（2019）最高法民終1246號

上訴人（原審原告）:張某某，男,xxxx年xx月xx日出生，漢族，住遼寧省大洼縣。

上訴人張某某因與被上訴人西藏信托有限公司（以下簡稱西藏信托）、原審第三人盤錦龍驛房地產開發(fā)有限責任公司（以下簡稱龍驛公司）案外人執(zhí)行異議之訴一案，不服山西省高級人民法院(2018)晉民初323號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年7月8日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人張某某的委托訴訟代理人李輝、高立先，被上訴人西藏信托的委托訴訟代理人景澄林到庭參加訴訟。原審第三人龍驛公司經本院合法傳喚無正當理由未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

張某某上訴請求：1.依法撤銷（2018）晉民初323號民事判決，依法改判或發(fā)回重審，終止對楓丹白露B區(qū)10#-1-301室房屋執(zhí)行、解除查封；2.判令西藏信托承擔一、二審訴訟費用。事實與理由：原審法院認定事實不清、證據(jù)不足。（一）張某某與龍驛公司之間存在施工合同關系的證據(jù)確實充分，有記賬憑證、工程建筑承包合同等證據(jù)可以證明張某某于2011年4月在龍驛公司處承包了相關工程并簽訂了多份《承包合同》，并進行施工。（二）經施工結算后，龍驛公司在沒有資金償還的情況下，請求用案涉房屋抵頂相應工程款，故于2014年11月18日同張某某簽訂了《商品房買賣合同》，隨后張某某于2016年1月1日占有了該房屋。上述事實清楚，但一審判決在證據(jù)已經如此充分的情況下，仍認為不足以證明張某某付清全部購房款，是不公平的。綜上，請求二審法院依法撤銷原審判決、依法改判，以保證張某某的合法權益。

西藏信托答辯稱,一審法院認定事實清楚，證據(jù)充分，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。張某某對其主張的工程款抵頂事實缺乏足夠的證據(jù)，僅僅提供《收款收據(jù)》和《承包合同》，不足以證明其與龍驛公司之間存在合法有效的施工合同關系，也不能證明其與龍驛公司進行了決算，并且也沒有證據(jù)證明雙方達成了以房抵債的協(xié)議，故張某某主張的以房抵債事實不能成立，不符合《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條第三項。綜上，張某某的上訴請求無事實根據(jù)和法律依據(jù)，請求駁回張某某的上訴請求。

張某某向一審法院起訴請求：1.確認楓丹白露家園B區(qū)10#-1-301室歸其所有并排除執(zhí)行；2.西藏信托承擔訴訟費。

一審法院查明事實：一審法院在審理（2015）晉民初字第61號西藏信托與龍驛公司借款合同糾紛一案過程中，因西藏信托申請訴訟保全，一審法院作出（2015）晉民初字第61-1號民事裁定，于2016年1月4日查封案涉房屋。后在一審法院主持下，雙方達成調解協(xié)議，一審法院作出的（2015）晉民初字第61號民事調解書發(fā)生法律效力后，根據(jù)西藏信托的申請，2016年7月23日一審法院作出（2016）晉執(zhí)字第21號執(zhí)行裁定，對該案進行執(zhí)行。執(zhí)行過程中，張某某等512套房屋及車庫業(yè)主作為案外人提出執(zhí)行異議申請，2017年8月23日一審法院作出（2017）晉執(zhí)異7號執(zhí)行裁定，駁回案外人的異議申請。2017年9月14日，張某某等512套房屋及車庫業(yè)主收到（2017）晉執(zhí)異7號執(zhí)行裁定。2017年9月20日張某某等512套房屋及車庫業(yè)主作為共同原告向一審法院提起執(zhí)行異議之訴。一審法院立案后，2018年1月20日常木和等512套房屋及車庫業(yè)主以另案分別訴訟為由向一審法院提出撤訴申請。2018年1月29日一審法院裁定準許撤訴。2018年1月30日張某某向一審法院提起執(zhí)行異議之訴。

2014年11月18日，張某某與龍驛公司簽訂了《商品房買賣合同》，約定張某某購買楓丹白露B區(qū)10#-1-301室，價款440739元。2014年11月17日，龍驛公司向張某某出具440739元收款收據(jù)一支，該收據(jù)結算方式欄載明“頂張某某工程款”。2016年1月1日，龍驛公司向張某某出具《入住通知單》。

2012年龍驛公司取得案涉房屋項目的《商品房預售許可證》。張某某至今未辦理房屋過戶登記手續(xù)。

一審法院認為，本案爭議焦點為：1.張某某是否具有訴訟主體資格及起訴是否超過法定期限；2.張某某對案涉房屋是否享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益；3.能否確認案涉房屋歸張某某所有。關于張某某是否具有訴訟主體資格及起訴是否超過法定期限。張某某主張因其房屋被人民法院裁定查封，提出了執(zhí)行異議，在收到人民法院駁回執(zhí)行異議裁定后十五日內，已經向人民法院提起案外人執(zhí)行異議之訴，符合法律規(guī)定；西藏信托主張張某某未提交證據(jù)證明其房屋被查封，且因張某某起訴后又申請撤訴，現(xiàn)張某某起訴已超過法定期限，應予以駁回?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百零五條規(guī)定：案外人提起執(zhí)行異議之訴，除符合民事訴訟法第一百一十九條規(guī)定外，還應當具備下列條件：（一）案外人的執(zhí)行異議申請已經被人民法院裁定駁回；（二）有明確的排除對執(zhí)行標的執(zhí)行的訴訟請求，且訴訟請求與原判決、裁定無關；（三）自執(zhí)行異議裁定送達之日起十五日內提起。人民法院應當在收到起訴狀之日起十五日內決定是否立案。本案中，張某某等595套房屋及車庫業(yè)主對一審法院作出的（2016）晉執(zhí)字第21號執(zhí)行裁定提出了書面異議，一審法院于2017年8月23日作出（2017）晉執(zhí)異7號執(zhí)行裁定，駁回了張某某的執(zhí)行異議申請，包括張某某在內的512人依據(jù)此裁定在十五日內共同向一審法院提出了執(zhí)行異議之訴，一審法院認為張某某起訴符合司法解釋規(guī)定的起訴條件。因案件審理需要，根據(jù)民事訴訟法關于共同訴訟的法律規(guī)定，張某某在共同訴訟立案后，申請撤訴，另行分別提起案外人執(zhí)行異議之訴，并未違反案外人執(zhí)行異議之訴受理條件的規(guī)定，故西藏信托主張張某某不具有訴訟主體資格及張某某起訴已經超過法定期限的理由不能成立，一審法院不予支持。關于張某某對案涉房屋是否享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益。《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條規(guī)定：金錢債權執(zhí)行中,買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記；第二十九條規(guī)定：金錢債權執(zhí)行中,買受人對登記在被執(zhí)行的房地產開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。其中第二十八條是基于一般不動產買受人的物權期待權審查的情形，第二十九條是基于住房消費者物權期待權審查的情形，上述兩條法律規(guī)定在適用上產生競合，應一并進行審查。本案涉案房屋系住房，張某某未提供案涉房屋用于居住且在盤錦市區(qū)域內其名下無其他用于居住的房屋的證明，不符合上述第二十九條第（二）項的規(guī)定，故本案應適用《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條的規(guī)定進行審查，即，排除特定標的物執(zhí)行應同時具備該規(guī)定四個要件。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百一十一條規(guī)定：案外人或者申請執(zhí)行人提起執(zhí)行異議之訴的，案外人應當就其對執(zhí)行標的享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益承擔舉證證明責任。本案中，根據(jù)已經查明的事實，張某某提交的證據(jù)不足以證明其前述四個要件均已符合法律規(guī)定。理由如下：1.2016年1月4日，一審法院查封涉案房屋。2014年11月18日張某某與龍驛公司簽訂《商品房買賣合同》，該合同系當事人真實意思表示，主要內容及形式符合房屋買賣合同的要件，雖不是網簽備案合同，但并未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效，故能夠認定張某某在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同，符合第二十八條第一項的規(guī)定；2.張某某提供《入住通知單》，結合本案實際情況，可以證明張某某已實際占有房屋，故張某某主張于人民法院查封之前已合法占有該不動產的事實成立，符合第二十八條第二項的規(guī)定；3.張某某雖然主張涉案房屋系龍驛公司抵頂其人工費，但僅提供收款收據(jù)，沒有提供其他證明人工費如何結算、如何抵頂?shù)却_實充分證據(jù)，不足以證明張某某主張的事實成立，故張某某關于人民法院查封之前已支付了全部價款主張不能成立，不符合第二十八條第三項的規(guī)定；4.第三人龍驛公司與長安信托公司簽訂的信托合同、抵押合同、西水灣二期項目收益權財產信托委托合同，以及盤錦市不動產登記中心出具的情況說明證明第三人龍驛公司有權出售涉案房屋，涉案房屋因第三人設定在建工程抵押，且未辦理不動產首次登記，故涉案房屋未辦理過戶登記非因買受人自身原因。

綜上，張某某的訴請不符合《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條的規(guī)定，張某某主張的民事權益不足以排除強制執(zhí)行，一審法院不予支持。能否確認案涉房屋歸張某某所有。因張某某主張民事權益不足以排除強制執(zhí)行，該項訴訟請求一審法院亦不予支持。綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百零五條第一款、第三百一十一條、第三百一十二條第一款第（二）項、第二款、《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條的規(guī)定，判決：駁回張某某的訴訟請求。案件受理費7902.09元，由張某某負擔。

張某某將如下證據(jù)作為二審新的證據(jù)提交：1.《施工結算以房抵賬確認書》（原件）；2.《張某某工程決算匯總表》；3.工程建筑承包合同兩份；4.記賬憑證。經查，證據(jù)3、證據(jù)4張某某已經在一審中提交，不屬于新的證據(jù)。

西藏信托質證認為，《施工結算以房抵賬確認書》形成于一審判決之后，不能證明雙方之間存在合法有效的債權債務關系，也不能證明雙方在人民法院查封前已形成了以房抵債的基礎法律關系；關于《張某某工程決算匯總表》等證據(jù)，未提交原件，不認可其真實性。

本院認為，對證據(jù)1，張某某提交了證據(jù)原件，西藏信托當庭質證雖不認可，但未提供相反證據(jù)，上述證據(jù)與本案有關聯(lián)性，其真實性可以確認，本院予以采信。至于證據(jù)2，本院將結合在案其他證據(jù)予以綜合認定。

二審中，本院依張某某申請調取山西瑞明會計師事務所有限公司作出晉瑞明鑒字〔2016〕第002號《盤錦龍驛房地產開發(fā)有限公司財務審計報告》（以下簡稱《審計報告》），其中《附表7-1：A區(qū)、B區(qū)的房源信息賬面明細》載明案涉房屋頂張某某工程款，收據(jù)時間為2014年11月17日。西藏信托質證認可《審計報告》的最終結論，但認為《審計報告》證實龍驛公司賬目嚴重混亂，存在賬外賬，不能真實反映該公司財務收支和經營狀況；因此，龍驛公司的所謂賬目不能作為認定頂賬事實的根據(jù)，《審計報告》本身證明不了賬目真實的出入情況。本院認為，于個案而言，在沒有相反證據(jù)情況下，本院對該證據(jù)予以采信。

本院依張某某申請還調取了盤錦西水灣物業(yè)管理有限公司（以下簡稱西水灣公司）出具的《楓丹白露案涉房屋實際入住情況統(tǒng)計表》（以下簡稱《統(tǒng)計表》），《統(tǒng)計表》載明：張某某在物業(yè)公司辦理入住手續(xù)、領取鑰匙、首次繳納物業(yè)費時間均為2015年8月6日。張某某質證認為2015年8月6日即為合法占有時間。西藏信托質證認為請法院依法確定該證據(jù)效力。本院認為，西水灣公司作為楓丹白露家園的物業(yè)管理公司，對案涉房屋的入住情況應當知悉，其制作的《統(tǒng)計表》能夠與張某某一審中提交的入住通知單、取暖費發(fā)票相互印證，在沒有相反證據(jù)情況下，本院對該證據(jù)予以采信。

本院對一審法院認定的事實予以確認。二審另查明：2019年10月15日，龍驛公司法定代表人孫振鵬代表龍驛公司與張某某簽訂《施工結算以房抵賬確認書》，主要內容為，2013年4月18日雙方簽訂施工合同，約定A16-17-19及地庫未完成工程量，及A1A2A20A23A26A30圍墻坡道、自行車棚、17號圍墻、B區(qū)車庫、消防控制室工程施工，上述施工合同經實際履行后，于2014年12月6日進行工程施工結算，工程總價22995607元，龍驛公司已支付工程款22831318元，包括案涉房屋在內的16套房屋抵頂7345975元，其中案涉房屋于2014年11月17日由龍驛公司作價440139萬元抵頂給張某某，上述房屋已經交付，雙方對此均無爭議。此外，山西瑞明會計師事務所有限公司作出晉瑞明鑒字〔2016〕第002號《審計報告》所含《附表7-1：A區(qū)、B區(qū)的房源信息賬面明細》亦載明案涉房屋頂張某某工程款，收據(jù)時間為2014年11月17日。

本院認為，本案二審爭議的焦點問題為張某某對案涉房屋是否享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益。

本案中，案涉房屋于2016年1月4日被一審法院查封，張某某于2014年11月18日與龍驛公司簽訂《商品房買賣合同》，該合同系當事人真實意思表示，未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。故本院認定張某某在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同，符合《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十八條第一項的規(guī)定?！度胱⊥ㄖ獑巍?、取暖費收據(jù)等證據(jù)可以證明張某某在2016年1月4日前實際占有案涉房屋，故張某某于人民法院查封之前已合法占有案涉房屋的主張成立，符合《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十八條第二項的規(guī)定。龍驛公司與張某某所簽訂的《施工結算以房抵賬確認書》確認了案涉房屋于2014年11月17日由龍驛公司作價440139萬元抵頂給張某某的事實，結合山西瑞明會計師事務所有限公司作出晉瑞明鑒字〔2016〕第002號《審計報告》、張某某于人民法院查封之前已合法占有案涉房屋等事實，可以證明張某某已經支付了全部價款，符合《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十八條第三項的規(guī)定。同時，案涉房屋未辦理不動產首次登記，故案涉房屋未辦理過戶登記非因張某某自身原因，符合《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十八條第四項的規(guī)定。綜上，張某某對案涉房屋享有的民事權益符合《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十八條的規(guī)定，應予排除強制執(zhí)行，對張某某提出的排除執(zhí)行的主張本院予以支持。

案涉房屋龍驛公司尚未辦理初始登記，張某某得就此請求龍驛公司辦理過戶登記，但案涉房屋不具備物權確認的條件，對張某某要求確認案涉房屋歸其所有的訴訟請求，原審判決未予支持并無不當。

綜上所述，張某某的部分上訴理由成立，原審判決認定的事實基本清楚，但部分處理欠妥，本院在新查明事實的基礎上依法予以改判。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

三、駁回張某某的其它訴訟請求。

書記員袁正明