中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：匡建華，該公司董事長。

委托訴訟代理人：張巖巖，北京市浩東律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：趙蕓蕓，該公司員工。

被申請人（一審被告、反訴原告，二審上訴人）：長春信誠房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司。住所地：吉林省長春市朝陽區(qū)南湖新村中街**棟。

法定代表人：范東超，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：李國強(qiáng)，北京市君澤君（長春）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：范存玉，該公司職員。

信誠公司答辯稱，一、一審法院撤銷（2011）長民一初字第27號民事調(diào)解書，系因訴訟代理人的權(quán)限瑕疵以及雙方對調(diào)解書中約定的付款時間未達(dá)成一致意見，具有事實和法律依據(jù)。2014年起至今，星星公司從未對撤銷前述調(diào)解書的裁定申請再審，應(yīng)認(rèn)定其放棄了自身的權(quán)利。二、星星公司應(yīng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。地基基礎(chǔ)工程部分包含地下防水，故星星公司應(yīng)對18號樓地下室承擔(dān)保修責(zé)任。信誠公司對地下室進(jìn)行人防工程施工，不會對地下室防水造成損壞。因地下室存在漏水問題，星星公司拒絕維修，信誠公司已另行委托他人進(jìn)行整改。二審法院判決信誠公司留置330萬元質(zhì)保金合理合法。三、因18號樓地下室滲水嚴(yán)重，星星公司拒絕履行維修義務(wù)，導(dǎo)致18號樓地下室一直未獲得人防工程驗收，無法投入使用。二審法院判決星星公司承擔(dān)50%的車位租金損失，具有事實依據(jù)。四、對于案涉鑒定報告工程款的數(shù)額問題，2017年6月30日開庭筆錄中，星星公司已明確確認(rèn)其對案涉鑒定報告所確定工程款無異議，現(xiàn)星星公司主張的工程款問題，違反誠實信用原則。五、案涉工程造價鑒定書對于越冬維護(hù)費、總包服務(wù)費等問題，鑒定機(jī)構(gòu)向星星公司征求意見時，星星公司未提出異議。二審法院在審理本案過程中，對鑒定報告遺漏的項目，已要求鑒定單位補充說明，并已經(jīng)在二審判決中改判，故一、二審法院采信工程造價鑒定書符合法律規(guī)定。六、星星公司在原審時確認(rèn)經(jīng)濟(jì)簽證單所涉款項，實為借款關(guān)系，不屬于工程款，故不應(yīng)計入工程款。七、根據(jù)趙某出具的《情況說明》及欒某出具的《情況說明》，可證明信誠公司以房抵頂工程款的事實，一、二審法院在工程款中扣除該房款正確。八、雙方就二期工程簽訂的《建設(shè)工程施工合同》第26條約定，余款在工程結(jié)算并審計后一年內(nèi)付清。二審法院根據(jù)星星公司郵寄結(jié)算資料的日期，認(rèn)定利息的起算時間，具有事實依據(jù)。綜上，請求駁回信誠公司的再審申請。

一、關(guān)于本案是否存在程序違法的問題。經(jīng)查明，（2011）長民一初字第27號民事調(diào)解書，因信誠公司的代理人存在代理權(quán)限瑕疵，長春市中級人民法院于2014年12月8日作出（2014）長民監(jiān)字第24號民事裁定，裁定本案由長春市中級人民法院再審。長春市中級人民法院依法另行組成合議庭對本案進(jìn)行審理，具有法律依據(jù)。星星公司關(guān)于長春市中級人民法院再審本案構(gòu)成程序違法的主張，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。

二、關(guān)于二審法院判決信誠公司留置18號樓地下車庫330萬元質(zhì)保金是否適當(dāng)?shù)膯栴}。案涉《建設(shè)工程施工合同》約定，按工程總造價的5%預(yù)留工程質(zhì)保金，無質(zhì)量問題，質(zhì)保金于五年保修期滿后30日內(nèi)全部無息返還。從本案一、二審法院查明的事實來看，案涉18號樓地下車庫存在漏水的情況。就此而言，一、二審法院判決信誠公司留置案涉330萬元質(zhì)保金，并無明顯不妥。且二審判決亦已明確，對于此部分留置的質(zhì)保金，在星星公司履行保修義務(wù)后，由信誠公司按約返還給星星公司；如星星公司未履行保修義務(wù)，則信誠公司可自行維修，所發(fā)生費用在留置的保修金中扣除。此種處理，亦屬適當(dāng)。星星公司關(guān)于一、二審法院判決信誠公司留置330萬元質(zhì)保金錯誤的主張，不足以作為啟動本案再審程序的理由，故對其以該理由申請再審的主張，本院不予支持。

三、關(guān)于18號樓地下車庫閑置損失的責(zé)任承擔(dān)問題?！吨腥A人民共和國合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。在一、二審法院已經(jīng)查明18號樓地下室存在漏水質(zhì)量問題的情況下，漏水問題能夠直接影響到地下車庫的出租使用，且原審法院已經(jīng)查明該部分地下車庫確實處于閑置狀態(tài)。一、二審法院根據(jù)上述事實判決星星公司承擔(dān)車庫閑置損失費的50%，系一、二審法院基于審理本案實際而作出的裁量。星星公司并未提供證據(jù)否定上述車庫閑置的事實，亦未主張該裁量不當(dāng)，故一、二審法院的裁量無明顯不妥。星星公司雖主張，因信誠公司未獲人防審批而導(dǎo)致地下車庫無法使用，但其并未提交充分證據(jù)證明該主張，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利法律后果。星星公司的該申請理由不足以作為啟動本案再審程序的理由。

四、關(guān)于200萬元借款及35萬元稅金是否應(yīng)計入工程款的問題。關(guān)于200萬元借款是否應(yīng)在工程款中扣除的問題。星星公司與信誠公司于2007年1月16日簽訂的《借款協(xié)議》中明確約定，“星星公司借給信誠公司200萬元……此款不能作為工程付款，只是雙方借款”。根據(jù)該約定，在信誠公司未依約履行還款義務(wù)時，星星公司應(yīng)根據(jù)《借款協(xié)議》的約定向信誠公司主張還款責(zé)任，該借款法律關(guān)系與本案的建設(shè)工程施工法律關(guān)系屬于不同的法律關(guān)系，一、二審法院對星星公司提出的將200萬元借款計入工程款予以審理的請求未予支持，并告知雙方另訴解決，并無不當(dāng)。星星公司關(guān)于一、二審法院未予處理的再審申請理由理據(jù)不足，本院不予支持。

此外，關(guān)于35萬元稅金的問題，因星星公司在本案一審、二審時均未主張該35萬元稅金應(yīng)由信誠公司承擔(dān)。星星公司的此項再審申請理由超出其一審的訴訟請求范圍，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第四百零五條關(guān)于“當(dāng)事人的再審請求超出原審訴訟請求的，不予審理”的規(guī)定，對星星公司的此項再審請求，本院不予審理。

五、關(guān)于案涉工程造價鑒定是否應(yīng)予采信的問題。因本案雙方當(dāng)事人對二期工程造價存在爭議，一審法院依法委托吉林正泰工程咨詢有限公司進(jìn)行造價鑒定。該鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人員具有相關(guān)的鑒定資質(zhì)。案涉《建設(shè)工程施工合同》明確約定，工程價款采用固定價格，合同價款中包括的風(fēng)險范圍清單中的工程量超過3%的項目正常調(diào)整，單價執(zhí)行清單報價。工程造價鑒定意見書中載明，鑒定人系以施工單位投標(biāo)時清單報價作出鑒定，對于清單調(diào)整部分，鑒定人對清單項目及工程量進(jìn)行對比，對超過（正或負(fù)）3%部分進(jìn)行了調(diào)整，清單單價不變。據(jù)此，鑒定報告所采用的鑒定方法，符合前述《建設(shè)工程施工合同》的約定。星星公司雖主張鑒定報告的計量依據(jù)存在重大錯誤，但并未提交證據(jù)證明其主張。

此外，關(guān)于星星公司主張鑒定報告遺漏人工挖土支出及鋼筋運費，鑒定意見書中載明，因星星公司未提供證據(jù)證明其實際支出了人工挖土及鋼筋運費，對其主張的該項費用無法鑒定?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十一條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)依照下列原則確定舉證證明責(zé)任的承擔(dān)，但法律另有規(guī)定的除外：（一）主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任；（二）主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任。星星公司雖主張其實際支出了人工挖土及鋼筋運費，但其并未對此提供證據(jù)，故應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利法律后果。

六、關(guān)于信誠公司是否應(yīng)承擔(dān)越冬服務(wù)費問題。星星公司依據(jù)其報送給信誠公司的越冬維護(hù)方案和費用，主張信誠公司應(yīng)支付越冬費，但并未提供充分的證據(jù)證明越冬費已實際發(fā)生，故星星公司主張信誠公司支付越冬費，沒有事實和法律依據(jù)，本院不予支持。

七、關(guān)于1421307元經(jīng)濟(jì)簽證單是否應(yīng)計入工程款的問題。本案一審時，星星公司已自認(rèn)，在一期工程中，信誠公司先后向其借款共計1393000元，雙方同意以經(jīng)濟(jì)簽證形式予以支付。就此而言，一、二審法院認(rèn)定該筆款項的性質(zhì)系借款，該借款關(guān)系與本案屬不同的法律關(guān)系，并告知星星公司另行主張權(quán)利，并無不當(dāng)。

八、關(guān)于中天大廈房款是否應(yīng)在工程款中抵扣的問題。星星公司與信誠公司達(dá)成一致意見，以信誠公司所有的中天大廈1205A房產(chǎn)抵頂工程款。欒某出具的《情況說明》，也可印證前述事實。星星公司主張其提交的劉某的證言，可證明該部分房款已通過現(xiàn)金的方式支付給劉某。因劉某無正當(dāng)理由未出庭作證，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十九條的規(guī)定，無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言，不能單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。星星公司提交的證據(jù)不足以證明其已支付中天大廈房款，原審判決對其該項主張不予支持，并無不當(dāng)。

九、關(guān)于案涉工程款利息的起算時間問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條的規(guī)定，利息從應(yīng)付工程價款之日計付。案涉《建設(shè)工程施工合同》明確約定，余款在工程結(jié)算并審計后一年內(nèi)付清。因案涉工程未進(jìn)行結(jié)算，一、二審法院結(jié)合星星公司于2010年4月10日向信誠公司提交竣工結(jié)算資料等情形，認(rèn)定信誠公司應(yīng)于2011年4月11日支付剩余工程款及利息，并無不當(dāng)。星星公司提出的信誠公司應(yīng)從2009年10月10日起支付工程款及利息的主張，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。

綜上，星星公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定，裁定如下：

審判長　　仲偉珩

審判員　　王富博

審判員　　李盛燁

二〇一九年三月二十八日

法官助理趙迪