萬元，(2)第二筆預付款:甲方審批通過《績效管理軟件規(guī)格說明書》后3個工作日內支付15萬元，(3)安裝付款:系統具備《績效管理軟件規(guī)格說明書》中所有功能安裝到客戶終端正常運行，并通過友誼醫(yī)院相關人員簽字審批通過后3個工作日內支付36萬元，(4)尾款支付:安裝完成而且系統具備《績效管理軟件規(guī)格說明書》中所有功能并正式上線正常運行180天后的3個工作日內支付6萬元。2.在乙方免費提供壹年的售后服務后(詳見附件1《績效管理軟件實施方案及售后服務》)，如甲方繼續(xù)要求乙方提供售后服務，乙方需向甲方每年按照合同金額的30%收取服務費18萬元。在壹年的免費售后服務期滿后，雙方另行簽訂第貳年的《售后服務協議》，具體約定服務費的支付時間、方式以及雙方的各項權利義務。3.甲方以電匯/支票方式支付上述價款。4.甲方向乙方付款前，乙方應向甲方出具并提供符合法律規(guī)定及甲方所在地稅務主管機關要求的發(fā)票。
（五）技術協作和技術指導的內容。1.乙方完成系統開發(fā)工作后，負責項目系統的現場安裝、設置、調試。2.自系統驗收合格之日起，乙方提供為期拾貳個月的免費項目系統維護，維護的內容范圍詳見附件1《績效管理軟件實施方案及售后服務》。3.甲方應指定專門人員在乙方進行項目系統開發(fā)、安裝、調試、培訓、維護過程中提供必要的配合。4.甲方應提供乙方完成本合同所必需的工作條件，包括:用于安裝調試的場所和硬件設備、網絡設備、穩(wěn)定的供水供電、國際互聯網和局域網接入等，以及必要的用戶資料、數據、信息，并對所提供的資料、數據、信息的完整性、準確性、合法性負責。5.甲乙雙方在本合同履行過程中根據本合同約定及時進行各項確認工作。
（六）技術成果的歸屬和分享。1.經甲方和最終用戶驗收合格的項目成果（包括但不限于:績效管理軟件等)及其后續(xù)修改、更新、完善所產生的所有知識產權均屬于甲方。甲方可以自行或授權第三方對項目成果的全部或部分進行修改。
（八）驗收的標準和方式。1.乙方完成項目開發(fā)和安裝調試后向甲方提交驗收申請，由雙方共同對系統進行驗收。2.雙方按照本合同《績效管理軟件規(guī)格說明書》規(guī)定的范圍及功能對項目系統驗收，項目系統與《績效管理軟件規(guī)格說明書》中的規(guī)定一致且系統無其他瑕疵的，即應視為驗收合格，雙方應簽訂驗收確認書。系統與《績效管理軟件規(guī)格說明書》中的規(guī)定不符或存在其他瑕疵的，乙方應在10個工作日內修改系統使其符合規(guī)定并保證通過驗收。3.自乙方提交驗收申請之日起，甲方超過30日仍未組織實施驗收的，或者自乙方提交驗收申請之日起，甲方未組織驗收就將項目系統實際應用于其日常運營超過20個工作日的，視為項目通過驗收。
（十二）違約金或者損失賠償額的計算。1.如因乙方違約導致系統逾期驗收，甲方有權要求乙方支付違約金，每遲延壹日，乙方應向甲方支付合同總金額的千分之一作為違約金。如乙方逾期交付符合本合同約定的開發(fā)成果超過60天的，甲方有權解除本合同，并要求乙方賠償甲方的全部損失和承擔其他違約責任。2.如甲方未按約定付款，乙方有權要求甲方支付違約金，每遲延壹日，甲方應向乙方支付遲延支付款項的萬分之五作為違約金，但甲方支付的遲延違約金不得超過合同總金額的百分之五。如甲方逾期交付價款超過90天，乙方有權解除本合同，并要求甲方賠償乙方的損失和承擔相應的違約責任。3.如乙方無故單方面終止本合同，則甲方有權要求其支付合同金額的百分之三十作為違約金。4.如果因甲方的原因導致乙方未能按期完成某階段任務，乙方不承擔逾期的責任。5.若任何一方違約，守約方可向違約方發(fā)出書面通知要求其限時糾正，若在發(fā)出通知后二十日內仍未糾正的，守約方有權解除本合同并要求違約方承擔違約責任。
（十四）通知。履行本合同過程中，任何一方給另一方的通知應按下列通訊信息發(fā)送:甲方:北京西馬遠東醫(yī)療投資管理有限公司，地址:北京市西城區(qū)，郵編:100044，聯系人：雷震雯，電話:010-680××××5，電郵:ｘｍｂ×××＠163.ｃｏｍ。乙方:北京博某某軟科技有限公司，地址:北京市豐臺區(qū)，郵編:100078，聯系人:唐其艷，電話:136××××9001，電郵:ｔａｎ×××＠126.ｃｏｍ。上述通訊信息發(fā)生變更的，變更方應及時書面通知另一方。另一方收到該變更通知后，才受該項變更的約束。
（十五）名詞和術語的解釋。1.“本合同”系指績效管理軟件項目技術開發(fā)合同及其附件、補充協議、系統軟件的隨附文檔。6.“驗收”系指雙方依據合同中規(guī)定的技術標準對項目系統進行檢驗，在達到合同約定的技術指標并能滿足系統正常運行的性能要求后進行的系統性能確認，由雙方書面確認驗收結果。
（十七）其它。l.本合同依約定或相關法律規(guī)定被解除或終止時，乙方應立即將甲方已付的全部款項及費用退還給甲方。2.未經另一方事先書面同意，任何一方均不得全部或部分轉讓本合同項下的權利和義務。3.任何一方未行使其于本合同項下的任何權利，均不得構成或被視為該方對這些權利或其它權利的放棄或喪失。4.如果本合同中的任何條款或規(guī)定被有管轄權的法院判定為非法、無效或不可執(zhí)行，其余條款仍應有效。5.本合同及其附件替代并終止雙方就本合同中的相關內容所做所有早期的、書面或口頭的合同或協議。對本合同的任何修改僅得以經雙方蓋章生效后的書面補充協議進行，否則本合同不得更改。6.本合同雙方一致同意本合同經雙方蓋章后自前述的生效日期起開始生效?！?/div>
涉案合同簽章處西馬遠東公司的授權代表人為徐洪波，博某某軟公司的授權代表人為唐其艷。涉案合同的有效期限為2013年7月3日至2014年7月2日。
訴訟中，雙方當事人并未提交附件1《績效管理軟件實施方案及售后服務》，西馬遠東公司稱無法提交附件1，博某某軟公司稱雙方在簽訂涉案合同時實際并無附件1。
二、關于涉案合同的履行情況
2013年7月4日，西馬遠東公司向博某某軟公司支付第一筆預付款3萬元。2013年8月14日，西馬遠東公司向博某某軟公司支付第二筆預付款15萬元。博某某軟公司向西馬遠東公司開具了等值的軟件開發(fā)服務發(fā)票。
2013年7月8日，ｉｂｏ×××＠163.ｃｏｍ郵箱向ｘｍｂ×××＠163.ｃｏｍ郵箱發(fā)送“績效項目進度報告_20130703”。2013年7月15日，ｉｂｏ×××＠163.ｃｏｍ郵箱向ｘｍｂ×××＠163.ｃｏｍ郵箱發(fā)送“績效項目進度報告_20130715”。
2013年8月30日，西馬遠東公司軟件事業(yè)部門（項目組）總監(jiān)史佼明及員工李國奇簽署《系統上線申請單》（簡稱申請單）。申請單上載明的申請上線聲明為“博某某軟公司申請將研發(fā)完成的友誼績效管理系統于2013年8月30日安裝到友誼醫(yī)院服務器中并投入實際生產當中?！奔夹g移交清單包括“jframe項目源碼、數據庫結構、數據庫文件、項目依賴庫、績效管理軟件規(guī)格說明書、運行應用服務器、運行數據庫安裝包、運行系統、數據庫備份工具、ETL過程文件、ETL開發(fā)工具、數據結構升級及擴展建議、驗收報告、用戶文檔、安裝部署”等內容。申請單上蓋有博某某軟公司公章，但無西馬遠東公司公章。
2013年9月2日，史佼明及李國奇簽署《系統上線確認單》（簡稱確認單）。確認單上載明以下內容：上線聲明：友誼績效管理系統已于2013年9月2日經西馬遠東公司委托將博某某軟公司研發(fā)完成的友誼績效管理系統安裝到友誼醫(yī)院服務器（公四臺物理服務器，九臺虛擬服務器）中并投入實際生產當中。是否投產：已投產。技術移交清單與申請單一致。確認單上無西馬遠東公司及博某某軟公司的蓋章。
西馬遠東公司對申請單及確認單的真實性和證明力不予認可，認為缺少西馬遠東公司的蓋章，且史佼明無權在申請單及確認單上簽字。為此西馬遠東公司提交了以下證據材料：1.西馬遠東公司于2013年5月29日向西馬遠東公司雷震雯、史佼明等簽發(fā)的《關于陳宇任職通知》，任命陳宇為“友誼醫(yī)院基于醫(yī)療成果的崗位績效考核管理系統”項目經理，負責與甲方的各項工作溝通及整個項目工作進度安排等。聘任期限自2013年6月1日起至項目結束。2.西馬遠東公司與史佼明簽訂的《員工聘任合同書》《應聘登記表》及《員工離職證明》，用以證明史佼明在2011年11月18日至2015年11月30日期間在西馬遠東公司擔任軟件事業(yè)部門（項目組）總監(jiān)。3.史佼明的請假申請及結婚證復印件、博某某軟公司工商登記信息，用以證明史佼明與博某某軟公司的法定代表人王曉萍系夫妻關系且史佼明系博某某軟公司的唯一監(jiān)事。4.史佼明向ｘｍｂ×××＠163.ｃｏｍ郵箱發(fā)送的三家公司介紹及軟件供應商考察報告等，用以證明史佼明向西馬遠東公司推薦博某某軟公司作為軟件供應商。
2014年11月15日，唐其艷通過ｉｂｏ×××＠163.ｃｏｍ郵箱向ｘｍｂ×××＠163.ｃｏｍ郵箱、史佼明等發(fā)送郵件，要求西馬遠東公司盡快付清剩余款項。2014年12月31日，唐其艷向史佼明發(fā)送郵件，要求西馬遠東公司盡快付款。2015年1月5日，唐其艷向ｘｍｂ×××＠163.ｃｏｍ郵箱發(fā)送友誼醫(yī)院績效管理平臺項目全部資料，要求西馬遠東公司加快審核進度，盡快結項。郵件附件內容與申請單、確認單的技術移交清單載明的內容一致。2015年2月3日，唐其艷向史佼明發(fā)送郵件，要求盡快驗收，附件為“友誼醫(yī)院項目資料.ｚｉｐ”。
2016年11月27日，博某某軟公司為友誼醫(yī)院績效管理系統進行系統架構優(yōu)化、系統維護、系統升級等服務。服務描述為“友誼醫(yī)院績效管理系統長時間無人維護，系統早已無法正常使用，表現的情況是根本無法進入登錄界面，嚴重影響相關業(yè)務開展。本次服務第一：需要分析LVS和NGINX系統日志，其次是TOMCAT日志，數據庫日志。第二：需要分析績效系統底層代碼修復漏洞。第三，測試集群負載能力，保證系統可用性。”友誼醫(yī)院計算機室簽署了載有前述內容的《工作單》。
西馬遠東公司主張涉案軟件并非博某某軟公司所開發(fā)，而是西馬遠東公司在西馬遠東公司享有著作權的其他軟件的基礎上組建軟件工程師團隊完成的，并認為博某某軟公司不具備軟件開發(fā)的人員和能力。
博某某軟公司不認可西馬遠東公司提交的軟件源程序系友誼醫(yī)院使用的系統。為證明具有軟件開發(fā)人員和能力，提交了其與案外人公司簽訂的多份軟件開發(fā)及服務合同以及部分發(fā)票。博某某軟公司為證明其完成了涉案軟件的開發(fā)，還提交了多份證據材料。
2019年4月24日，原審法院向友誼醫(yī)院送達《調查函》，要求其對以下內容加以說明：1.友誼醫(yī)院是否使用過《績效管理軟件》及使用期間；2.友誼醫(yī)院是否有相關人員就《績效管理軟件》進行過簽字審批及簽字審批的時間。2019年5月6日，友誼醫(yī)院回函稱：1.2013年3月20日，我院通過招投標程序，委托西馬遠東公司開發(fā)《基于醫(yī)療成果的崗位績效考核管理系統》；2.2013年4月18日，我院與西馬遠東公司簽署《首都醫(yī)科大學附屬北京友誼醫(yī)院基于醫(yī)療成果的崗位績效考核管理系統招標采購項目合同書》，2013年8月13日，我院對西馬遠東公司開發(fā)的《基于醫(yī)療成果的崗位績效考核管理系統》進行了驗收，并使用至今。3.我院僅使用過西馬遠東公司開發(fā)的《基于醫(yī)療成果的崗位績效考核管理系統》，未使用過《績效管理軟件》。
原審法院另查明，2012年3月29日至2013年3月28日，李國奇在西馬遠東公司軟件部門擔任軟件工程師職務。2013年1月至2013年12月，西馬遠東公司連續(xù)為李國奇繳納社會保險費。2016年9月2日，博某某軟公司收到原審法院送達的起訴狀等材料，在起訴狀中西馬遠東公司明確表達了解除涉案合同的意思。
2019年5月21日，西馬遠東公司的證人潘某出庭作證，稱2013年7月，史佼明將其招聘進入博某某軟公司。直至2013年11月，潘某一直在友誼醫(yī)院參與友誼醫(yī)院的項目。負責前后端及文檔開發(fā)等工作，并均是由史佼明為其安排工作的。在此期間，博某某軟公司未支付其工資且未給其繳納社保。在項目期間，潘某只見過博某某軟公司的唐其艷出現在項目地點，而未見博某某軟公司的其他職員，其余的項目參與者均是西馬遠東公司的。2013年11月，潘某進入西馬遠東公司。
原審法院經審理認為：
(一)涉案合同是否合法有效
首先，涉案合同已由西馬遠東公司及博某某軟公司蓋章，故涉案合同已經成立。其次，西馬遠東公司并未在原審中主張撤銷或變更涉案合同，且西馬遠東公司并未舉證證明涉案合同存在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第五十二條規(guī)定的合同無效之情形。故原審法院認為，涉案合同系雙方真實意思表示一致的結果，不違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，合法有效。故雙方均應嚴格按照涉案合同的約定，履行相關義務。
(二)涉案合同約定的安裝付款的支付條件是否成就
涉案合同第三條第1款第（3）項約定，安裝付款:系統具備《績效管理軟件規(guī)格說明書》中所有功能安裝到客戶終端正常運行，并通過友誼醫(yī)院相關人員簽字審批通過后3個工作日內支付，計36萬元。即第三筆合同款項“安裝付款”的條件包括：1.系統具備《績效管理軟件規(guī)格說明書》中所有功能；2.系統安裝到客戶終端正常運行；3.友誼醫(yī)院相關人員簽字審批通過。在滿足上述三項條件后的3個工作日內，西馬遠東公司應當向博某某軟公司支付36萬元合同款。
博某某軟公司稱通過申請單及確認單以及友誼醫(yī)院的回函可以證明，涉案系統已由博某某軟公司開發(fā)完成且正式上線運行，符合前述付款條件。西馬遠東公司則不認可申請單及確認單上簽字的效力。對此原審法院認為，首先，史佼明與李國奇均非涉案合同約定的西馬遠東公司的聯系人，博某某軟公司亦未舉證證明該二人有權在與涉案合同履行相關的文件上簽字，故對于申請單及確認單上二人簽字的效力，原審法院認為不能代表西馬遠東公司對相關事項的認可。其次，友誼醫(yī)院回函中提到的系統名稱及系統驗收時間與博某某軟公司主張均不相符，故亦不能用以證明博某某軟公司交付了涉案軟件。而博某某軟公司提交的公證書、郵件等證據亦不能證明其曾向西馬遠東公司交付過涉案軟件，更不能證明友誼醫(yī)院實際使用的軟件是由博某某軟公司開發(fā)的。
博某某軟公司作為涉案系統的開發(fā)方及維護方，負有證明其完成相關開發(fā)、交付及安裝義務的舉證責任。博某某軟公司在原審中未充分舉證已盡到前述舉證責任，依法應當承擔舉證不能的后果。故原審法院綜合證據認定博某某軟公司并未完成涉案軟件的開發(fā)、交付及安裝義務，涉案合同約定的第三筆款的支付條件未成就。故博某某軟公司主張西馬遠東公司支付第三筆、第四筆合同款及相應利息、違約金，缺乏事實依據，不予支持。
(三)涉案合同應當如何處理及博某某軟公司應當承擔的違約責任
根據原審查明的事實，博某某軟公司未將涉案軟件交付西馬遠東公司，故涉案軟件至今未驗收，已經超出涉案合同約定的開發(fā)期限達60日以上，符合前述條款約定的解除條件，西馬遠東公司有權解除涉案合同。原審于2016年9月2日送達博某某軟公司的西馬遠東公司的起訴狀中表達了解除涉案合同的意思，構成解除合同的通知，故涉案合同應于2016年9月2日解除。西馬遠東公司已向博某某軟公司支付第一期及第二期合同款共計18萬元，依據前述規(guī)定，博某某軟公司應當予以返還。西馬遠東公司在解除合同的同時，有權主張博某某軟公司承擔違約責任。故博某某軟公司應當支付的違約金為2013年9月1日至2016年9月2日天數*60萬元*千分之一，即658200元。關于博某某軟公司支付已付款項的利息損失，其屬于西馬遠東公司因博某某軟公司違約行為所遭受的損失的一部分，故對西馬遠東公司的違約金主張予以支持、且西馬遠東公司未舉證證明其實際損失高于涉案合同約定的違約金數額的情況下，不應再重復支持其關于利息的主張。
原審法院判決：（一）確認西馬遠東公司與博某某軟公司于2013年7月2日簽訂的《績效管理軟件開發(fā)合同》于2016年9月2日解除；（二）博某某軟公司于判決生效之日起十日內，向西馬遠東公司返還18萬元；（三）博某某軟公司于判決生效之日起十日內，向西馬遠東公司賠償658200元；（四）駁回西馬遠東公司的其他訴訟請求；（五）駁回博某某軟公司的反訴請求。如博某某軟公司未按判決所指定的期間履行給付金錢義務，則應依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本訴案件受理費4389元，由西馬遠東公司負擔1000元，由博某某軟公司負擔3389元。反訴案件受理費8050元，減半收取4025元，由博某某軟公司負擔。
本院二審期間，博某某軟公司為證明其主張，向本院提交了（2019）京東方內民證字第14802號公證書作為新證據，以證明博某某軟公司開發(fā)了涉案“績效管理軟件”。
西馬遠東公司的質證意見為：（一）從該證據的形成時間看不屬于新證據，且超過舉證期限。（二）對該證據的真實性、關聯性和證明目的均不認可。1.該份公證書記載的內容顯示，登錄和操作的績效管理平臺是存儲在本地機的一個程序系統，任何個人或者企業(yè)只要擁有一臺電腦，在該電腦中安裝該系統并且錄入相關的數據就可以得到公證書項下的全部公證內容。上述訪問地址同經核實的北京友誼醫(yī)院使用的系統服務器的地址完全不同，該公證的系統不是西馬遠東公司交付給北京友誼醫(yī)院使用的績效考核管理系統。2.將博某某軟公司在原審中提交的（2019）東方內民證字第07170號公證書與本公證書對比，二者的區(qū)別僅僅是登錄系統頁面對應的是北京友誼醫(yī)院不同時期真實的涉密數據，公證的內容不屬于新證據的范疇。
本院的認證意見為：對該證據的真實性和關聯性予以認可，但對證明力不予認可，具體理由將在下文中綜合其他證據予以闡述。
原審查明的事實基本屬實，本院予以確認。
二審中，潘某補充作證，其稱2013年7月入職博某某軟公司到2013年11月離職期間，因剛入職，對醫(yī)療行業(yè)不熟悉，主要配合西馬遠東公司咨詢部人員做業(yè)務流程調研分析的文檔工作，未直接從事軟件開發(fā)工作。
本院認為，本案的爭議焦點問題是：（一）本案訴訟是否超過訴訟時效；（二）博某某軟公司是否已完成了合同約定的軟件開發(fā)、交付及安裝義務；（三）原審確定的合同解除時間是否有誤。
（一）本案訴訟是否超過訴訟時效
博某某軟公司上訴認為，根據合同約定涉案軟件的開發(fā)期到2013年8月31日止，從此日起算，西馬遠東公司在2016年8月23日起訴顯然超過了訴訟時效。
本院認為，《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第四條規(guī)定：“當事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯，在二審期間提出的，人民法院不予支持，但其基于新的證據能夠證明對方當事人的請求權已過訴訟時效期間的情形除外。當事人未按照前款規(guī)定提出訴訟時效抗辯，以訴訟時效期間屆滿為由申請再審或者提出再審抗辯的，人民法院不予支持?！北景钢校┠衬耻浌驹谝粚徠陂g未提出訴訟時效抗辯，現二審中提出的訴訟時效抗辯并非基于新證據，故對其上述意見，本院不予采納。
（二）博某某軟公司是否已完成了合同約定的軟件開發(fā)、交付及安裝義務
博某某軟公司主張其已完成了合同約定的軟件開發(fā)、交付及安裝義務。
對此，本院認為，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果?！辈┠衬耻浌局鲝埰湟淹瓿闪撕贤s定的軟件開發(fā)、交付及安裝義務，應當舉證予以證明。其作為合同約定的軟件開發(fā)方，有能力提供其開發(fā)完成的軟件或軟件開發(fā)文檔等，卻始終未能提供。其提供的用以證明軟件已經交付并上線的申請單及確認單上均僅有西馬遠東公司前員工史佼明及其下屬的簽字，并無合同約定的西馬遠東公司的項目負責人的簽字或西馬遠東公司的公章。鑒于史佼明與博某某軟公司的法定代表人系夫妻關系且系博某某軟公司的唯一監(jiān)事，而且博某某軟公司始終不能提供其開發(fā)完成的軟件或軟件開發(fā)文檔等其他證據，甚至連軟件開發(fā)思路、過程等亦無法說明，故應當承擔不利的法律后果，對其主張已完成合同約定的開發(fā)、交付及安裝義務的意見，本院不予采納。至于其二審中提供的公證書，鑒于前述史佼明的特殊身份，同理本院亦不予認可。
（三）原審確定的合同解除時間是否有誤
《合同法》第九十三條第二款規(guī)定：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同?！鄙姘负贤谑l第1款約定：如博某某軟公司是逾期交付符合合同約定的開發(fā)成果超過60天的，西馬遠東公司有權解除合同，并要求其賠償全部損失和承擔其他違約責任。根據已經查明的事實，博某某軟公司始終未交付涉案軟件，合同約定的解除條件早已成就，西馬遠東公司有權行使解除權。
《合同法》第九十六條規(guī)定：“當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除?！比绻斒氯艘环轿赐ㄖ獙Ψ?，直接以提起訴訟的方式依法主張解除合同，人民法院確認該主張的，合同自起訴狀副本送達對方時解除。本案中，西馬遠東公司向原審法院提起訴訟，其訴狀中明確要求解除合同，訴狀副本于2016年9月2日送達博某某軟公司，該時間應作為解除通知到達對方的時間，原審法院認定涉案合同此時解除并無不當，對于博某某軟公司的上述意見本院不予支持。
綜上所述，博某某軟公司的上訴請求不能成立，應予駁回；原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費17059.80元，由北京博某某軟科技有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 羅 霞
審判員 徐 飛
審判員 岳利浩
二〇二〇年四月二十八日
法官助理王曉琳
書記員孫航
裁判要點
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案 號
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（2019）最高法知民終590號
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案 由
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計算機軟件開發(fā)合同糾紛
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合 議 庭
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審判長：羅霞
審判員：徐飛、岳利浩
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?
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法官助理：王曉琳
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書記員：孫航
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裁判日期
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2020年4月28日
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關 鍵 詞
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計算機軟件開發(fā)合同；訴訟時效；合同解除
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當 事 人
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上訴人（原審被告、反訴原告）：北京博某某軟科技有限公司；
被上訴人（原審原告、反訴被告）：北京西馬遠東醫(yī)療投資管理有限公司。
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裁判結果
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駁回上訴，維持原判。
（原判主文：一、確認北京西馬遠東醫(yī)療投資管理有限公司與北京博某某軟科技有限公司于2013年7月2日簽訂的《績效管理軟件開發(fā)合同》于2016年9月2日解除；二、北京博某某軟科技有限公司于本判決生效之日起十日內，向北京西馬遠東醫(yī)療投資管理有限公司返還18萬元；三、北京博某某軟科技有限公司于本判決生效之日起十日內，向北京西馬遠東醫(yī)療投資管理有限公司賠償658200元；四、駁回北京西馬遠東醫(yī)療投資管理有限公司的其他訴訟請求；五、駁回北京博某某軟科技有限公司的反訴請求。）
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相關法條
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《中華人民共和國合同法》第九十三條第二款、第九十六條；
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條；
《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第四條。
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法律問題
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1.當事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯，在二審期間提出訴訟時效抗辯的處理
2.當事人一方未通知對方，直接以提起訴訟的方式依法主張解除合同的，合同解除時間的確定
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裁判觀點
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1.當事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯，在二審期間提出的，人民法院不予支持，但其基于新的證據能夠證明對方當事人的請求權已過訴訟時效期間的情形除外。
2.當事人一方未通知對方，直接以提起訴訟的方式依法主張解除合同，人民法院確認該主張的，合同自起訴狀副本送達對方時解除。
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注：本摘要并非判決書之組成部分，不具有法律效力。
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