（2019）最高法民申2153號

再審申請人（一審被告、二審上訴人）：太原理工大學(xué)，住所地山西省太原市迎澤西大街**。

再審申請人太原理工大學(xué)因與被申請人中化二建集團有限公司（以下簡稱中化二建公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服山西省高級人民法院(2018)晉民終382號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。

太原理工大學(xué)申請再審稱,本案應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項、第十一項再審。事實與理由：一、太原理工大學(xué)與中化二建公司于2012年6月8日簽訂的《山西省建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱《建設(shè)工程施工合同》）以及于2017年1月簽訂的《協(xié)議書》是雙方真實意思表示、不違反法律法規(guī)規(guī)定，應(yīng)屬有效。涉案工程款結(jié)算，應(yīng)以審計結(jié)果為依據(jù)。（一）《建筑工程結(jié)算計價書》只是結(jié)算審計的材料之一，其不是審計結(jié)果?！秴f(xié)議書》是對《建筑工程結(jié)算計價書》的修改和重新約定，明確了“雙方以結(jié)算審計結(jié)果作為結(jié)清工程款的依據(jù)”，屬于合同變更。二審判決仍然以《建設(shè)工程施工合同》中“一年缺陷責(zé)任期滿后雙方結(jié)清”為由，將《建筑工程結(jié)算計價書》作為付款依據(jù)，違背雙方約定，適用法律錯誤。（二）二審判決以誠實信用原則為由否定《太原理工大學(xué)新校區(qū)7-6學(xué)生公寓工程結(jié)算審核報告》《太原理工大學(xué)新校區(qū)學(xué)生公寓7-7施工工程結(jié)算審核報告》（以下簡稱兩份《審核報告》），法律依據(jù)不足。第一，二審判決既認(rèn)為兩份《審核報告》未生效，又認(rèn)為兩份《審核報告》無效，前后矛盾。第二，《工程造價咨詢企業(yè)管理辦法》第二十六條、《工程造價咨詢服務(wù)收費管理暫行辦法》第五條、第六條、第七條等規(guī)定審計審核收費可依據(jù)核減額×費率計算。山西省發(fā)展和改革委員會在2017年進(jìn)一步放開經(jīng)營服務(wù)性收費項目，取消工程造價類咨詢服務(wù)收費政府定價和指導(dǎo)價。因此，在兩份《審核報告》沒有違反明確的、具體的法律規(guī)則前提下，簡單認(rèn)定兩份《審核報告》違反法律精神和原則，依據(jù)不足。第三，兩份《審核報告》是工程造價咨詢服務(wù)公司依據(jù)其專業(yè)判斷作出的結(jié)論，不是太原理工大學(xué)作出的結(jié)論，所以不應(yīng)由太原理工大學(xué)來解釋。（三）即便本案沒有兩份《審核報告》或兩份《審核報告》未生效、不成立，依法律規(guī)定和雙方約定，太原理工大學(xué)支付涉案工程款的依據(jù)仍應(yīng)是審計結(jié)果即兩份《審核報告》。如果二審法院認(rèn)為現(xiàn)有兩份《審核報告》不能成立，應(yīng)在堅持和尊重雙方合同約定基礎(chǔ)上委托第三方出具新的《審核報告》，也可以進(jìn)行工程造價司法鑒定，確定涉案工程最終價款。二、二審判決遺漏訴訟請求。二審開庭陳述、代理詞、調(diào)解意見等多份法律文書中，太原理工大學(xué)變更訴訟請求為按兩份《審核報告》支付工程款。但是，二審判決對此不加說理和釋明，屬于遺漏訴訟請求。

中化二建公司提交意見稱,太原理工大學(xué)的申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項、第十一項的規(guī)定，應(yīng)裁定駁回其申請。一、雖然中化二建公司與太原理工大學(xué)約定以審計作為支付工程款依據(jù)，但在兩份《審核報告》不能采信的情況下，二審判決根據(jù)《建筑工程結(jié)算計價書》確定工程款，適用法律正確。（一）以審計結(jié)果支付涉案工程款不是法律法規(guī)及相關(guān)解釋的明確規(guī)定。太原理工大學(xué)主張的《教育部關(guān)于加強和規(guī)范建設(shè)工程項目全過程審計的意見》（教財[2007]29號）以及山西省教育廳《關(guān)于做好高校新校區(qū)建設(shè)項目全過程跟蹤審計工作的通知》（晉教財[2011]76號）均沒有明確規(guī)定以審計結(jié)果作為支付工程款的依據(jù)。結(jié)合全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會《關(guān)于對地方性法規(guī)中以審計結(jié)果作為政府投資建設(shè)項目竣工結(jié)算依據(jù)有關(guān)規(guī)定提出的審查建議的復(fù)函》以及《最高人民法院關(guān)于人民法院在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件中如何認(rèn)定財政評審中心出具的審核結(jié)論問題的答復(fù)》《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認(rèn)的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復(fù)意見》等規(guī)定，以審計結(jié)果作為結(jié)算工程款依據(jù)的前提，必須是雙方有明確約定，否則不能直接以具有行政監(jiān)督性質(zhì)的審計來干預(yù)平等主體之間的民事行為。（二）本案兩份《審核報告》系太原理工大學(xué)委托山西建偉工程造價咨詢有限公司、山西恒偉工程造價咨詢有限公司作出，未經(jīng)中化二建公司簽字確認(rèn)，不應(yīng)生效。（三）太原理工大學(xué)在《太原理工大學(xué)新校區(qū)建設(shè)項目竣工結(jié)算審計工程造價咨詢服務(wù)合同》第三十八條設(shè)置最低核減額，違背了工程造價咨詢活動獨立、客觀、公正、誠實信用原則。（四）兩份《審核報告》核減工程款依據(jù)不充分，太原理工大學(xué)未對核減工程款理由作任何說明。（五）《建筑工程結(jié)算計價書》是對涉案工程的結(jié)算，其上有施工單位蓋章和負(fù)責(zé)人、編制人簽字，有監(jiān)理單位的蓋章和負(fù)責(zé)人、審核人簽字，還有建設(shè)單位蓋章和負(fù)責(zé)人、造價分管人、造價科長簽字，內(nèi)容上客觀有據(jù)，程序上規(guī)范嚴(yán)謹(jǐn)，可以作為結(jié)算依據(jù)。二、太原理工大學(xué)請求進(jìn)行司法鑒定的主張不應(yīng)支持。（一）《建筑工程結(jié)算計價書》可以成為確定工程價款結(jié)算金額的依據(jù)。本案無需鑒定。（二）涉案工程價款結(jié)算方式為固定單價，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條規(guī)定“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持?！惫侍砉ご髮W(xué)關(guān)于工程價款鑒定的主張，應(yīng)不予支持。（三）本案己執(zhí)行完畢，無司法鑒定的必要。三、二審判決歸納爭議焦點中已涉及兩份《審核報告》并已進(jìn)行闡述，二審并未遺漏訴訟請求。

本院經(jīng)審查認(rèn)為，太原理工大學(xué)與中化二建公司于2012年6月8日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》專用條款第26條約定,太原理工大學(xué)應(yīng)在結(jié)算審計完成后付工程款至審定值95%。這表明雙方應(yīng)以結(jié)算審計作為付款依據(jù)。2017年1月雙方簽訂的《協(xié)議書》中約定，前期由于非歸責(zé)于雙方的客觀原因?qū)е陆Y(jié)算審計工作仍未完成，太原理工大學(xué)應(yīng)盡快組織審計工作，雙方以最終結(jié)算審計結(jié)果據(jù)實結(jié)算,如果太原理工大學(xué)支付中化二建公司的總額超過結(jié)算審計額,中化二建公司應(yīng)在審計報告作出后三日內(nèi)予以返還。這也表明應(yīng)以結(jié)算審計結(jié)果作為工程款結(jié)算依據(jù)且當(dāng)時結(jié)算審計并未完成。二審判決未采信兩份《審核報告》的效力，但又以已形成兩份《審核報告》為由認(rèn)定結(jié)算審計已經(jīng)完成，該認(rèn)定依據(jù)不足。因太原理工大學(xué)與中化二建公司明確約定工程款應(yīng)當(dāng)經(jīng)過結(jié)算審計，在未經(jīng)結(jié)算審計的情況下，二審判決判令太原理工大學(xué)直接付款，有失妥當(dāng)。

????????????????????????????????????????????????????? 書記員陳博