中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

(2019)最高法民再2號

法定代表人：張珠峰，公司董事長。

委托訴訟代理人：陸露，北京大成（合肥）律師事務所律師。

委托訴訟代理人：朱世賈，安徽中天恒(北京)律師事務所律師。

被申請人(一審原告、二審上訴人)：安徽魯某建設投資集團有限公司，住所地安徽省蕪湖市南陵縣南翔路118號。

法定代表人：汪錫文，公司董事長。

委托訴訟代理人：奚瑋，上海金茂凱德（蕪湖）律師事務所律師。

委托訴訟代理人：秦尤佳，上海金茂凱德（蕪湖）律師事務所律師。

一審第三人：李新華，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住江蘇省啟東市。

委托訴訟代理人：張耀輝，江蘇江海明珠律師事務所律師。

委托訴訟代理人：吳文瀟，江蘇江海明珠律師事務所律師。

一審第三人：孫繼忠，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住安徽省肥東縣。

委托訴訟代理人：張耀輝，江蘇江海明珠律師事務所律師。

委托訴訟代理人：吳文瀟，江蘇江海明珠律師事務所律師。

事實和理由：（一）2011年3月11日，棲霞公司與魯某公司在未履行招標程序的情況下直接簽訂《總承包施工協(xié)議書》，后走了形式上的招投標程序，補發(fā)了中標通知書給魯某公司。2011年10月18日，魯某公司與李新華簽訂《項目承包合同書》《管理費協(xié)議書》，約定李新華按照工程造價的2%向魯某公司繳納管理費。2013年3月12日，棲霞公司與魯某公司簽訂《解除協(xié)議》。一、二審法院均查明第三人李新華系案涉項目的實際施工人，因其沒有承接工程項目的資質而借用魯某公司資質，以魯某公司的名義承接了案涉工程。根據《中華人民共和國建筑法》第二十六條、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第五十條第五項及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程司法解釋》）第一條第二項規(guī)定，《總承包施工協(xié)議書》《項目承包合同書》《管理費協(xié)議書》均違反法律強制性規(guī)定，應認定無效，《解除協(xié)議》因基礎合同無效亦當然無效。（二）二審法院認定事實存在錯誤。1.一、二審法院均確認李新華為實際施工人，按照《建設工程司法解釋》第二十六條規(guī)定，只要發(fā)包人棲霞公司與實際施工人李新華對已付工程款共同認可，就無需魯某公司對棲霞公司與李新華之間的已付工程款賬目進行認可。魯某公司與棲霞公司達成的工程款直接支付給魯某公司的合同條款，未經李新華同意，且剝奪了實際施工人的權利，增加實際施工人的訴累，屬于無效條款。案涉工程的剩余工程款應判決支付給李新華，而不是魯某公司。魯某公司在本案項目中，屬于出借資質的企業(yè)，其無權向棲霞公司主張工程款，收取的管理費也應當予以收繳。2.棲霞公司代替魯某公司繳納的稅款3185208.43元應抵扣工程款。太和縣地稅局兩次前往魯某公司催繳稅款，魯某公司均置之不理，太和縣地稅局向棲霞公司發(fā)出了《稅務事項通知書》，為避免高額罰款，棲霞公司向太和縣地方稅務局繳納了上述稅款。該稅款是從棲霞公司賬戶劃轉繳納給稅務機關，原件按魯某公司要求郵寄給了魯某公司，如魯某公司認為該稅款系其自行繳納，其應提供繳款轉賬的相關憑證。稅票雖是復印件，但太和縣地方稅務局已在該復印件上蓋章，且明確說明該稅款系棲霞公司繳納，應予認定。3.二審法院關于已付款的認定存在以下錯誤：(1)二審法院關于“支付給案外人王奇146萬元和案外人孫飛264萬元，因棲霞公司未舉證證明該兩人確有權收取工程款，本院不予認定”顯屬錯誤。在領款單上簽字同意的均是李新華,在領款人一欄簽字的是孫繼忠。王奇和孫飛是棲霞公司的工作人員，分別負責財務和工程管理，二人并不是領款人，二人在領款單備注欄上簽字，是棲霞公司的付款審核人員履行管理職責的行為。上述146萬元和264萬元在李新華和孫繼忠領取后全部在棲霞公司監(jiān)督下發(fā)放工人工資和支付材料供應商材料款（工人領工資單據在《解除協(xié)議》簽訂后李新華移交給魯某公司）。（2）二審法院不認可支票上無收款人的230萬元是錯誤的。該230萬元共分7筆，領款單有收款人孫繼忠和李新華的簽字且一一對應，二審法院認為“無收款人”屬事實認定錯誤。（3）二審法院未認定2013年6月支付的40萬元是錯誤的。2013年6月支付的40萬元是依據合同解除時與太和縣恒信混凝土有限公司（以下簡稱恒信混凝土公司）簽訂的三方協(xié)議中287萬元以內的所付款項，三方協(xié)議結算的287萬元至2013年8月28日才付清。（4）二審法院認為“對于支付的紅磚款2.97萬元和王志亮鋼管款152萬元，因棲霞公司未舉證證明系受魯某公司的委托付款，不予認定”是錯誤的。2.97萬元紅磚款是由孫繼忠2013年1月12日出具領款單，由棲霞公司給紅磚供應商開具現金支票；王志亮鋼管款152萬元是由李新華2013年2月1日出具700萬元和200萬元領款單，并出具委托書支付的（該委托書載明的三項內容：合肥鋼強材料款455萬元，恒信混凝土公司混凝土款150萬元，王志亮鋼管款152萬元，前兩項一、二審法院均認可），棲霞公司財務會計將152萬元支票開具給王志亮的妻子劉淑芳。（5）砂漿回彈費1.28萬元及質檢費3萬元均已支付給太和縣工程質量檢測室，此兩項費用都屬于案涉工程的必然支出，應由魯某公司負擔，但《解除協(xié)議》簽署后魯某公司即置之不理，棲霞公司只能代魯某公司支付該兩筆款項。二審法院對上述費用未予認定是錯誤的。（三）二審判決存在金額計算錯誤。二審判決顯示，關于棲霞公司制作的《太和帝景灣項目支付魯某公司工程款明細表》，魯某公司認可其中的46715213元為已付工程款，對另外37505510元不予認可，但魯某公司認可的已付工程款與不予認可的工程款兩者相加，與上述明細表記載的工程款數額84774723元，相差55.4萬元。二審法院在審理過程中遺漏審查了上述55.4萬元。該55.4萬元款項為王魁磚款26萬元、安徽阜陽順和建筑機械有限公司（以下簡稱順和公司）王東部分機械設備租賃費29.4萬元。在2013年3月12日魯某公司退出工程建設時，棲霞公司、魯某公司分別與王魁、順和公司（王東）簽署三方協(xié)議，約定本應由魯某公司支付的工程款項改由棲霞公司支付，且上述款項棲霞公司均已支付完畢，應當視為已付工程款。

魯某公司辯稱，（一）棲霞公司與魯某公司簽訂的《總承包施工協(xié)議書》《解除協(xié)議》，是雙方真實意思表示，合法有效。本案只有在李新華有明確授權委托手續(xù)的情況下，才能認定其具有代表魯某公司收取工程款的權利。（二）棲霞公司與魯某公司于2013年3月12日簽署《解除協(xié)議》，并未約定魯某公司具有后續(xù)代繳相應稅款的義務，案涉稅務催繳通知是2015年4月27日發(fā)出。從繳納稅款的基數來看，魯某公司直接從棲霞公司收取的工程款僅為3200萬元，而非征收通知中的5900余萬元，且魯某公司施工期間已按期繳納了稅金1082920.09元。合同解除后的稅務繳款義務人應該是棲霞公司，與魯某公司無關，上述稅款不應在工程款中予以扣除。（三）棲霞公司關于二審法院未予認可的部分款項系支付魯某公司工程款的主張證據不足，李新華作為本案利害關系人，其作出的證明不能作為定案證據。1.王奇和孫飛領取的146萬元、264萬元均不是支付魯某公司的工程款。該二人均是棲霞公司的員工，魯某公司并沒有向棲霞公司出具任何代領款項的授權委托。該兩筆款項在沒有直接的委托關系的相關材料以及款項到付魯某公司賬戶的相應憑證的情況下，不應予以認定。2.無收款人的230萬元支票雖有孫繼忠和李新華簽字的領款單，但并沒有支付到魯某公司，魯某公司也沒有授權其他人員代為收款，且支票存根中簽署的還是“棲霞公司”或“魯某公司”字樣。棲霞公司陳述230萬元款項用途是支付工人工資，但魯某公司未曾向棲霞公司提供工人花名冊，棲霞公司也未能提供工人領取工資時簽收的證據材料。3.關于2.97萬元紅磚款和152萬元工程鋼管款，因為上述款項沒有魯某公司授權其他人代領的相應手續(xù)，沒有合同交接憑證、結算材料，僅憑王志亮的證人證言，證明力薄弱。4.檢測費和砂漿回彈費應由棲霞公司承擔。案涉工程魯某公司于2011年施工至2012年底，2013年3月12日雙方簽訂《解除協(xié)議》，并未約定魯某公司需承擔額外費用，且后續(xù)雙方決算時也并未包含上述費用。該兩筆費用的發(fā)生時間分別是2013年的6月和7月，此時魯某公司早已撤場，不應承擔上述費用。5.10萬元保證金應當退還給魯某公司。棲霞公司主張2014年10月26日已退還李新華10萬元保證金款項不能成立，該時間點在雙方簽訂《解除協(xié)議》之后，該協(xié)議已明確李新華并非魯某公司新代表，棲霞公司支付李新華的款項不能認定為退還魯某公司保證金。6.2013年6月份的40萬元既無魯某公司授權，也無棲霞公司付款憑證，不應認定為支付魯某公司的工程款。該40萬元款項所依據的《三方協(xié)議》簽訂時間為2013年3月12日，與本案《解除協(xié)議》在同一天簽訂，且落款處印章為魯某公司阜陽分公司印章，該印章由李新華實際控制，且該款項李新華簽字認可，應作為李新華與棲霞公司的另案糾紛，與本案無關。7.二審判決計算并無錯誤。棲霞公司主張計算存在錯誤，是由于其擅自將二審未認定的相應款項加入進計算基數里，其該項主張沒有依據。（四）棲霞公司以其向李新華直接付款來主張抵扣魯某公司工程款，不具有合法依據。1.《總承包施工協(xié)議書》第十五條及《解除協(xié)議》第二條均約定，魯某公司為工程款唯一合法收款方，魯某公司從未授權任何人包括李新華代為收取工程款，故棲霞公司應將工程款支付至魯某公司指定賬戶?！督獬齾f(xié)議》第七條的約定，不能理解為魯某公司默認李新華代收款項，該條款實際上是魯某公司對于李新華與棲霞公司已發(fā)生的違約收付款行為的補救處理意見，故棲霞公司不能以該條款作為直接向李新華支付工程款的合法依據。2.李新華在本案所涉工程中屬于掛靠魯某公司的實際施工人，李新華在前期工程投標時已經介入，并以魯某公司名義中標及繳納保證金?！督ㄔO工程司法解釋》第二十六條關于實際施工人主張工程款權利的規(guī)定只適用于建設工程非法轉包和違法分包情況，不適用于掛靠情形。棲霞公司主張其可以越過被掛靠單位魯某公司直接向實際施工人李新華支付工程款依據不足。3.北京、廣東、河北等地法院有關建設工程案件司法文件規(guī)定，在無承包人授權或合同明確約定的情況下，發(fā)包人向實際施工人支付工程款不能抵扣其應向承包人支付的工程款金額。4.在違法分包、轉包、掛靠施工中，無論合同的效力如何，合同的相對方仍是發(fā)包人和承包人，實際施工人并不是合同的相對方?！督ㄔO工程司法解釋》第二十六條對合同相對性的突破是有嚴格限制的，即在欠付工程款范圍內承擔付款責任，其前提是承包人未主張的情況下允許實際施工人向發(fā)包人主張，不應允許實際施工人直接取代承包人與發(fā)包人進行結算支付。綜上，請求駁回棲霞公司的再審申請。

李新華述稱，（一）棲霞公司和魯某公司簽訂的《總承包施工協(xié)議書》《解除協(xié)議》，魯某公司與李新華簽訂的《項目承包合同書》《管理費協(xié)議書》，因違反法律強制性規(guī)定，均歸于無效。（二）魯某公司無權根據無效的《總承包施工協(xié)議書》主張案涉工程款。魯某公司作為建筑企業(yè)其對建筑工程相關的法律法規(guī)是明知的，而其為了追求利益，置法律強制性規(guī)定不顧，出借企業(yè)資質，收取管理費的行為明顯違法，基于“任何人不得從其違法行為中獲利”的原則，魯某公司不享有向棲霞公司主張支付剩余工程款的權利。根據2013年4月13日李新華、魯某公司簽訂的《補充協(xié)議》，李新華作為實際施工人對案涉工程享有的工程款總額為90548224.78元。魯某公司主張的墊付工程款問題，并未得到李新華的確認，雙方之間因墊付產生的債權債務未確定，李新華從未放棄向棲霞公司主張支付工程款的權利或怠于行使權利，魯某公司不享有代位權。（三）對魯某公司有異議的工程款839.25萬元，根據新證據足以證明棲霞公司已經實際支付并用于本案工程。1.王奇的146萬元、孫飛的264萬元以及支票無收款人的230萬元，均有李新華、孫繼忠簽字，且領款單上均載明“工程款”字樣，應予認定。2.2013年6月支付的40萬元混凝土款，系棲霞公司履行其與魯某公司、恒信混凝土公司簽訂的《三方協(xié)議》，該事實有轉賬單、恒信混凝土公司收據、刷卡記錄單等證據以及《三方協(xié)議》予以證明，該款實際用于工程，應予認定。3.棲霞公司支付的紅磚款2.97萬元和王志亮鋼管款152萬元，均有孫繼忠或李新華簽字確認，應予認定。4.砂漿回彈費及質檢費屬工程必要支出，本應由施工單位支付，但因魯某公司置之不理，棲霞公司代為墊付后從工程款中抵扣，應予認定。（四）王魁、王東二人的55.4萬元確已支付，二審法院遺漏審查。該款項由王魁磚款26萬元、王東機械設備租賃費29.4萬元兩筆組成，棲霞公司付款系履行棲霞公司、魯某公司分別與王魁、王東簽訂的三方協(xié)議，該兩筆款項確實用于工程支出，應予認定。（五）棲霞公司二審過程中代繳稅款3180208.43元應予認可并扣減工程款。（六）本案已付工程款數額應以實際施工人確認為準。根據《建設工程司法解釋》第二十六條的規(guī)定，只要發(fā)包人與實際施工人對已付工程款共同認可，即視為已經支付，故李新華有權領取棲霞公司支付的工程款。

孫繼忠述稱，其系李新華雇傭的案涉項目現場管理人員，所實施的行為均系職務行為，其他同意李新華的意見。

魯某公司向安徽省合肥市中級人民法院（以下簡稱一審法院）起訴請求：1.棲霞公司立即支付拖欠的工程款59532931.78元；2.棲霞公司立即退還履約保證金300萬元；3.棲霞公司立即支付逾期還款利息（以62532931.78元為基數，以中國人民銀行同期貸款利率為準，自2013年12月30日起至實際付清時止）；4.棲霞公司承擔本案的各項費用。

一審法院認定事實：棲霞公司與魯某公司通過招投標的方式，于2011年3月11日簽訂《總承包施工協(xié)議書》，約定魯某公司承建棲霞公司開發(fā)的位于太和縣角的棲霞帝景灣城市綜合體（由五星級大酒店、8棟28層高層住宅、大商業(yè)等單體工程組成，總建筑面積約21萬平方米），承包方式為包工包料，開工日期為2011年3月11日，竣工日期為2013年3月11日，合同工期日歷天數690天，合同暫定價3.2億元。合同還約定魯某公司在合同正式簽訂前，以現金匯票方式向棲霞公司提供足額的工程保證金2000萬元（含500萬元質量保證金、1500萬元履約保證金，合作成功200萬元的誠意金轉為質量保證金）500萬元工程質量保證金2011年3月18日前匯入棲霞公司指定賬戶，1500萬元履約保證金于工程正式開挖前三日前匯入雙方雙控的賬號，履約保證金必須作為該工程施工投入的專項資金，?？顚Ｓ谩８鶕斈彻驹谠擁椖康默F場進度和實際投入直接劃撥使用。500萬元的工程質量保證金在各單體工程主體結構驗收合格后分批返還40萬元每棟；并保留100萬元在外墻保溫、裝飾工程完成并驗收合格后返還。合同第十五條關于工程款的支付雙方約定：魯某公司設立工程款支付的專有賬戶，棲霞公司直接付款至該賬戶。合同還約定魯某公司現場代表為李新華。

2013年3月12日，棲霞公司（甲方）與魯某公司（乙方）簽訂《解除協(xié)議》，合同約定：一、甲乙雙方友好協(xié)商都同意解除太和帝景灣項目施工總承包合同。二、合同解除后，甲方根據原甲乙雙方簽訂的施工總承包合同付款節(jié)點，把余下工程款按原合同的約定到期時把工程款支付給魯某公司，或將棲霞帝景灣1#、2#、3#樓相關的債權債務轉移給甲方，并從乙方工程款中扣除，超出部分有乙方承擔。三、乙方同意3日內把棲霞帝景灣1#、2#、3#樓施工現場與甲方進行交接完畢，也可把工地上現有設備、材料等作價轉給甲方，否則甲方有權自行處理。四、甲方同意接受目前現場正在使用的施工設備租賃的轉租。五、雙方同意本協(xié)議簽訂后3日內，就原魯某公司施工部分工程作好工程量公證，及簽字認可工作。六、雙方同意，就原魯某施工部分工程量在雙方工程量確認后7個工作日內做好核價及工程決算工作。七、關于甲方直接支付給李新華及其他款項，乙方派財務人員進行核實后，如確實用到棲霞帝景灣1#、2#、3#樓工程內，乙方將給予確認，并對己付款開具稅收外經證明。八、乙方同意，對原魯某集團已完成的1#、2#、3#樓主體部分工程的質量技術資料在本協(xié)議簽訂后15日內移交給甲方。如果到期乙方不移交1#、2#、3#樓工程資料，甲方將有權拒付乙方剩余的工程款。九、截止目前為止，原以李新華為負責人在施工1#、2#、3#樓時，工期延誤損失雙方另行商定，劃分責任后按雙方確認的損失證明由李新華予以賠付。十、本協(xié)議一式四份，雙方簽字生效。十一、協(xié)議簽訂后，如果任何一方違反協(xié)議約定，將有違約方承擔給付對方造成的一切損失。雙方按本協(xié)議執(zhí)行后，雙方不再以其他任何理由再追究對方的其他責任。

2013年4月10日，棲霞公司與魯某公司簽訂《太和縣棲霞帝景灣項目固定資產移交確認單》，就相關固定資產確認價值并予以移交。之后，雙方就魯某公司已完工程總造價確定為91869144.78元。庭審中，棲霞公司主張的已付款為84774723元，李新華對此予以認可。魯某公司認可已收到工程款為46715213元。

2011年3月24日，魯某公司向棲霞公司轉賬支付500萬元履約保證金，棲霞公司于2012年5月10日、2014年1月24日向魯某公司賬戶轉款計300萬元，用于退還保證金，魯某公司對此予以認可。棲霞公司于2012年6月18日、2014年10月26日分別向李新華個人賬戶轉款150萬元、10萬元，用于退還保證金，李新華予以認可，但魯某公司不予認可。李新華主張500萬元履約保證金是其向魯某公司轉入的，是其委托魯某公司支付棲霞公司的，棲霞公司退保證金應直接退還給李新華。

一審法院另查明：2011年10月18日，魯某公司與李新華簽訂一份《項目承包合同書》，約定魯某公司將其從棲霞公司承接的太和棲霞帝景灣城市綜合體工程轉包給李新華施工，承包范圍包括：本工程招標文件、投標文件、施工圖紙及工程變更和魯某公司與建設單位簽訂的施工合同所確定的工程內容。承包方式為：包工包料、包質量、包工期、包安全、文明施工、包自負盈虧。合同還約定李新華應按照施工合同約定及現場實際情況及時向建設單位申請工程款支付。合同還就其他權利義務事項作了約定。同日，雙方還簽訂一份《管理費協(xié)議書》，主要約定了李新華應向魯某公司按工程總造價的2%（不含所有稅金）上交魯某公司管理費。一審庭審中，李新華認可孫繼忠系其雇傭的工地管理人員。

魯某公司不服一審判決，上訴請求：1.撤銷一審判決主文的第一、二項，改判棲霞公司立即支付魯某公司拖欠的工程款45153931.78元、履約保證金200萬元及逾期付款利息（以47153931.78元為基數，以中國人民銀行同期貸款利率為準，自2013年12月30日起至實際付清時止）；2.本案一審、二審訴訟費用均由棲霞公司承擔。

二審法院認定事實：二審期間，經各方當事人對賬，魯某公司對棲霞公司制作的《太和帝景灣項目支付魯某公司工程款明細表》部分款項提出異議，并向二審法院出具了《太和帝景灣項目工程款確認表》，對明細表中載明的已付工程款數額84774723元，認可其中的46715213元為已付工程款，對另外37505510元不予認可，具體為：1.付李新華個人賬戶290萬元（2012年4月60萬元、2012年5月30萬元、2012年6月200萬元），以房抵工程款12867300元（2012年5月5629107元、2012年7月80萬元、2012年12月6138193元），合計15767300元；2.付孫繼忠個人賬戶2312920元（2012年4月10萬元、2012年5月兩筆合計72萬元、2012年7月兩筆合計35萬元、2012年8月35.9萬元、2012年9月35.9萬元、2013年3月424920元）；3.付案外人王奇146萬元（2012年4月兩筆合計36萬元、2012年8月兩筆合計100萬元、2013年12月10萬元）；4.付案外人孫飛264萬元（2012年5月7萬元、2012年6月10萬元、2012年7月兩筆合計15萬元、2012年8月四筆合計187萬元、2012年12月45萬元）；5.支票無收款人的七筆合計230萬元；6.無付款憑證和依據的十七筆計11432790元；7.2013年1月付紅磚款29700元；8.2013年2月付王志亮鋼管款152萬元；9.2013年7月扣1-3號樓砂漿回彈費12800元；10.2013年7月代付質量檢測費3萬元。

二審法院對一審查明的其他事實予以確認。

二審法院認為，關于棲霞公司支付魯某公司工程款的具體數額應如何認定的問題。魯某公司上訴認為棲霞公司僅支付魯某公司案涉工程款46715213元，尚欠工程款45153931.78元。棲霞公司則認為其已付工程款84774723元，僅欠工程款7094421.78元，其已付工程款84774723元得到了實際施工人李新華的確認。根據《總承包施工協(xié)議書》第十五條約定：魯某公司設立工程款支付的專有賬戶，棲霞公司直接付款至該賬戶。同時在合同中注明：本合同項下的工程款一律匯入以下銀行賬戶：戶名：安徽魯某建設投資集團有限公司；開戶賬號：34×××24。根據上述約定，棲霞公司應當將案涉的工程款匯入約定賬戶。但在實際施工過程中，棲霞公司在長達兩年中將部分工程款直接支付給實際施工人李新華，對此，魯某公司并未及時提出異議。且在魯某公司與李新華簽訂的《項目承包合同書》亦有李新華“應按照施工合同約定及現場實際情況及時向建設單位申請工程款支付”的約定，故魯某公司對施工期間李新華直接從棲霞公司領取工程款是認可的，在此期間棲霞公司支付給李新華的工程款應視為支付給魯某公司。2013年3月12日，棲霞公司與魯某公司簽訂《解除協(xié)議》，該協(xié)議第二條約定：合同解除后，棲霞公司根據原雙方簽訂的施工總承包合同付款節(jié)點，將余下工程款按原合同的約定到期時支付給魯某公司，或將棲霞帝景灣1＃、2＃、3＃樓相關的債權債務轉移給棲霞公司，并從魯某公司工程款中扣除，超出部分由魯某公司承擔。第七條約定：關于棲霞公司直接支付給李新華及其他款項，魯某公司派財務人員進行核實后，如確實用到棲霞帝景灣1＃、2＃、3＃樓工程內，魯某公司將給予確認，并對己付款開具稅收外經證明。該兩條約定表明，雙方對2013年3月12日之后工程款明確為支付給魯某公司，對此前支付給李新華的款項由魯某公司進行核實，對確實用到案涉工程中的款項予以確認。根據雙方對賬情況，魯某公司對棲霞公司支付的款項提出10點異議，二審法院認定如下：1.對于直接支付或抵付給李新華本人的15767300元，均發(fā)生在上述解除協(xié)議簽訂之前，應視為對魯某公司的付款，予以認定；2.對于支付給孫繼忠的2312920元，因孫繼忠系李新華雇傭的工地管理人員，對此亦予以認定；3.對支付給案外人王奇的146萬元和案外人孫飛的264萬元，因棲霞公司未舉證證明該兩人確有權收取工程款，不予認定；4.對于支票無收款人的230萬元，棲霞公司未舉證證明系支付魯某公司的款項，不予認定；5.對無付款憑證的11432790元，因李新華認可已收到該款項，應予認定，但對2013年6月支付的40萬元，因發(fā)生在解除協(xié)議簽訂之后，亦無魯某公司授權，不予認定；6.對于支付的紅磚款2.97萬元和王志亮鋼管款152萬元，因棲霞公司未舉證證明系受魯某公司的委托付款，不予認定；7.扣1-3號樓砂漿回彈費1.28萬元和代付質量檢測費3萬元，均發(fā)生在解除協(xié)議簽訂之后，無魯某公司授權，不予認定。綜上，二審法院認定棲霞公司就案涉工程支付魯某公司工程款75828223元（46715213元+15767300元+2312920元+11432790元-40萬元），據此，棲霞公司還應支付魯某公司工程款16040921.78元（91869144.78元-75828223元），并支付按照中國人民銀行發(fā)布的同期銀行貸款利率自2013年12月30日起計算至付清之日止的利息。關于保證金的返還數額確定。經查，2011年3月24日魯某公司向棲霞公司轉賬支付500萬元履約保證金，棲霞公司于2012年5月10日、2014年1月24日向魯某公司賬戶轉款計300萬元，應予認定。棲霞公司還于2012年6月18日、2014年10月26日分別向李新華個人賬戶轉款150萬元、10萬元，因2014年10月26日所轉10萬元不符合雙方解除協(xié)議的約定，該10萬元不能作為棲霞公司返還的保證金，故棲霞公司尚應退還魯某公司保證金50萬元并賠償利息損失。綜上所述，一審判決適用法律正確，但認定事實錯誤，處理失當。魯某公司的上訴請求部分成立，二審法院予以支持。

本院再審期間，棲霞公司提交如下證據。證據一：1.合肥市社會保險征繳中心出具的棲霞公司個人參保證明；2.棲霞公司出具的孫飛經手的264萬元款項使用說明；3.王奇經手的146萬元款項使用說明；4.領款單、現金支票存根、銀行付款通知單。證據十一：王奇、孫飛詢問筆錄。以上證據擬證明孫飛、王奇系棲霞公司員工，兩人經手的款項都是支付給實際施工人用于工程。證據二：1.棲霞公司出具支票無收款人的230萬元資金使用說明；2.領款單、支票存根，擬證明該230萬元共分七筆支付給了實際施工人，用于案涉項目發(fā)放工人工資和支付混凝土貨款。證據三：1.恒信混凝土公司出具的證明；2.恒信混凝土公司的收據、銀行進賬單、收款通知單、現金繳款單，擬證明2013年6月的40萬元是棲霞公司支付給恒信混凝土公司的貨款。證據四：1.棲霞公司出具的紅磚款2.97萬元和鋼管款152萬元的說明；2.紅磚款收款人梁俊忠的身份證復印件、梁俊忠出具的說明、鋼管款收款人王志亮和其妻子劉淑芳的身份證復印件、結婚證復印件、王志亮出具的說明；3.實際施工人出具的委托書；4.領款單、進賬單。證據十二：梁俊忠詢問筆錄。以上證據擬證明該紅磚款2.97萬元和鋼管款152萬元系實際施工人要求領取用于支付案涉項目貨款。證據五：1.太和縣地方稅務局征收管理分局稅務通知書；2.稅收完稅憑證；3.稅款開票查詢單；4.太和縣地方稅務局出具的情況說明，擬證明棲霞公司代扣代繳稅款是替魯某公司繳納的營業(yè)稅、城市維護建設稅、教育附加稅、地方教育附加稅、印花稅、水利基金、企業(yè)所得稅共計3185208.43元。證據六：棲霞公司出具的說明、領款單、費用報銷單、發(fā)票，擬證明檢測費和1-3號樓的砂漿回彈費系棲霞公司替魯某公司代付。證據七：棲霞公司及招標代理機構的招標材料，擬證明棲霞公司與魯某公司簽訂的《總承包施工協(xié)議書》未經過合法的招標程序。證據八：1.開工通知；2.安徽天昊監(jiān)理公司、棲霞公司、順和公司出具的通知。證據九：1.通知；2.太和帝景灣項目1、2、3號樓工程魯某公司已完成工程清單；3.公證書；4.工作記錄。證據八、證據九擬證明實際施工人李新華未能按時開工、延誤工期，嚴重違約，造成《總承包施工協(xié)議書》的解除，給棲霞公司造成巨大經濟損失，一、二審判決棲霞公司支付利息是錯誤的；證據八、證據九僅作為本案事實的輔助內容，并不涉及本案的爭議焦點。證據十：棲霞公司情況說明、實際施工人李新華銀行卡客戶交易查詢單，擬證明魯某公司支付給棲霞公司的500萬元保證金系李新華先轉給魯某公司，再由魯某公司轉到棲霞公司。證據十三：李新華出具的證明，擬證明李新華對王奇所涉146萬元、孫飛264萬元、二審法院認定的支票無收款人的230萬元、2013年6月40萬元、紅磚款2.97萬元、王志亮152萬元等款項予以認可，認定用于涉案工程；對棲霞公司代繳的稅款予以認可；對砂漿回彈費1.28萬元、代付質檢費3萬元認可從工程款扣除；確認2014年10月26日收到棲霞公司10萬元保證金，該保證金500萬元系其先轉給魯某公司，后由魯某公司代其支付給棲霞公司。上述證據一第1、2、3項、證據二第1項、證據三第1、2項、證據四第1、2項、證據五第3、4項為新證據、證據六棲霞公司出具的說明，證據七、八、九、十、十一、十二、十三為新證據，其他為原審期間提交過的證據。

對上述證據，魯某公司質證認為，對證據一第1項證據的真實性予以認可，對第2、3項證據真實性、合法性、關聯(lián)性及本組證據的證明目的不予認可。該組證據證實孫飛、王奇屬于棲霞公司的員工，該二人與棲霞公司具有利害關系，其出具的說明不應作為單獨采信的依據。領款單、支票存根及相應憑證簽字人是王奇、孫飛，魯某公司并沒有委托其二人代領工程款，不能證明上述款項支付給魯某公司。李新華領取的工程款沒有用于案涉工程，其系本案第三人，屬于利害關系人，其陳述不應采信。證據二第1項是棲霞公司單方出具，不予認可。沒有相應轉款憑證證明二人收到款項，魯某公司沒有授權其他人代領工程款。棲霞公司沒有提供工人領取款項的相關證據，該組證據達不到其證明目的。對證據三的真實性、合法性、關聯(lián)性及證明目的均不予認可。作為付款依據的三方協(xié)議落款印章是李新華持有并實際管理的魯某公司阜陽分公司的印章，不應該計算至魯某公司的款項余額內。后續(xù)的進賬單憑證均不是原件，落款處沒有經辦人簽名，僅有恒信混凝土公司加蓋的印章及其證明，故該組證據與本案不具有關聯(lián)性。證據四第1項屬于單方陳述，不具有證明效力；對第2、3項的真實性、合法性、關聯(lián)性及證明目的均不予認可。該2.97萬元的紅磚款和152萬元的鋼管款的領取，均沒有魯某公司的授權，與案涉工程的已付款項沒有關聯(lián)性。二審中，棲霞公司雖主張梁俊忠的2.97萬元紅磚款屬于已付工程款，但在對賬過程中沒有申請梁俊忠出庭作證，也沒有提交相應的購銷合同和前期支付款項，該組證據達不到其證明目的。152萬元的鋼管款數額巨大，棲霞公司沒有提供鋼管購銷合同、交接憑證、結算材料，僅憑不明身份的王志亮的證人證言，證明力薄弱，不足以形成完整的證據鏈，不能達到證明目的。證據六棲霞公司的說明，屬于單方陳述，不具有證明效力。質檢費、砂漿回彈費發(fā)生在合同解除之后，與魯某公司不具有關聯(lián)性，且雙方簽訂的解除協(xié)議中也沒有明確約定魯某公司需要承擔離場之后的質檢費和砂漿回彈費，該兩筆費用理應由棲霞公司或者后續(xù)進場繼續(xù)施工的企業(yè)承擔。證據七、證據八，只有中標通知書有原件，對其真實性認可，其它材料沒有原件，對其真實性、合法性、關聯(lián)性均不予認可。對該組證據的證明目的不予認可。對證據十的真實性、合法性、關聯(lián)性及證明目的不予認可，本案合同雙方是棲霞公司和魯某公司，棲霞公司需要對其合同相對方魯某公司履行相應的合同義務，保證金的資金來源是否是魯某公司，與本案不具有關聯(lián)性。棲霞應該根據其已付款項以及一二審包括再審查明的事項，繼續(xù)向魯某公司返還剩余的欠付保證金。對于證據十一、十二、十三，從第一組證據和第四組證據以及前述幾項分項款項質證意見看，相應的付款憑證與魯某公司提供的利害關系人的說明、詢問筆錄均不吻合，魯某公司未授權相應人員代領款項，李新華作為本案第三人與案涉工程的款項認定具有利害關系。該三組證據達不到其證明目的，不應采信。對原審已經提交過的證據的質證意見與原審意見相同。李新華、孫繼忠質證認為，證據八、九不屬于本案爭議焦點問題，不予質證，對其余證據予以認可。魯某公司、李新華、孫繼忠再審期間未提交新的證據。

本院對上述證據認定如下：證據一第1項雙方當事人對其真實性無異議，且能夠證明孫飛、王奇的身份情況，應予采信；證據一第2、3、4項涉及孫飛的領款單中219萬元領款人欄有孫繼忠簽名、備注欄有李新華簽字同意，其余45萬元領款單上領款人欄有李新華簽名，另有票據存根、銀行付款通知單等印證款項支付給恒信混凝土公司、工程機械設備租賃商或用于支付工人工資等；涉及王奇的136萬元領款單領款人欄有孫繼忠簽字，備注欄有李新華簽字同意，另有10萬元領款單上有順和公司王東簽字；李新華、孫繼忠對上述簽字領款情況予以認可，上述證據能夠互相印證，應予采信。證據二領款單上領款人欄有孫繼忠、李新華簽字，備注欄有李新華簽字同意，并注明用于工人工資、恒信攪拌站等，且李新華、孫繼忠在庭審中對上述簽字領款情況予以認可，應予采信。證據三恒信混凝土公司出具的證明記載的款項支付時間及金額與銀行進賬單、銀行收款通知單、恒信混凝土公司出具的收據相對應，雙方爭議的2013年6月40萬元款項有銀行進賬單、恒信混凝土公司蓋章收據為證，應予采信。證據四、證據十二梁俊忠情況說明、身份證復印件，王志亮情況說明，王志亮、劉淑芳結婚證及身份證復印件，孫繼忠、李新華簽字的領款單，李新華委托棲霞公司付款的委托書、劉淑芳銀行賬戶進賬單等能夠相互印證，應予采信。證據五系稅款繳納問題，因繳納稅款發(fā)生在二審期間，二審法院認為稅款問題可以由棲霞公司另行主張，并未實際處理，對該組證據不予評判。證據六不能證明雙方解除合同后質量檢測費、砂漿回彈費應由魯某公司支付，對該組證據不予采信。證據七中標通知書顯示魯某公司于2011年8月4日中標該項目，其他證據材料無原件且魯某公司不予認可，不予采信。證據八、九與本案爭議焦點無關，不予采信。證據十涉及魯某公司所付保證金的資金來源問題，與本案爭議焦點無關，不予采信。對證據十一、十三能夠與前述證據領款單、收款收據、銀行轉賬憑證等相印證的陳述，予以采信。

結合以上證據采信情況，本院再審查明，（一）王奇系棲霞公司工作人員，其經手的146萬元款項中有136萬元由李新華、孫繼忠在領款單上簽字認可；王東簽字的10萬元領款單，系在《解除協(xié)議》后棲霞公司依據三方協(xié)議支付的款項。孫飛系棲霞公司工作人員，其經手的264萬元款項有李新華、孫繼忠簽字的領款單及票據存根、銀行付款通知單等證據證明。雙方有爭議的230萬元支票，均由孫繼忠、李新華在領款單上簽名并注明用于案涉工程，李新華、孫繼忠在庭審中亦予以認可。

（二）棲霞公司在一審中提供的其與魯某公司、恒信混凝土公司簽訂的《三方協(xié)議》顯示，棲霞公司同意承受魯某公司、恒信混凝土公司所簽訂混凝土合同中約定魯某公司享有的全部權利及義務。經三方確認，截至協(xié)議簽訂當天，魯某公司下欠的混凝土款均由棲霞公司支付給恒信混凝土公司，由恒信混凝土公司直接向棲霞公司主張權利，并由棲霞公司在魯某公司承建該項目的工程款中予以扣除。魯某公司在一審庭審中對該《三方協(xié)議》的真實性質證無異議。收款人為恒信混凝土公司的銀行進賬單（2013年6月20日、金額20萬元）、恒信混凝土公司加蓋其財務專用章的收據（2016年6月29日、金額20萬元）顯示，棲霞公司已于2013年6月向恒信混凝土公司支付混凝土款40萬元。此外，棲霞公司還支付梁俊忠紅磚款2.97萬元、王志亮鋼管款152萬元。

（三）魯某公司一審中提供的太和帝景灣項目工程款確認表顯示，截止2013年12月，魯某公司認可已收到的工程款為46715213元，對棲霞公司主張的已付工程款不認可金額為37505510元，魯某公司在該不認可金額后備注“另三方協(xié)議仍未支付的，王魁的26萬元，王東的29.4萬元”。一審庭審中，棲霞公司提交其與魯某公司、順和公司簽訂的三方協(xié)議顯示截至2013年3月12日，順和公司所有的塔吊、升降機在棲霞帝景灣項目工地產生租賃費共計174.4萬元，已支付93萬元，下欠81.4萬元，下欠的費用由棲霞公司支付給順和公司，該租賃費由棲霞公司在該項目工程款中扣除，順和公司不再向魯某公司主張權利。魯某公司一審中對該三方協(xié)議的真實性質證無異議。一審中，棲霞公司還提交其與魯某公司、王魁簽訂的三方協(xié)議，協(xié)議約定截至2013年3月12日棲霞帝景灣工程欠王魁磚款26萬元，該欠款由棲霞公司支付給王魁，由棲霞公司在該項目的工程款中扣除，王魁不再向魯某公司主張權利。魯某公司在一審中對該三方協(xié)議的真實性質證無異議。2014年9月1日，一審法院對王魁、魯某公司所作談話筆錄顯示，王魁稱已于2014年5月收到上述26萬元工程款，魯某公司確認該筆26萬元可以視為對魯某公司的付款。二審庭審筆錄顯示，棲霞公司稱若魯某公司認為318萬元的稅款是魯某公司所交，棲霞公司會就代繳稅款問題另案提起訴訟。

另查明：2011年3月11日，棲霞公司與魯某公司簽訂《總承包施工協(xié)議書》。2011年8月4日，棲霞公司及有關機構向魯某公司發(fā)出案涉工程中標通知書。即本案系棲霞公司與魯某公司先簽訂施工協(xié)議，后進行招投標。

本院再審對二審查明的其他事實予以確認。

（一）關于《總承包施工協(xié)議書》《解除協(xié)議》《項目承包合同書》《管理費協(xié)議書》的效力問題。棲霞公司與魯某公司于2011年3月簽訂《總承包施工協(xié)議書》，但在同年8月才完成招投標手續(xù)，違反了《中華人民共和國招標投標法》的規(guī)定，合同應認定無效。但《解除協(xié)議》系棲霞公司、魯某公司為消滅雙方之間的《總承包施工協(xié)議書》確定的權利義務關系而簽訂的具有結算性質的協(xié)議，系雙方真實意思表示，并不違反法律行政法規(guī)強制性規(guī)定，依法應認定有效，棲霞公司要求確認該解除協(xié)議無效的理由不能成立。《項目承包合同書》《管理費協(xié)議書》的雙方當事人系魯某公司和李新華，棲霞公司不是該兩份協(xié)議的當事人，其無權主張該兩份合同無效，對其主張本院不予支持。

（二）關于稅款的認定問題。雙方簽訂的《總承包施工協(xié)議書》第四條第一款載明稅金由棲霞公司代扣代繳，而雙方《解除協(xié)議》中未對稅款問題進行約定，棲霞公司根據《總承包施工協(xié)議書》代繳稅費符合合同約定。二審中，棲霞公司提供的稅款的相關證據是復印件，二審法院對其真實性不予確認。因繳納稅款發(fā)生在二審期間，二審法院認為稅款問題可以由棲霞公司另行主張并無不當?，F棲霞公司再審過程中提交了新證據，但因稅款問題未經過一審審理，應由棲霞公司另行主張，本院對此不予審查。

（三）關于棲霞公司支付的839.25萬元是否應視為已付魯某公司工程款問題。1.關于王奇經手的146萬元中的136萬元、孫飛經手的264萬元、支票230萬元、紅磚款2.97萬元以及王志亮鋼管款152萬元的認定。再審過程中，棲霞公司提交了新證據，以上付款均發(fā)生在《解除協(xié)議》簽訂之前，且領款單和銀行票據存根均載明上述款項的支付經過了李新華和孫繼忠的認可，魯某公司未能舉證證明上述款項未用于案涉工程，故根據《解除協(xié)議》的約定，應認定為棲霞公司的已付工程款。王奇經手的146萬元中的10萬元，系在《解除協(xié)議》后依據三方協(xié)議支付王東的款項，已計入棲霞公司支付順和公司（王東）的款項，此處不再重復計算。2.關于2013年6月支付的40萬元混凝土款的認定問題。根據棲霞公司與魯某公司、恒信混凝土公司簽訂的《三方協(xié)議》、銀行進賬單、恒信混凝土公司收據等，該筆40萬元為棲霞公司代魯某公司向恒信混凝土公司支付材料款，應認定為棲霞公司已付工程款。3.砂漿回彈費1.28萬元和質檢費3萬元均發(fā)生在雙方《解除協(xié)議》之后，雙方未約定該款項應由魯某公司支付，故不應計入已付工程款。綜上，應對棲霞公司支付給他人的839.25萬元中的824.97萬元認定為已付魯某公司工程款。

（四）關于棲霞公司2014年10月退還李新華的10萬元保證金是否應視為向魯某公司退還保證金問題。棲霞公司于2014年10月26日支付10萬元給李新華，此筆付款發(fā)生在雙方簽訂《解除協(xié)議》之后，不符合《解除協(xié)議》的約定，該10萬元不應作為棲霞公司已退還魯某公司的保證金，棲霞公司還應返還魯某公司履約保證金50萬元。

（五）關于二審判決計算是否有誤的問題。根據魯某公司提供的太和帝景灣項目工程款確認表，魯某公司對棲霞公司主張的已付工程款不認可金額應為38059510元，即37505510元＋26萬元（王魁）＋29.4萬元（王東）”。二審判決未將上述確認表中王魁26萬元、王東29.4萬元計入魯某公司不認可的金額，導致二審判決第十二頁中魯某公司認可的已付工程款金額加上其不認可的工程款數額不等于明細表載明的棲霞公司主張的已付工程款數額。而根據棲霞公司、魯某公司與王魁、順和公司（王東）簽訂的三方協(xié)議，應由魯某公司承擔的磚款、機械設備租賃費由棲霞公司在應付工程款中扣除。一審中，魯某公司對上述三方協(xié)議的真實性質證無異議。一審法院對王魁、魯某公司等所作談話筆錄中，王魁確認已收到上述26萬元磚款，魯某公司亦確認該筆26萬元可以視為對魯某公司的付款，棲霞公司還提交了王魁簽署的領款單予以佐證。關于欠付順和公司（王東）的29.4萬元款項，二審中棲霞公司提交了順和公司（王東）領款手續(xù)予以證明。故對棲霞公司支付王魁的26萬元、支付順和公司（王東）的29.4萬元，應計入棲霞公司的已付工程款。

對案涉工程款，本院綜合認定如下：1.對棲霞公司直接支付或抵付給李新華本人的15767300元、支付給孫繼忠的2312920元、無付款憑證的11432790元，魯某公司無異議，應認定為已付工程款；2.對案外人王奇經手的136萬元、案外人孫飛經手的264萬元、有李新華簽字的支票230萬元、2013年6月棲霞公司支付恒信凝土公司的40萬元、紅磚款2.97萬元、支付給王志亮的鋼管款152萬元、支付給王魁的26萬元以及支付給順和公司（王東）的29.4萬元，均應視為已付工程款；3.棲霞公司扣1-3號樓砂漿回彈費1.28萬元和代付質量檢測費3萬元，不符合《解除協(xié)議》的約定不予認定。綜上，本院認定棲霞公司就案涉工程已支付魯某公司工程款84631923元（46715213元＋15767300元＋2312920元＋11432790元＋1360000元＋2640000元＋2300000元+1520000元＋29700元＋260000元＋294000元）。棲霞公司應付工程款為91869144.78元，還應支付魯某公司工程款7237221.78元（91869144.78元-84631923元），并支付按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類銀行貸款利率自2013年12月30日起計算至款項付清之日止的利息。

綜上所述，棲霞公司的再審請求部分成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、撤銷安徽省高級人民法院（2015）皖民四終字第00330號民事判決、安徽省合肥市中級人民法院（2014）合民一初字第00295號民事判決；

四、駁回安徽魯某建設投資集團有限公司的其他訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

本判決為終審判決。

審判長　方　芳

審判員　李相波

審判員　寧　晟

二〇一九年六月二十八日

法官助理王戈