中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：唐云龍，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：周堅，江蘇博愛星律師事務所律師。

委托訴訟代理人：羅憲民，上海市錦天城（北京）律師事務所律師。

被上訴人（原審被告、反訴原告）：濟南銀豐鴻福置業(yè)有限公司，住所地山東省濟南市歷下區(qū)奧體中路中林路盛?；▓@29號樓502室。

法定代表人：劉增強，該公司董事長。

委托訴訟代理人：許海濤，北京安理（天津）律師事務所律師。

委托訴訟代理人：李崢，北京市安理律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：銀豐地產集團有限公司，住所地山東省濟南市市中區(qū)歷陽大街六號銀豐大廈。

法定代表人：劉旭，該公司董事長。

委托訴訟代理人：李曉黎，該公司員工。

委托訴訟代理人：李崢，北京市安理律師事務所律師。

新城地產公司上訴請求：1.撤銷一審判決；2.依法改判（1）鴻福置業(yè)公司按照合作開發(fā)協議及補充協議的約定繼續(xù)履行案涉A1、A3、A4地塊的合作開發(fā)義務；（2）鴻福置業(yè)公司支付違約金5億元；（3）鴻福置業(yè)公司支付因其違約致使A2、A5地塊合作開發(fā)履行不能而造成新城地產公司的預期可得利益損失20億元；（4）銀豐地產集團對第（1）、（2）、（3）項請求承擔連帶保證責任；3.改判駁回鴻福置業(yè)公司的全部反訴請求；4、本案一審、二審訴訟費用由鴻福置業(yè)公司承擔。事實和理由：（一）一審判決認定基本事實錯誤。1.一審法院認定“雙方合作開發(fā)協議及補充協議并未實際履行”錯誤。合作開發(fā)協議約定的合作模式為鴻福置業(yè)公司提供土地，新城地產公司提供資金。鴻福置業(yè)公司參加了競拍并取得了案涉土地的使用權，已經實際履行合作開發(fā)協議的相關義務。新城地產公司也已經籌集到充足資金用以投入到土地建設開發(fā)中。2.一審法院認定“國土資源部門……作出調整，不再允許投資人就同一片區(qū)內的多宗土地分別成立項目公司進行開發(fā)建設”錯誤。鴻福置業(yè)公司一審時提交的《濟南市國有建設用地使用權招標拍賣掛牌出讓工作領導小組會議紀要》《國有建設用地使用權網上掛牌出讓文件》及《競買須知》均是復印件且沒有加蓋任何公章，新城地產公司明確表示不認可該等證據的真實性，并申請一審法院向濟南市政府部門調取相關證據，但一審法院未予調取直接采信了復印件證據。同時，國土資源部門規(guī)定的“一并轉讓”僅是對九宗土地出讓時間的規(guī)定，即在同一時間一次性全部出讓九宗土地，而不是規(guī)定競買人不得就九宗土地分別設立項目公司。一審法院據以作出認定的濟南市國土資源局發(fā)布的《關于多宗土地一并出讓競買有關事宜的說明》是對濟國土資告字（2016）28號中的項目進行的說明，而不是對案涉土地出讓方式的說明。鴻福置業(yè)公司提交的九宗土地的九份《國有建設用地使用權網上掛牌出讓文件》中，后附有兩類《競買申請書》，規(guī)定案涉九宗土地的競買方式分為兩種：競買人可以以自己名義競買，也可以設立全資子公司競買，一審法院認定政府部門不允許就案涉九宗土地設立子公司錯誤。3.一審法院認定合作協議無法繼續(xù)履行存在現實困難錯誤。根據合作開發(fā)協議的主要模式，只要取得土地使用權，雙方就擁有了合作開發(fā)的基礎。鴻福置業(yè)公司在合作開發(fā)協議簽訂后取得了五宗土地的使用權，使雙方合作開發(fā)成為可能。4.一審判決認定“這一局面的形成系因政府政策調整變化所致，并非鴻福置業(yè)公司違約所致”錯誤。本案沒有證據證明濟南市國土資源局禁止競買人就案涉五宗土地分別設立子公司。鴻福置業(yè)公司在與新城地產公司簽訂合作開發(fā)協議后，卻與案外第三人進行部分開發(fā)建設，其違約行為顯而易見。（二）一審判決適用《中華人民共和國合同法》第九十四條、第一百一十七條規(guī)定判令解除合同且鴻福置業(yè)公司不承擔違約責任為法律適用錯誤。濟南市國土資源局調整土地出讓的做法不屬于不可抗力。雖然在合作開發(fā)協議簽訂時不能預見也不能避免，但是并非無法克服。雙方只需同時對五宗土地進行合作開發(fā)，即可克服政府調整。（三）案涉五宗土地中，未開發(fā)的土地雙方依然能夠繼續(xù)開發(fā)，已經開發(fā)的土地確實無法繼續(xù)開發(fā)，但是鴻福置業(yè)公司應當承擔相應的違約責任。1.對于未開發(fā)的土地，雙方具備合作開發(fā)的基礎。至于就五宗土地設立一個項目公司還是多個項目公司，只是合作形式的差別，不影響合作的實質。2.對于鴻福置業(yè)公司已經擅自開發(fā)的土地，鴻福置業(yè)公司應承擔相應的違約責任。鴻福置業(yè)公司未按合作開發(fā)協議的約定履行合作開發(fā)義務，應當按照協議約定承擔每宗土地一億元的拒絕合作開發(fā)違約金。另外，由于鴻福置業(yè)公司已將案涉A2地塊與第三人進行了合作開發(fā)，A5地塊已實際獲取《建設工程規(guī)劃許可證》并進行開發(fā)建設，導致這兩宗土地客觀履行不能，鴻福置業(yè)公司應當按照合作開發(fā)協議確定的履行后可以獲得的利益進行賠償。

鴻福置業(yè)公司辯稱,一審判決審理程序合法，認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回新城地產公司的上訴請求，維持原判。（一）一審審判程序合法。（二）一審判決認定事實清楚。1.合作開發(fā)協議及補充協議并未實際履行。政府土地出讓政策和出讓條件的變化，使得只能將案涉五個地塊與其他四宗土地一并辦理到一個公司名下，導致合作開發(fā)協議和補充協議不具備開始履行的前提條件。新城地產公司并未按協議約定向項目公司提供任何款項，并未開始履行合作開發(fā)協議和補充協議。其主張所從事的市場調查等工作，僅為締約階段的前期準備工作。鴻福置業(yè)公司參與土地競拍及簽署成交確認文件等行為，競拍和成交范圍遠超過雙方約定之合作范圍，并不構成對合作開發(fā)協議和補充協議項下義務的履行。2.鴻福置業(yè)公司沒有違約行為和違約動機。新城地產公司在一審起訴狀中明確陳述，在濟南市國土局土地招拍掛領導小組2017年12月28日公示掛牌條件后，其已經知悉掛牌出讓的全部條件，鴻福置業(yè)公司并不存在隱瞞政府出讓政策和出讓條件變化的情形。鴻福置業(yè)公司在得知土地出讓條件發(fā)生變化后,即與新城地產公司進行了磋商,在競得土地后,雙方就其中A4地塊進行了密集深入的協商。土地掛牌出讓文件要求九宗土地捆綁整體出讓，只能由同一主體一并受讓九宗土地，鴻福置業(yè)公司以自己的名義受讓土地，還是以注冊的項目公司名義受讓土地沒有實質差別。鴻福置業(yè)公司將A3、A4、A5土地抵押為正常的商業(yè)行為，不構成違約。九宗土地捆綁開發(fā)的風險導致整體開發(fā)成本和風險大幅提高，不存在巨大差價，鴻福置業(yè)公司不存在違約動機。3.合作開發(fā)協議和補充協議因政府土地出讓政策和出讓條件的變化導致無法繼續(xù)履行。雙方簽訂協議的目的是“以股權合作的方式開發(fā)案涉五宗土地獲取土地開發(fā)收入”，土地出讓條件的變化，導致合同目的無法實現。政府要求協議約定范圍內的五宗地與協議約定范圍外的四宗地必須由同一個主體受讓，使得合作開發(fā)協議約定的各地塊分別設立項目公司進行開發(fā)的意圖，協議約定的雙方分別持股30%、70%，共同經營項目公司的股權設計方案和基本合作方式，以及籌資路徑等均無法實現，且開發(fā)風險和稅費負擔亦無法切分。（三）一審判決適用法律正確。合作開發(fā)協議第10.7條約定實質上賦予了雙方當事人在因政府原因導致未能合作時的合同解除權。只要出現了第10.7條約定情形，雙方均可解除協議，無需承擔違約責任。鴻福置業(yè)公司與新城地產公司另行協商A4地塊是訂立新合同的行為，系雙方確定合作開發(fā)協議和補充協議已然不能履行而解除，且重新開始協商新合同條款。（四）新城地產公司惡意拖延訴訟。

銀豐地產集團辯稱，一審判決審理程序合法，認定事實清楚，適用法律正確，新城地產公司要求銀豐地產集團承擔連帶保證責任無事實依據和法律依據。第一，有關繼續(xù)履行合作開發(fā)協議及補充協議的訴請指向具體的履行行為，主體特定，無法替代完成，因此銀豐地產集團作為保證人無法就合同繼續(xù)履行的行為承擔保證責任。第二，合作開發(fā)協議因政府土地出讓方式的變化不能繼續(xù)履行，鴻福置業(yè)公司并未違約，不需支付違約金，銀豐地產集團也無需承擔違約金的保證責任。

新城地產公司向一審法院提出訴訟請求：1．鴻福置業(yè)公司按照合作開發(fā)協議約定，就坐落于濟南市歷下區(qū)經十東路以北、鳳山路以西的宗地編號為2017－G169、2017－G170、2017－G171、2017－G172、2017－G173的A1、A2、A3、A4、A5地塊的合作開發(fā)分別設立五家項目公司，并按照合作開發(fā)協議及補充協議約定繼續(xù)履行合作開發(fā)義務，新城地產公司明確該項訴訟請求的具體數額為20.75328億元；2．鴻福置業(yè)公司支付違約金5億元；3．銀豐地產集團就上述第一項訴請按照履約保函繼續(xù)承擔連帶責任保證擔保義務；4．銀豐地產集團對上述訴請承擔連帶償付責任。

鴻福置業(yè)公司向一審法院提出反訴請求：判令解除其與新城地產公司于2015年11月29日簽訂的合作開發(fā)協議以及相關補充協議。

一審法院認定事實：2006年，濟南市舊村（居）改造工作領導小組下發(fā)文件（濟村改［2006］3號），批準濟南市歷下區(qū)劉智遠村城中村改造項目，提出要按照利用社會資金模式運行。

2010年12月9日，濟南市棚戶區(qū)改造工作領導小組發(fā)布《關于進一步規(guī)范棚戶區(qū)改造中經營性用地土地熟化和掛牌出讓工作的通知》（濟舊改發(fā)［2010］5號），規(guī)定土地熟化達到“凈地”條件后，對于土地熟化投資人一次性投資熟化多宗土地的，市國土資源局可依據規(guī)劃條件，按照“成熟一宗、出讓一宗”的原則，編制掛牌出讓方案后報批，在掛牌出讓時，未參與土地熟化投資的申請人不具備報名資格。

2015年5月18日，濟南市人民政府發(fā)布《關于規(guī)范社會資金參與土地熟化工作的意見》（濟政字［2015］12號），規(guī)定土地熟化主體按照審定后的項目土地熟化方案，以招標方式確定土地熟化投資人資格，并簽訂項目土地熟化投資協議書。土地熟化主體可根據項目熟化程度，對于熟化完成達到“凈地”條件的宗地，按照“成熟一宗、提報一宗”的原則，向濟南市國土資源局提報國有建設用地使用權掛牌出讓方案，市國土資源部門按規(guī)定程序分期分批供地出讓。

2015年6月23日，濟南市人民政府形成《濟南市國有建設用地使用權招標拍賣掛牌出讓工作領導小組會議紀要》（［2015］2號），審議通過了6個項目的利用社會資金進行土地熟化方案，其中附件2第6項為劉智遠城中村改造項目（鳳山路以西），項目經營性可開發(fā)用地約860.26畝。其中A組團項目（A1－A5地塊）預計可出讓面積分別為：70.98畝、109.37畝、125.34畝、89.03畝、96.29畝。該城中村改造項目為劉智遠村民居住點，地上物需拆除總面積約93.25萬平方米，涉及2536戶、5200人。

2015年9月14日，鴻福置業(yè)公司中標取得了濟南市歷下區(qū)劉智遠城中村改造項目土地熟化投資人資格，進行了土地熟化工作。

2015年11月29日，鴻福置業(yè)公司（甲方）與新城地產公司（乙方）簽訂《關于濟南市歷下區(qū)劉智遠村城中村改造項目之合作開發(fā)協議》（協議編號：YFXC－1）一份、《合作開發(fā)協議之補充協議》（協議編號：YFXC－2）一份、《合作開發(fā)協議之補充協議一》（協議編號：YFXC－3）一份，就以公司運作方式合作開發(fā)上述A1－A5地塊達成一致，協議對合作范圍、合作模式、操作流程、項目公司的設立及管理、成本利潤承諾方案、雙方權利義務、違約責任等事項作了約定：鴻福置業(yè)公司分別就A組團合作范圍內的五宗土地，以宗地為單位單獨設立項目公司，以項目公司作為土地開發(fā)主體，在項目公司與政府國土部門簽訂土地出讓合同并取得土地使用權后，再由新城地產公司向項目公司增資擴股達到持股70%，雙方共同經營5個項目公司進行合作開發(fā)，分享收益，承擔風險。合作協議的相關內容如下：

第一部分：項目概況及合作范圍

1.1劉智遠項目位于濟南市歷下區(qū)東部，東至鳳山路，西至鳳凰路，南至經十路，北至鳳山北路，該項目熟化總面積為2018.7畝。其中：1、村民安置、保障及配套小學用地總用地面積約614.7畝；2、項目統(tǒng)征儲備用地總用地面積約1404畝，其中包含：可規(guī)劃開發(fā)用地面積約860.26畝（A、B區(qū)），其它為幼兒園、學校等公共服務設施用地。

1.2本項目熟化捆綁A區(qū)、B區(qū)11宗土地作為經營性用地，項目可規(guī)劃建設用地約860畝，地上建筑面積約161萬㎡，其中，住宅137萬㎡，商業(yè)24萬㎡。

1.3A組團地塊甲、乙雙方同意按本協議約定合作開發(fā)，A組團地塊規(guī)劃建設用地約579畝，地上建筑面積約86.84萬㎡，有幼托（18個班級）和初中（30個班級）代建義務。

第二部分：合作模式

2.1甲方在A組團地塊經營性用地出讓時，應為各宗地單獨設立項目公司進行項目開發(fā)。

3.3甲方負責設立項目公司，由項目公司與國土資源局簽訂土地出讓合同。

3.4土地出讓合同簽訂后，乙方負責向項目公司提供足額借款以滿足公司的經營所需，包括：按土地出讓合同的要求支付土地出讓金（含競拍保證金額度）、契稅、耕地占用費等；向劉智遠村民委員會支付拆遷補償費33萬/畝。

3.5項目公司取得宗地國有建設用地使用權證后，乙方向項目公司增資，增資完成后，雙方配合協調完成宗地開發(fā)建設的全部工作。

第四部分：項目公司的設立及管理

4.1甲方設立項目公司時的注冊資本金暫定為900萬元人民幣，甲方100%實繳注冊資本金。

4.2土地出讓合同簽訂后20日內，乙方向項目公司提供本協議第3.4條借款，為確保乙方提供的資金安全，甲方同意在土地出讓合同簽訂后3個工作日內將項目公司90%股權質押給乙方。乙方增資持有項目公司股權后，上述借款視為乙方對項目公司的股東借款。

4.3項目公司取得國有建設用地使用權證后5個工作日內，乙方向項目公司增資2100萬元人民幣，雙方配合在增資款項到位后10個工作日內完成項目公司增資的各項手續(xù)；乙方增資完成后３個工作日內，雙方配合解除項目公司股權質押。項目公司增資后，甲方持有項目公司30%股權，乙方持有項目公司70%股權。

第五部分：A組團地塊的供地計劃

5.1濟南市歷下區(qū)人民政府為項目土地熟化責任主體，負責按照濟南市相關熟化政策規(guī)定時間內完成項目的各項土地熟化事宜；依據有關政策在規(guī)定的時間內完成經營性用地熟化，宗地達到凈地條件的按照“成熟一宗、提報一宗”的原則掛牌出讓。

第七部分：甲方權利義務

7.2甲方應按本協議約定的合作流程，參與合作宗地的競拍，設立項目公司。

7.3配合乙方完成項目公司共管、股權質押、增資擴股等手續(xù)，配合乙方完成各宗地的開發(fā)建設工作。

第八部分：乙方權利義務

8.1乙方負責按照本協議約定按時足額向項目公司提供借款，確保土地競拍成功后項目公司的款項需求。

8.2與甲方共同完成項目公司共管、股權質押、增資擴股等手續(xù)；負責項目公司運營管理、資金籌集，按照本協議約定按時足額提供項目開發(fā)過程中所需的資金，足額向甲方交納履約保證金，并在約定的期限內完成項目開發(fā)建設，并獲取股東收益。

第十部分：違約責任

10.2除本協議另有約定外，在A組團各宗地對應項目公司簽訂《土地出讓合同》后，甲方拒絕乙方按約定參與該項目公司的合作，甲方向乙方支付10000萬元/每違約地塊的違約金，但不影響其他地塊合作的繼續(xù)履行。

10.7合作范圍內部分地塊因政府原因（如調整規(guī)劃，出讓計劃重大變更等）或其他不可抗力因素導致未能合作的，雙方互不承擔違約責任，且不影響其他地塊的合作。

第十三部分：爭議解決、不可抗力及其它

13.1本協議書履行過程中發(fā)生爭議的，各方應友好協商解決，如協商不能達成一致的，各方同意將爭議提交項目所在地有管轄權的人民法院，并適用中華人民共和國法律（香港、澳門、臺灣法律除外）處理解決。

13.2如因發(fā)生不可抗力事件造成損失的，各方應按法律法規(guī)規(guī)定承擔相應損失?！安豢煽沽Α笔侵鸽p方不能合理控制、不可預見或即使預見亦無法避免的事件，該等事件妨礙、影響或延誤任何一方根據本協議履行其全部或部分義務。該等事件包括但不限于一定級別的風、雨、雪、洪、震等自然災害、火災、戰(zhàn)爭、騷亂、罷工、政府行為、法律法規(guī)及規(guī)章政策變動或任何其它類似事件。

2015年11月29日，銀豐地產集團出具履約保函一份，承諾對鴻福置業(yè)公司在上述合作協議項下所有的義務及違約責任包括新城地產公司為實現合作協議項下的所有權利支出的訴訟費、公證費等全部費用，提供連帶責任擔保。

2017年10月11日，濟南市政府形成了《濟南市國有建設用地使用權招標拍賣掛牌出讓工作領導小組會議紀要》（［2017］5號），審議通過了市國土資源局提報的47宗國有建設用地使用權出讓方案具體審批意見，附件1中序號第22至30為劉智遠城中村改造項目A1－A5以及B2、B4、B5、B9共九宗地。該份文件對前述2015年6月23日濟南市人民政府會議紀要（［2015］2號）所確定的“成熟一宗、提報一宗”原則和國土資源部門按規(guī)定程序分期分批供地出讓的做法，以及2015年5月18日濟南市人民政府《關于規(guī)范社會資金參與土地熟化工作的意見》（濟政字［2015］12號）所確定的經營性用地出讓政策和土地出讓條件作了調整，在“特殊事項”一欄中對土地出讓條件作了如下限定：本次鳳山路以西A1、A2、A3、A4、A5、B2、B4、B5、B9九宗經營性用地一并出讓且不接受聯合體報名。

2017年12月28日，濟南市國土資源局、濟南公共資源交易中心發(fā)布《國有建設用地使用權網上掛牌出讓文件2017－G169～G177》《濟南市國有建設用地使用權網上掛牌出讓公告》（濟國土資告字［2017］17號）及《競買須知》，就包括案涉A1－A5地塊等10宗地（編號為G169－G178號）掛牌出讓發(fā)布公告，其中對G169－G177號九宗地（地塊編號、包含A1－A5地塊）的出讓條件，又進行了明確：九宗經營性土地一并出讓且不接受聯合競買。對于這一出讓條件的解釋，濟南市國土資源局在官網中發(fā)布了《關于多宗土地一并出讓競買有關事宜的說明》：“在土地出讓掛牌文件中明確要求同一片區(qū)內多宗土地一并出讓整體實施的，競買人單獨競買或多家聯合競買，擬成立全資子公司或按照聯合競買協議約定成立聯合公司參與開發(fā)建設的，只能成立一家全資子公司或一家聯合公司，并由其與我局簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》。”

2018年1月31日，鴻福置業(yè)公司按照濟南市國土資源局掛牌出讓文件所規(guī)定的條件，掛牌競得包括A1－A5地塊五宗地塊在內的九宗地塊（編號為G169－G177號），與濟南市國土資源局簽訂國有建設用地使用權出讓合同，并取得不動產權證書。上述出讓合同補充條款5約定：2017－G169、G170、G171、G172、G173、G174、G175、G176、G177號宗地一并出讓，具有相互關聯、相互制約關系。在簽訂國有建設用地使用權出讓合同后，如多宗土地中的一宗或多宗土地未能履行合同，則一并出讓的其它宗地均視為違約，并將按合同約定承擔違約責任。

此后，鴻福置業(yè)公司組織對案涉土地進行了部分開發(fā)建設，其中劉智遠村村民回遷安置房多棟建筑主體已基本完成。2018年3月，新城地產公司在得知鴻福置業(yè)公司競得相關地塊后，多次發(fā)函要求繼續(xù)履行合作協議，雙方互有函件、人員往來，并就試圖達成新的合作方案進行了多次協商，但未能達成一致。新城地產公司遂提起本案訴訟。

關于雙方合作協議及補充協議的履行情況，鴻福置業(yè)公司主張合作協議并未實際履行；新城地產公司認可并未就項目合作實際投入資金、支出費用，主張已為合同履行作了相關準備工作，包括組織相關業(yè)務部門進行了前期的市場調研、項目策劃、銷售方案確定等工作，并提交了新城地產公司制作的項目定位評審報告、項目周邊市場調研報告等材料，但未就因案涉項目合作問題受到實際損失提出權利主張及相關證據。據此，一審法院確認雙方合作開發(fā)協議及相關補充協議并未實際履行。

本案訴訟中，新城地產公司向一審法院提交了項目開發(fā)利潤鑒定申請書，申請對合作項目開發(fā)預期利潤委托進行司法鑒定，一審法院認為新城地產公司提出的該項鑒定申請與其兩項具體訴訟請求之間，沒有直接的因果關系，未予準許。

一審法院認為，本案系鴻福置業(yè)公司與新城地產公司就濟南市歷下區(qū)劉智遠城中村改造項目合作開發(fā)發(fā)生的合同糾紛，雙方簽訂的合作開發(fā)協議以及相關補充協議系雙方真實意思表示，不違反法律強制性規(guī)定，應為有效合同。新城地產公司起訴要求繼續(xù)履行合同并支付違約金，鴻福置業(yè)公司反訴要求解除合同，故本案的爭議焦點為：一、雙方簽署的合作開發(fā)協議及相關補充協議應當繼續(xù)履行，還是應當予以解除；二、鴻福置業(yè)公司、銀豐地產集團是否應當支付違約金5億元。

關于焦點一，根據查明的事實，可以確認雙方合作協議及補充協議并未實際履行，客觀上也無法繼續(xù)履行，新城地產公司繼續(xù)履行合同的請求，既存在政策障礙，面臨現實困難，也與合同約定的情形不符。理由如下：首先，從政府政策看，繼續(xù)履行合作協議存在障礙。根據合作協議，本案雙方合作開發(fā)房地產的模式是公司增資控股，即鴻福置業(yè)公司就案涉五宗土地開發(fā)先分別成立項目公司，以五家公司作為相應地塊的土地開發(fā)主體，在五家公司分別與政府國土資源部門簽訂土地出讓合同并取得土地使用權后，再由新城地產公司向各個項目公司增資控股，通過雙方共同運營項目公司的方式實現合作開發(fā)、分享收益的目的，故而本案新城地產公司提出的第一項訴訟請求即為要求鴻福置業(yè)公司按照約定就案涉A1－A5五宗土地的合作開發(fā)分別設立五家項目公司，繼續(xù)履行合作協議。這一訴訟請求成立的前提條件，是政府允許投資人就五宗土地單獨成立項目公司，分別取得國有土地使用權并進行開發(fā)建設。該項條件在雙方簽訂合作協議之初，在政府政策上是允許的。但在雙方合作協議簽訂后，濟南市政府就改變了“成熟一宗、提報一宗”原則和國土資源部門按規(guī)定程序分期分批供地出讓的做法，對經營性用地出讓政策和國土土地使用權出讓條件作出調整，明確要求同一片區(qū)內多宗土地一并出讓整體實施，不再允許投資人就同一片區(qū)內的多宗土地分別成立項目公司進行開發(fā)建設，鴻福置業(yè)公司就五宗土地分別成立項目公司已不可能，新城地產公司也無從按照協議約定對五個項目公司增資控股，雙方合作運營五個項目公司的政策依據不復存在。其次，從客觀情況看，繼續(xù)履行合作協議存在現實困難。在濟南市政府調整相關土地出讓政策要求后，鴻福置業(yè)公司已根據變更后的相關政策要求和土地出讓條件，通過公開程序合法受讓了案涉五宗土地，取得了國有土地使用權，以及規(guī)劃許可、施工許可等法定證照，并已進行了部分開發(fā)建設。新城地產公司要求繼續(xù)履行合作協議，意味著要求濟南市政府變更經營性用地出讓政策和國有土地出讓條件，撤銷或變更國有土地使用權出讓合同，撤回國有土地使用權證、規(guī)劃許可、施工許可等相關證照，這是鴻福置業(yè)公司沒有能力也不可能做到的。再者，從合同約定看，雙方在合作協議中已就因政府原因導致不能合作的情形，作出了明確約定。雙方在合作協議第10.7條中約定：合作范圍內部分地塊因政府原因或其他不可抗力因素導致未能合作的，雙方互不承擔違約責任；在合作協議第13.2條中進一步明確：“不可抗力”是指雙方不能合理控制、不可預見或即使預見亦無法避免的事件，該等事件妨礙、影響或延誤任何一方根據本協議履行其全部或部分義務。該等事件包括但不限于一定級別的風、雨、雪、洪、震等自然災害、火災、戰(zhàn)爭、騷亂、罷工、政府行為、法律法規(guī)及規(guī)章政策變動或任何其它類似事件。本案根據查明的事實，雙方合作協議系因政府政策調整的原因導致不能履行，是當事人不能預見、不能避免的，符合雙方協議約定的不可抗力情形，也符合我國合同法律制度中有關法定解除權的規(guī)定。對此，《中華人民共和國合同法》第九十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形?！睋耍p方合作協議系因政府政策調整導致不能履行，屬因不可抗力致使不能實現合同目的。依據雙方協議約定和合同法相關規(guī)定，鴻福置業(yè)公司有權要求解除合同。

關于焦點二，新城地產公司提出的第二項訴訟請求是要求鴻福置業(yè)公司、銀豐地產集團支付5億元違約金。關于違約金的支付，《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第一款規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法?！备鶕@一規(guī)定，當事人要求支付違約金的條件是合同中約定了違約金條款且對方存在違約行為。新城地產公司明確，提出該項違約金訴訟請求的合同依據是雙方合作協議第10.2條，該條的相關內容為“除本協議另有約定外，在A組團各宗地對應項目公司簽訂《土地出讓合同》后，甲方拒絕乙方按約定參與該項目公司的合作，甲方向乙方支付10000萬元/每違約地塊的違約金”。按照上述約定，支付違約金的條件是鴻福置業(yè)公司存在拒絕新城地產公司參與就A組團五個地塊分別設立的項目公司合作的違約行為，而如前所述，濟南市政府的相關政策已不允許，鴻福置業(yè)公司不可能，實際也未就A組團各宗地分別成立五家項目公司，也就不存在是否允許新城地產公司按約定參與各宗地對應的五家項目公司合作的問題。這一局面的形成系因政府政策調整變化所致，并非鴻福置業(yè)公司違約所致。對此，雙方在合作協議第10.7條中也有明確約定，雙方互不承擔違約責任。因此，新城地產公司要求支付違約金的主張，缺乏事實依據和合同依據，依法不能成立。

綜上，一審判決：一、解除鴻福置業(yè)公司與新城地產公司簽訂的《關于濟南市歷下區(qū)劉智遠村城中村改造項目之合作開發(fā)協議》《合作開發(fā)協議之補充協議》《合作開發(fā)協議之補充協議一》；二、駁回新城地產公司的訴訟請求。本訴案件受理費12960240元，反訴案件受理費5209320元，均由新城地產公司負擔。

本院二審期間，新城地產公司提交了如下證據：1.（2019）高新5號、2017-G156網上掛牌出讓文件，證明濟南市國土局就不同的多宗土地一并出讓時，對投資者能設立幾家子公司會設置不同的條件限制，因此不同宗地的掛牌出讓文件之間互不約束。一審法院以濟國土資告字（2016）28號掛牌出讓文件的相關要求來約束本案濟國土資告字（2017）17號掛牌出讓，屬于事實認定錯誤。2.房地產市場研究及相關核心結論測算報告，證明案涉A2、A5地塊開發(fā)后的預期可得利益約為312032萬元。3.《新城劉智遠項目定位評審報告》《新城劉智遠項目周邊市場調研報告》、新城控股集團股份有限公司《2017年年度報告-合并資產負債表》、A1-A5地塊成交確認書、新城地產公司2018年3月12日律師函，證明雙方實際履行了合作開發(fā)協議及補充協議，新城地產公司進行了前期調研和評審，準備了充足的資金，鴻福置業(yè)公司參與土地掛牌競拍，簽訂了土地出讓合同，但未嚴格按約履行，新城地產公司得知后發(fā)函要求繼續(xù)履行。4.《濟南市國有建設用地使用權網上掛牌出讓公告》（濟國土資告字【2016】28號）、《關于多宗土地一并出讓競買有關事宜的說明》，證明濟國土資告字【2016】28號公告不針對案涉地塊，該說明不是關于案涉地塊的說明。一審法院依據該說明作出事實認定錯誤，國土資源部門從未禁止案涉地塊就同一片區(qū)內的多宗土地分別成立項目公司。5.濟南市國有建設用地使用權招拍掛出讓工作領導小組【2015】2號、【2017】5號會議紀要、濟南市政府關于規(guī)范社會資金參與土地熟化工作的意見、不動產抵押登記證明、招拍掛文件和出讓合同、（2018）魯濟南泉城證經字第52281號公證書、地塊信息表，證明鴻福置業(yè)公司惡意違約，不設立項目公司，以自己的名義簽訂土地出讓合同，且與第三方合作開發(fā)，為合作開發(fā)協議繼續(xù)履行制造障礙。

鴻福置業(yè)公司對上述證據的質證意見為：1.對（2019）高新5號網上掛牌出讓文件的真實性認可，對2017-G156網上掛牌出讓文件的真實性不認可，對兩份證據的證明事項不認可。（2019）高新5號網上掛牌出讓文件系土地掛牌文件的“一般性規(guī)定”，若多宗土地一并出讓整體實施的，只能成立一家全資子公司。與案涉土地掛牌出讓文件內容一脈相承。2.對房地產市場研究及相關核心結論測算報告的真實性、合法性、關聯性、證明目的均不認可。該報告是新城地產公司單方委托測算，鴻福置業(yè)公司對所涉數據、測算方式和程序均不予認可。該報告的土地成本部分并未包括全部成本。新城地產公司以此報告證明可得利益損失，但其在一審中并未提出相應主張，該報告與本案無關。3.該組證據一審時已經提交，不屬于新證據。對《新城劉智遠項目定位評審報告》《新城劉智遠項目周邊市場調研報告》、新城控股集團股份有限公司《2017年年度報告-合并資產負債表》的真實性、合法性、關聯性和證明目的均不予認可；對A1-A5地塊成交確認書和新城地產公司2018年3月12日律師函的真實性、合法性、關聯性無異議，但不認可證明目的。對于評審報告和調研報告，鴻福置業(yè)公司無法判斷新城地產公司是否真實開展相關工作，即使開展，也是準備性工作，不是履行合作協議的行為。新城公司控股集團的財產狀況與本案爭議事實沒有關聯。鴻福置業(yè)公司參與土地競拍及簽署成交確認文件等行為，系基于一級開發(fā)的巨額投入，不構成對合作開發(fā)協議的履行。律師函是新城地產公司在與鴻福置業(yè)公司就A4地塊合作文件數次協商并基本達成一致，又主動終止談判的情況下，單方發(fā)送的律師函。4.該組證據一審時已經提交，不屬于新證據。對真實性、合法性、關聯性認可，對證明目的不認可。《關于多宗土地一并出讓競買有關事宜的說明》從內容表述上看，并未局限于濟國土資告字【2016】28號網上掛牌出讓公告中的出讓地塊，而是可擴大解釋同一片區(qū)內多宗土地一并出讓的情形。5.該組證據一審時已經提交，不屬于新證據。對真實性、合法性、關聯性認可，對證明目的不認可。政府相關會議紀要為政府內部文件，鴻福置業(yè)公司并沒有提前獲知，不存在向新城地產公司隱瞞的情形。自土地公開掛牌，雙方即接洽變更合作方式和合作范圍，雙方此時均明知原合作協議無法履行。鴻福置業(yè)公司不存在違約行為。

針對新城地產公司提交的證據，本院認定如下：證據1真實性可予以采信，但其證明事項和案涉土地無直接關系。證據2真實性可予以采信，但其為新城地產公司單方面委托有關機構做的測算報告，其證明力需結合其他證據和案件事實綜合認定。證據3、4、5在一審時已經提交，不屬于二審程序中提交的新證據。

鴻福置業(yè)公司提交如下證據：1.案涉九個地塊的土地價款支付憑證，證明鴻福置業(yè)公司摘牌后，面臨巨額土地價款壓力和九宗土地整體開發(fā)的風險，在雙方原合作協議無法履行、就A4地塊另行洽談合作無果的情況下，鴻福置業(yè)公司以個別地塊與他人合作、抵押，是正當的商業(yè)需求。2.三份《抵押合同》，證明鴻福置業(yè)公司將A3、A4、A5地塊抵押是在雙方終止A4地塊合作談判（2018年3月12日）之后，就案涉五宗地塊作出的商業(yè)安排，不屬于惡意違約。3.鴻福置業(yè)公司《關于多宗土地一并出讓競買相關事宜的咨詢函》和濟南市自然資源和規(guī)劃局2019年6月24日《關于多宗土地一并出讓競買相關事宜的復函》，證明濟南市自然資源和規(guī)劃局明確，案涉一并出讓的九宗土地，如競買人擬成立全資子公司開發(fā)建設，需按照濟國土資告字【2016】28號掛牌出讓文件規(guī)定，只能成立一家全資子公司簽署出讓合同，政府土地出讓政策和出讓條件發(fā)生了合作開發(fā)協議及補充協議未能預見的巨大變化。4.新城控股集團合并資產負債表基準日（2017年12月31日）的資產負債表完整版，證明新城控股集團賬面資金不足以覆蓋其應付款項，不能認定該貨幣資金屬于對履行合作協議做好的準備。5.新城控股集團《關于公司實際控制人兼董事長被刑拘事項的監(jiān)管工作函》回復的公告和關于實際控制人被批準逮捕的公告，以此證明新城控股集團原董事長涉嫌刑事犯罪被批準逮捕。6.新城控股集團股價截圖、關于轉讓項目公司股權的公告、2019年第一季度報告和2019年半年度報告，證明新城控股集團資金狀況非常緊張，直接影響新城地產公司對案涉合同的履約能力。7.關于對新城控股集團2018年年度報告的事后審核問詢函、財經新聞，以此證明案涉《合作協議書》簽訂后，新城控股集團現金流超過負百億，新城地產公司在現金流緊缺的情況下選擇僅就A4地塊與鴻福置業(yè)公司洽談合作。8.國家發(fā)展改革委辦公廳關于對房地產企業(yè)發(fā)行外債申請備案登記有關要求的通知、銀保監(jiān)會對部分房地產信托業(yè)務增速過快信托公司約談警示、財經新聞，以此證明新城地產公司的母公司新城控股集團融資環(huán)境持續(xù)惡化，案涉項目開發(fā)規(guī)模巨大，共需總計近百億體量資金，無法保證新城地產公司對案涉項目有充足的履約能力。9.豫中信字（2017）第361-1號信托貸款合同及補充合同，證明鴻福置業(yè)公司以A3、A4、A5地塊提供抵押擔保，是正當合理的商業(yè)操作，不存在主觀惡意違約。

新城地產公司對上述證據的質證意見為：1.對證據1的真實性認可，對證明目的不認可。在雙方未解除合作開發(fā)協議的情況下，鴻福置業(yè)公司與第三方進行合作開發(fā)，構成根本違約。2.證據2的編號可以證明對方在土地掛牌文件公布之前，已經和第三方進行融資并抵押了案涉地塊，其行為已構成根本違約。3.對證據3的真實性、合法性、關聯性和證明目的均不認可。對該復函的形式的真實性和所加蓋公章的真實性認可，但對內容的真實性不予認可。在土地掛牌之后，對土地掛牌條件的變更所作出的復函是一個具體行政行為，復函內容與案涉地塊的掛牌條件相互矛盾，不符合法定程序，無法律依據。對復函的來源的合法性認可，但對形式的合法性不認可。該復函沒有負責人的簽名和制作人的簽名，不符合民訴法司法解釋第115條第一款規(guī)定。案涉土地的出讓文件中允許競買人就每宗土地分別設立項目公司，并未作出限制性規(guī)定，本案事實認定應當以出讓文件為準。4.對證據4的真實性合法性認可，對證明目的不認可。新城控股集團的流動資金足以履行案涉合作開發(fā)協議。5.證據5、6、7、8和本案的待證事實沒有直接關聯。6.證據9信托貸款合同的日期有明顯涂改痕跡，即便2017年12月28日日期為真，該日期也是案涉土地掛牌文件公告日期，說明鴻福置業(yè)公司在此之前已經提前進行融資，在土地出讓之前已經開始違約。

針對鴻福置業(yè)公司提交的證據，本院認定如下：證據1的真實性可予以采信，但和其證明事項之間無直接關聯。證據2的證明事項是否成立需結合其他證據和案件事實綜合認定。證據3為濟南市自然資源和規(guī)劃局出具，其真實性可予以認定，其內容可以證明案涉土地的出讓，有關問題的解釋詳見相關地塊國有建設用地使用權網上掛牌出讓文件和濟南市國土資源局于2016年10月27日發(fā)布的《多宗土地一并出讓競買有關事宜的說明》。證據4、5、6、7、8，均是關于新城控股集團公司的相關事項，與本案無直接關系。證據9的證明事項是否成立需結合其他證據和案件事實綜合認定。

在庭審后，新城地產公司提交了一份《調取證據申請書》，請求調取鴻福置業(yè)公司與第三方的合作開發(fā)協議，以證明鴻福置業(yè)公司為謀求更高的商業(yè)利益違約與第三方進行合作開發(fā)。本院認為，鴻福置業(yè)公司在庭審中認可其就案涉兩個地塊與第三方進行了合作的事實，調取已無必要，對調取申請本院不予準許。

本院對一審法院查明的事實予以確認。

本院二審另查明：鴻福置業(yè)公司提交2019年6月17日濟銀鴻字【2019】23號《關于多宗土地一并出讓競買相關事宜的咨詢函》，載明“濟南市自然資源和規(guī)劃局：貴局在2017年12月28日發(fā)布的出讓公告，其中包含鳳山路以西2017-G169、G170、G171、G172、G173、G174、G175、G176、G177九宗建設用地的使用權出讓公告。鑒于九宗建設用地包含居住、商業(yè)、醫(yī)院等多種形態(tài)，我司在參與土地競買報名時就咨詢貴局，能否在土地成交時成立多家全資子公司，分地塊簽訂土地出讓合同，當時得到貴局意見：本次出讓競得人只能自己或者最多成立一個全資子公司，簽訂全部9塊土地的出讓合同，不能成立多個全資子公司、分地塊簽訂土地出讓合同。相關規(guī)定參照2016年10月27日我局發(fā)布的《關于多宗土地一并出讓競買有關事宜的說明》（詳見附件）。之后我司依據貴局公告要求報名并競得了上述九宗建設用地。鑒于開發(fā)經營需要，希望貴局進一步明確該九宗土地在土地成交時我司是否能成立多家子公司，分別簽訂土地出讓合同。請貴局就我司的咨詢給予書面回復為盼”。

濟南市自然資源和規(guī)劃局于2019年6月24日出具《關于多宗土地一并出讓競買相關事宜的復函》，載明“濟南銀豐鴻福置業(yè)有限公司：你單位《關于多宗土地一并出讓競買相關事宜的咨詢函》（濟銀鴻字【2019】23號）收悉，有關問題的解釋詳見相關地塊國有建設用地使用權網上掛牌出讓文件和我局于2016年10月27日發(fā)布的《多宗土地一并出讓競買有關事宜的說明》（附后）》”。附后的濟南市國土資源局2016年10月27日《關于多宗土地一并出讓競買有關事宜的說明》載明“濟國土資告字【2016】28號中的多個項目是多宗土地一并出讓的，近期多家單位向我局來電咨詢有關聯合競買等情況，現就相關問題說明如下：一、在土地出讓掛牌文件中明確要求同一片區(qū)內多宗土地一并出讓整體實施的，競買人單獨競買或多家聯合競買，擬成立全資子公司或按照聯合競買協議約定成立聯合公司參與開發(fā)建設的，只能成立一家全資子公司或一家聯合公司，并由其與我局簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》?！?/div>