（2019）最高法民申2499號

再審申請人（一審被告、二審上訴人）：新疆森某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。住所地：新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)（新市區(qū)）北京南路**號**棟**層**室。

再審申請人新疆森某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱森某房地產(chǎn)公司）因與被申請人新疆上一建筑安裝有限公司（以下簡稱上一建筑公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2018）新民終313號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查，現(xiàn)已審查終結。

森某房地產(chǎn)公司申請再審稱，原判決符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定的情形，應予再審。請求：1.撤銷（2018）新民終313號民事判決第二項、第三項，及（2016）新01民初37號民事判決第一項、第二項。2.依法對本案進行再審，改判森某房地產(chǎn)公司不向上一建筑公司支付工程款及相應利息。3.本案一、二審訴訟費用全部由上一建筑公司承擔。事實和理由：1.原判決認定事實錯誤。案涉《補充協(xié)議》第一條約定了執(zhí)行定額費用及取費標準?！堆a充協(xié)議》第七條第四項約定了工程竣工交付價為每平米1670元以內(nèi)，超出部分不得由森某房地產(chǎn)公司承擔，上一建筑公司自行解決，故案涉工程屬于實行固定價結算的建設工程施工合同。雖然《補充協(xié)議》被確認無效，但根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條的規(guī)定，對工程價款的結算應參照《補充協(xié)議》關于每平米1670元的固定價結算。本案鑒定結構僅按建設主管部門發(fā)布的“定額費用及取費標準”進行結算，違背了雙方按每平米1670元固定價進行最終結算的真實意思表示，損害了森某房地產(chǎn)公司的權益。原判決以此鑒定意見作為認定工程款的依據(jù)，并認為本案鑒定意見中每平米1300元未超過《補充協(xié)議》第七條約定的每平米1670元，認定錯誤。本案上一建筑公司僅完成主體框架封頂，根據(jù)建筑工程領域確認工程量的基本原則和慣例，主體封頂?shù)墓こ塘績H占總工程量的50%左右，故人民法院應委托鑒定機構首先核算出上一建筑公司已完成工程價款占總工程價款的比例，再以雙方約定的固定價乘以該比例，以確定上一建筑公司實際完成工程量對應的工程造價。北京市高級人民法院等地方高級人民法院通過指導意見的形式確定了前述“固定價按比例折算”的原則。本案鑒定機構按照每平米1300元計算是按照定額計算，不能作為本案工程款結算的依據(jù)，應當參照前述指導意見，采用“按比例折算”的方式進行結算。另，鑒定機構對配合費造價的確認缺乏事實和法律依據(jù)，相應的證據(jù)未經(jīng)證據(jù)交換和質證，鑒定程序違法。2.原判決缺乏事實和法律依據(jù)。森某房地產(chǎn)公司未拖欠工程款，但上一建筑公司嚴重拖延工期，已完工程存在質量問題，原判決判令由森某房地產(chǎn)公司支付工程款，缺乏依據(jù)。上一建筑公司僅完成了部分工程，按照其已完成的工程量，根據(jù)《補充協(xié)議》第七條第3款及第4款第3項付款約定，森某房地產(chǎn)公司已超付了工程款。且合同明確約定竣工驗收完成后進行支付，工程結算完成后，工程款付至工程結算價的90%。案涉工程僅完成了一部分，并未竣工驗收交付，也未進行結算，支付工程款的條件尚未成就。合同還約定了10%的工程質保金，應從工程款中進行扣減。上一建筑公司在原審中未提供有效的證據(jù)證明該工程已進行驗收，該公司未施工完畢所以無法驗收。新疆成匯工程項目管理有限公司出具的情況報告顯示，上一建筑公司已完工程存在多處質量缺陷需要進行修補，且施工單位資料不齊全、主體施工內(nèi)容未全部完成。依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條規(guī)定，森某房地產(chǎn)公司不應向上一建筑公司支付工程款。

綜上，森某房地產(chǎn)公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：

駁回新疆森某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的再審申請。

書記員陳璐