再審申請(qǐng)人四川某某愛(ài)食品有限公司(以下簡(jiǎn)稱玖玖愛(ài)公司）因與被申請(qǐng)人上海劇星傳媒股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱劇星公司）、一審第三人上海東方娛樂(lè)傳媒集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱傳媒公司）合同糾紛一案，不服四川省高級(jí)人民法院（2018）川民終281號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹?。本院依法組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。

玖玖愛(ài)公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，本案符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)予再審。具體理由為：1.二審判決關(guān)于雙方當(dāng)事人在實(shí)際履行的過(guò)程中變更合同約定履行方式的認(rèn)定錯(cuò)誤?！渡虾⌒莻髅焦煞萦邢薰?016年度廣告整合營(yíng)銷投播合同書(shū)》第三條第（二）項(xiàng)廣告投放方式約定，廣告投播單是合同履行的必要方式，與合同具有同等法律效力。第四條第4款付款方式約定“從第三期起，每期《加油！美少女》播出前15個(gè)工作日，乙方應(yīng)當(dāng)向甲方書(shū)面通報(bào)播出計(jì)劃，甲乙雙方簽字蓋章后廣告訂單生效。乙方向甲方開(kāi)具增值稅發(fā)票，甲方收到增值稅發(fā)票后，應(yīng)于當(dāng)期《加油！美少女》播出前7個(gè)工作日支付當(dāng)期《加油！美少女》廣告費(fèi)用”。劇星公司在沒(méi)有廣告投播單的情況下單方投放廣告的行為不符合合同約定，目前支付剩余款項(xiàng)的付款條件尚未成就，劇星公司無(wú)權(quán)要求玖玖愛(ài)公司付款。2.二審判決關(guān)于《上海劇星傳媒股份有限公司2016年度廣告整合營(yíng)銷投播合同書(shū)》未終止履行的認(rèn)定錯(cuò)誤。《上海劇星傳媒股份有限公司2016年度廣告整合營(yíng)銷投播合同書(shū)》第三條第9款約定“廣告播出的最終效果沒(méi)達(dá)到甲方預(yù)期，除甲方可即時(shí)變更播出計(jì)劃、停播廣告或終止本合同外，乙方給予甲方補(bǔ)償”。該約定中的廣告播出的最終效果應(yīng)當(dāng)是每期首播和重播相加的效果，而不是一審判決認(rèn)定的12期節(jié)目播出完畢之后的效果。節(jié)目播出10期后達(dá)不到預(yù)期效果的情況下，玖玖愛(ài)公司有權(quán)根據(jù)合同約定要求單方終止合同，《上海劇星傳媒股份有限公司2016年度廣告整合營(yíng)銷投播合同書(shū)》應(yīng)當(dāng)自玖玖愛(ài)公司發(fā)出《四川某某愛(ài)食品有限公司關(guān)于停止冠名的函》之日起終止。玖玖愛(ài)公司的法定代表人參與第12期節(jié)目錄制的行為并不產(chǎn)生繼續(xù)履行投播合同的法律效果，參與第12期節(jié)目錄制只是為了協(xié)商相關(guān)補(bǔ)償事宜而不是繼續(xù)履行合同。3.二審判決關(guān)于劇星公司承諾賠償?shù)男袨闆](méi)有玖玖愛(ài)公司的回應(yīng)而不產(chǎn)生效力的認(rèn)定屬于適用法律錯(cuò)誤。劇星公司于2016年8月19日發(fā)出《關(guān)于<加油！美少女>致四川某某愛(ài)食品有限公司補(bǔ)償函》，承諾向玖玖愛(ài)公司補(bǔ)償東方衛(wèi)視2016年1000萬(wàn)地面頻道硬廣資源、4000萬(wàn)衛(wèi)視頻道硬廣資源。該承諾屬于單方法律行為，應(yīng)當(dāng)對(duì)劇星公司產(chǎn)生約束力。即便法院最終認(rèn)定該行為是要約，玖玖愛(ài)公司在原審提出反訴行為亦應(yīng)當(dāng)視為承諾。

本院經(jīng)審查認(rèn)為，玖玖愛(ài)公司的再審申請(qǐng)事由及理由不能成立。

首先，《上海劇星傳媒股份有限公司2016年度廣告整合營(yíng)銷投播合同書(shū)》雖然約定從第三期節(jié)目開(kāi)始需要雙方“簽字蓋章后廣告訂單生效”，但該約定只是對(duì)履行方式的具體化表現(xiàn)，目的是劃分雙方當(dāng)事人的具體職責(zé)避免履行中可能產(chǎn)生的糾紛。劇星公司雖然沒(méi)有按照該約定的模式履行合同義務(wù)，但是玖玖愛(ài)公司對(duì)此并沒(méi)有提出明確的異議。2016年8月13日玖玖愛(ài)公司發(fā)出《四川某某愛(ài)食品有限公司關(guān)于停止冠名的函》之時(shí)，節(jié)目已經(jīng)播放至第10期，在該函件中玖玖愛(ài)公司仍然沒(méi)有表示不予認(rèn)可劇星公司未按照合同約定流程播放節(jié)目。上述事實(shí)足以說(shuō)明合同約定的履行合同的流程已經(jīng)發(fā)生了變化，二審判決關(guān)于雙方以實(shí)際行為改變合同履行方式、付款條件已經(jīng)成就的認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)。

其次，《上海劇星傳媒股份有限公司2016年度廣告整合營(yíng)銷投播合同書(shū)》賦予玖玖愛(ài)公司的變更播出計(jì)劃、停播廣告或終止合同權(quán)利的前置條件為：1.廣告播出的最終效果沒(méi)達(dá)到預(yù)期；2.變更播出計(jì)劃、撤銷廣告投播，應(yīng)不晚于廣告播出前5個(gè)工作日以書(shū)面方式通知。關(guān)于廣告播出的最終效果問(wèn)題，一審判決將其理解為12期節(jié)目播出完畢之后的效果不當(dāng)，二審判決已對(duì)此予以糾正，并將未達(dá)約定收視率部分的價(jià)款從應(yīng)付價(jià)款中扣減了990.72萬(wàn)元。盡管廣告播出的最終效果沒(méi)有達(dá)到預(yù)期，但劇星公司終止合同仍應(yīng)當(dāng)提前5天完成書(shū)面通知義務(wù)。雖然合同中沒(méi)有明確終止合同是否需要提前5天書(shū)面通知，但是比終止合同程度更輕的變更播出計(jì)劃、停播廣告行為尚需要提前5天書(shū)面通知，根據(jù)舉重明輕的原則，終止合同的行為需要提前5天書(shū)面通知自不待言。根據(jù)已查明的事實(shí)，玖玖愛(ài)公司2016年8月16日發(fā)出《四川某某愛(ài)食品有限公司關(guān)于停止冠名的函》，距離第11期節(jié)目的播出時(shí)間不足5天,故劇星公司于2016年8月19日回復(fù)稱，第十一期節(jié)目已錄制無(wú)法停播，第十二期節(jié)目為收官之戰(zhàn)不建議停播。玖玖愛(ài)公司收到回復(fù)后，非但沒(méi)有對(duì)第十二期節(jié)目的播出提出異議，其法定代表人反而參加了第十二期節(jié)目的錄制。因此，二審判決關(guān)于玖玖愛(ài)公司已經(jīng)認(rèn)可最后兩期廣告，其向劇星公司發(fā)出《四川玖玲愛(ài)食品有限公司關(guān)于停止冠名的函》不能構(gòu)成合同解除的認(rèn)定亦不缺乏證據(jù)證明。

最后，劇星公司于2016年8月19日向玖玖愛(ài)公司發(fā)出《關(guān)于<加油！美少女>致四川某某愛(ài)食品有限公司補(bǔ)償函》，提出可按合同約定進(jìn)行收視率的補(bǔ)償，并提出了給予“東方衛(wèi)視2016年1000萬(wàn)地面頻道硬廣資源、4000萬(wàn)衛(wèi)視硬廣資源”的補(bǔ)償方案。玖玖愛(ài)公司一直未認(rèn)可該補(bǔ)償方案，也從未要求過(guò)劇星公司履行。其在一審提出的反訴請(qǐng)求為判令劇星公司因違約行為而賠償經(jīng)濟(jì)損失5000萬(wàn)元，亦不能構(gòu)成對(duì)劇星公司提出補(bǔ)償方案的承諾，二審判決認(rèn)定劇星公司發(fā)出該補(bǔ)償函系要約行為，在適用法律方面并無(wú)不當(dāng)。即便玖玖愛(ài)公司認(rèn)為該補(bǔ)償函是單方承諾應(yīng)當(dāng)對(duì)劇星公司產(chǎn)生拘束力，其法律后果也只是有權(quán)要求劇星公司履行承諾，而非阻卻廣告費(fèi)的支付。

駁回四川某某愛(ài)食品有限公司的再審申請(qǐng)。

書(shū)記員隋艷紅