中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2019）最高法民申5242號
再審申請人（一審被告、二審上訴人）：山西寶某農(nóng)業(yè)科技有限公司，住所地山西省太原市陽曲縣大盂鎮(zhèn)李家溝村（大運路旁）。
法定代表人：陳雄偉，該公司負責(zé)人。
委托訴訟代理人：樊秋凌，山西弘韜（陽曲）律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：劉秀娥，山西弘韜律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審原告、二審被上訴人）：中國核工業(yè)二四建設(shè)有限公司，住所地四川省綿陽市游仙路11號。
法定代表人：張仕兵，該公司董事長。
委托訴訟代理人：付慶華，上海市錦天城（太原）律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：李云，上海市錦天城律師事務(wù)所律師。
再審申請人山西寶某農(nóng)業(yè)科技有限公司（以下簡稱寶某公司）因與被申請人中國核工業(yè)二四建設(shè)有限公司（以下簡稱核建公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服山西省高級人民法院（2019）晉民終176號民事判決（以下簡稱二審判決），向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
寶某公司申請再審稱，（一）雙方就案涉工程簽訂的兩份《建設(shè)工程施工合同》均因違反法律強制性規(guī)定而自始無效。首先，案涉工程項目屬于部分使用國有資金投資的工程項目，依法屬于必須招投標(biāo)的項目。雙方在《建設(shè)工程施工合同（合同編號為SX20140715）》（以下簡稱《20140715合同》）簽訂前未經(jīng)招投標(biāo),違反法律強制性規(guī)定而自始無效。其次，諶波是評標(biāo)委員會中的成員，并擔(dān)任組長，其全程參與評標(biāo)事項，又是核建公司的工作人員，更是案涉工程項目的項目經(jīng)理，其全程參與了《建設(shè)工程施工合同（合同編號為SX20150605）》（以下簡稱《20150605合同》）的簽訂，因串標(biāo)行為違反《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的強制性規(guī)定，故《20150605合同》自始無效。(二)雙方實際履行的合同是《20140715合同》。第一，《20140715合同》與《20150605合同》有本質(zhì)性區(qū)別，第二，雙方在簽訂《20150605合同》時另簽訂的《建設(shè)工程施工合同協(xié)議》明確約定，《20150605合同》主要為辦理施工許可證時進行合同備案，工程施工付款、結(jié)算等嚴格按照《20140715合同》執(zhí)行，表明雙方的真實意思表示是履行《20140715合同》。第三，雙方當(dāng)事人進場施工完全依據(jù)《20140715合同》。寶某公司于2014年9月28日發(fā)出《工程開工通知》，核建公司嚴格依據(jù)開工通知要求的時間進場施工，并且在2015年7月15日（招投標(biāo)前）之前已經(jīng)完成了數(shù)項節(jié)點工程的施工。第四，核建公司在施工過程中申請支付工程款、寶某公司支付進度款均嚴格依據(jù)《20140715合同》。(三)《新建寶某食品產(chǎn)業(yè)一體化項目三標(biāo)段工程造價鑒定報告》（以下簡稱《鑒定報告》）因主體、程序違法、存在重復(fù)鑒定、遺漏鑒定而歸于無效。第一，兩份合同對工程造價均約定為固定價款，沒有必要進行鑒定，只需要確定實際履行的合同即可。第二，一審法院委托的鑒定機構(gòu)為山西智淵工程造價咨詢服務(wù)有限公司（以下簡稱智淵公司），而該公司也是鑒定案涉工程的投標(biāo)總價的鑒定機構(gòu)。即該鑒定機構(gòu)既參與了核建公司串標(biāo)時的投標(biāo)報價鑒定，又參與了發(fā)生爭議情況下的工程造價鑒定，故鑒定主體違法。第三，一審法院對鑒定材料未經(jīng)質(zhì)證，而鑒定機構(gòu)直接以《20150605合同》作為鑒定依據(jù)，鑒定程序違法。第四，工程造價鑒定存在重復(fù)鑒定、遺漏鑒定。首先，對于沒有質(zhì)量問題的部分節(jié)點工程，雙方當(dāng)事人在訴前已經(jīng)結(jié)算完畢，沒有必要鑒定。而鑒定機構(gòu)重新用新的依據(jù)對該部分工程進行鑒定，構(gòu)成重復(fù)鑒定。其次，該案進入訴訟前，核建公司已經(jīng)委托第三方機構(gòu)對存在質(zhì)量問題的部分工程進行過修復(fù)。該鑒定在修復(fù)后，鑒定機構(gòu)只注重鑒定數(shù)量，并未注重鑒定質(zhì)量，將第三方進行的工作歸結(jié)為核建公司所做，該部分屬于重復(fù)鑒定。再次，該鑒定內(nèi)容只有工程造價鑒定，沒有質(zhì)量問題鑒定、質(zhì)量修復(fù)鑒定，內(nèi)容有缺損，存在遺漏鑒定。(四)核建公司施工的工程存在嚴格的質(zhì)量問題，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任及損害賠償責(zé)任。2017年，寶某公司向核建公司多次發(fā)出《工程建設(shè)整改通知單》，其中包括屋面工程的滲水、抹灰墻面的返潮、砌墻拉筋位置偏差等多種問題，核建公司在收到《工程建設(shè)整改通知單》后，一直沒有履行修復(fù)義務(wù)。核建公司在施工過程中拖延工期，不注重工程質(zhì)量，給寶某公司造成了極大損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。綜上，寶某公司依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項的規(guī)定向本院申請再審。
核建公司提交書面意見稱，第一，核建公司的工作人員因?qū)毮彻疽笞鳛槠浯戆才艆⑴c評標(biāo)活動，是個人行為、臨時行為，責(zé)任完全在寶某公司，與核建公司無關(guān)，雙方不存在串通行為。寶某公司以核建公司工作人員參與評標(biāo)為由主張《20150605合同》無效的理由不能成立。第二，雙方先后簽訂的兩份合同存在明顯不同，是新合同代替舊合同，雙方實際履行的依據(jù)為新合同，即2015年6月5日簽訂的備案的中標(biāo)合同。寶某公司主張實際履行的是《20140715合同》的理由不能成立。第三，案涉項目是財政資金投資建設(shè)，寶某公司沒有為項目建造投入任何款項。寶某公司在招投標(biāo)前違規(guī)安排多家潛在投標(biāo)人提前進場，導(dǎo)致惡性競爭，核建公司的中標(biāo)價已經(jīng)接近成本，按照中標(biāo)合同進行結(jié)算，并未對寶某公司造成任何不公。第四，一二審判決的工程款數(shù)額，是根據(jù)雙方在項目現(xiàn)場共同確定的由核建公司實際施工完成的工程量計算出已完工程總造價減去雙方確認的已付款金額所得，客觀真實，雙方均已確認。第五，一審法院為查明事實，根據(jù)核建公司的申請，依法委托司法造價鑒定單位對已完工程造價進行鑒定，《鑒定報告》經(jīng)過雙方質(zhì)證，程序合法、依據(jù)充分，符合工程實際，沒有損害寶某公司的任何合法權(quán)益。第六，寶某公司作為招標(biāo)人，明知其在招投標(biāo)前要求各投標(biāo)人提前進場違反相關(guān)規(guī)定，明知其在招投標(biāo)過程中因自身原因安排核建公司的工作人員作為臨時評標(biāo)人員違反相關(guān)規(guī)定，仍然為之?，F(xiàn)寶某公司又為了規(guī)避其應(yīng)承擔(dān)的付款義務(wù)，作為違法行為人惡意主動請求確認中標(biāo)的備案合同無效，寶某公司的行為違反誠信。綜上，請求駁回寶某公司的再審申請。
本院經(jīng)審查認為，本案再審審查的爭議問題是：一、《20150605合同》的效力如何；二、《20140715合同》是否為雙方當(dāng)事人實際履行的合同；三、二審判決依據(jù)《鑒定報告》確定案涉工程價款是否妥當(dāng)。
一、關(guān)于《20150605合同》的效力問題。首先，根據(jù)寶某公司一審中出示的《評標(biāo)報告》《開標(biāo)、評標(biāo)階段記錄文件》《20150605合同》的記載內(nèi)容，諶波作為核建公司的工作人員，卻以寶某公司代表的身份成為評標(biāo)委員會成員參與評標(biāo)，依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條第三款關(guān)于“與投標(biāo)人有利害關(guān)系的人不得進入相關(guān)項目的評標(biāo)委員會；已經(jīng)進入的應(yīng)當(dāng)更換”的規(guī)定，諶波進入評標(biāo)委員會確屬不當(dāng)。《20140715合同》的簽訂表明，寶某公司作為招標(biāo)人在招投標(biāo)程序開始前與投標(biāo)人核建公司就工程范圍、建設(shè)工期、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容達成一致意見，而諶波進入評標(biāo)委員會、核建公司中標(biāo)，上述行為符合《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十一條第二款第六項規(guī)定的“招標(biāo)人與投標(biāo)人為謀求特定投標(biāo)人中標(biāo)而采取的其他串通行為”情形，屬于招標(biāo)人與投標(biāo)人串通投標(biāo)。依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十三條的規(guī)定，核建公司的中標(biāo)無效。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：…（三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的”規(guī)定，因核建公司的中標(biāo)無效，故寶某公司與其簽訂的《20150605合同》應(yīng)為無效，故二審判決對該合同的效力認定不當(dāng)。
二、關(guān)于《20140715合同》是否為雙方當(dāng)事人實際履行合同的問題。根據(jù)本案查明事實，寶某公司一審中出示的《工程款支付申請表》《報驗申請表》《工程款簽收表》《工程支付申請統(tǒng)計》記載的各項單體工程的各個部分的開工時間、完成時間以及整個單體工程的總完成天數(shù)，均與《20140715合同》第一章合同協(xié)議書第3.1條約定的合同總工期不一致。寶某公司一審中出示的《工程款支付憑證》《工程款報付申請與實際付款對比表》記載的核建公司申請付款時間、寶某公司實際付款時間，亦與《20140715合同》第二章合同條件第21.1條約定的工程款支付時間、支付比例不一致。寶某公司將部分分項工程進行了擅自甩項，交由核建公司以外的第三人進行了施工。上述事實表明，雙方當(dāng)事人并未按《20140715合同》履行主要合同義務(wù)。故寶某公司主張雙方實際履行的是《20140715合同》的申請理由不能成立。
三、關(guān)于二審判決依據(jù)《鑒定報告》確定本案工程價款是否妥當(dāng)?shù)膯栴}?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。實際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予支持?！卑干妗?0140715合同》《建設(shè)工程施工合同協(xié)議》《20150605合同》均無效，雙方當(dāng)事人在履行主要合同義務(wù)時，既未按《20140715合同》履行，也未按《20150605合同》履行，依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不能認定雙方實際履行的是哪份合同，在雙方對核建公司的施工工程部分有爭議、而核建公司亦未完成全部承包工程項目的情況下，需要對項目核建公司已完工部分的工程造價進行鑒定。根據(jù)本案查明事實，《20150605合同》是雙方當(dāng)事人最后簽訂的合同?！惰b定報告》參照《20150605合同》，得出工程價款為109493823.80元的鑒定結(jié)論，比《20140715合同》約定的119053590元低了9558766.2元，符合實際，亦較好地平衡了雙方當(dāng)事人的利益。第二，雖然智淵公司是核建公司投標(biāo)總價文件的編制人，但其與項目沒有利害關(guān)系。寶某公司在選任鑒定機構(gòu)時和智淵公司接受鑒定委托后，均未對此提出異議，且智淵公司在接受鑒定項目委托時，指定了不同的鑒定人進行鑒定，故寶某公司主張智淵公司作為鑒定主體違法的申請理由不能成立。第三，《鑒定報告》載明的鑒定材料包括施工圖紙、現(xiàn)場勘查和調(diào)研勘驗筆錄、修改通知單、工作聯(lián)系單、圖紙會審紀要、核建公司和寶某公司分別簽字蓋章現(xiàn)場完成情況明細，一審法院就該報告已組織雙方進行了質(zhì)證，故寶某公司主張鑒定材料未經(jīng)質(zhì)證、鑒定程序違法的申請理由不能成立。第四，在雙方對核建公司的施工工程部分及其造價有爭議的情況下，《鑒定報告》是對核建公司所建工程項目的造價進行鑒定，并不存在工程造價重復(fù)鑒定的問題。核建公司一審中出示的工程質(zhì)量驗收記錄和工程結(jié)構(gòu)實體檢測鑒定報告均載明工程質(zhì)量符合要求，并不存在質(zhì)量問題。寶某公司出示的工程建設(shè)整改通知單不足以推翻工程質(zhì)量驗收記錄和工程結(jié)構(gòu)實體檢測鑒定報告對工程質(zhì)量的認定。故寶某公司主張存在鑒定程序違法、重復(fù)鑒定的申請理由不能成立。
此外，關(guān)于寶某公司主張核建公司應(yīng)就質(zhì)量問題承擔(dān)責(zé)任的問題，一方面一二審中寶某公司并未就案涉工程質(zhì)量問題提起反訴，僅以存在質(zhì)量問題為由抗辯不具備付款條件，未要求核建公司承擔(dān)修復(fù)責(zé)任和損害賠償責(zé)任，故該項申請理由超出本案的再審審查范圍。另一方面，寶某公司亦未提交充分證據(jù)證明案涉工程存在嚴重質(zhì)量問題、因質(zhì)量問題對其造成的損失以及對質(zhì)量問題進行修復(fù)發(fā)生的費用。如果案涉工程確實存在質(zhì)量問題，并發(fā)生了修復(fù)費用，寶某公司可向相關(guān)責(zé)任主體另行主張維修及賠償責(zé)任。
綜上，二審判決雖然對《20150605合同》的效力認定不當(dāng)，但并未影響案件的最終審判結(jié)果，亦未影響雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，尚不足以對本案啟動再審，寶某公司的再審申請理由不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款的規(guī)定，裁定如下：
駁回山西寶某農(nóng)業(yè)科技有限公司的再審申請。
審判長 朱 燕
審判員 李相波
審判員 方 芳
二〇一九年十二月三十日
法官助理陳其慶
書記員王悅
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