新陵公司上訴請(qǐng)求：一、在一審判決認(rèn)定的投資款114996420.29元基數(shù)上增加23898565.11元，以138894985.4元作為投資額計(jì)算輝縣市政府應(yīng)當(dāng)支付新陵公司的投資款利息（自2006年1月1日起至實(shí)際清償之日止，按中國(guó)人民銀行同期銀行貸款利率計(jì)算）。其中投資款中的8000萬(wàn)自2004年11月18日按7.1%年利率計(jì)算至2007年9月20日；自2007年9月20日起按7.1%年利率上浮50%計(jì)算至實(shí)際清償之日止。事實(shí)和理由：一、一審判決認(rèn)定新陵公司投資總額時(shí)，扣除“公路項(xiàng)目第13-1期和第14期及隧道項(xiàng)目第9期投資三項(xiàng)合計(jì)30191336元”和“收費(fèi)站項(xiàng)目投資1100000元”是錯(cuò)誤的。投資總額應(yīng)為：114996420.29元（一審判決認(rèn)定的數(shù)額）+30191336元+1100000元=146287756.29元。新陵公司一審訴請(qǐng)的投資額為138894985.40元，低于新陵公路項(xiàng)目實(shí)際的投資總額，故新陵公司訴請(qǐng)的投資額應(yīng)當(dāng)全部得到支持。二、一審判決自新陵公司于2007年6月13日取得收費(fèi)許可證的次日即2007年6月14日起計(jì)算利息錯(cuò)誤，應(yīng)從項(xiàng)目完工之日起的2006年1月1日起計(jì)算。利息作為法定孳息伴隨投資額的支出而產(chǎn)生，因上訴人在新陵公路項(xiàng)目開(kāi)始施工日至施工完成日期間持續(xù)多次進(jìn)行投資額支出，上訴人自愿放棄分期分筆計(jì)利息起算日期的權(quán)利，而請(qǐng)求自施工完成日（施工完成日為2005年12月）起計(jì)算利息于法有據(jù)。三、讓新陵公司自行承擔(dān)8000萬(wàn)元借款約定利息、罰息錯(cuò)誤。2004年11月18日，新陵公司為了項(xiàng)目建設(shè)，與安信信托投資股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)安信公司）簽訂8000萬(wàn)元借款合同，到期日為2007年9月20日，年利率7.1%。因輝縣市政府違約，新陵公司未能以收費(fèi)方式償還該筆借款，安信公司將新陵公司訴至上海市第二中級(jí)人民法院，該院作出（2007）滬二中民三（商）初字第118號(hào)民事判決書(shū)，判決：“一、新陵公司于判決生效10日內(nèi)償還安信公司借款8000萬(wàn)元；二、償還借款利息10573044.97元，以及自2007年9月20日起至本判決生效之日止的逾期罰息（以人民幣90573044.97元為基數(shù)，按年利率7.1%上浮50%計(jì)算），逾期加倍支付遲延期間利息?！?/div>
輝縣市政府辯稱(chēng)，一、新陵公司對(duì)司法鑒定中的扣除事項(xiàng)進(jìn)行追加沒(méi)有依據(jù)。對(duì)于審計(jì)扣除的公路項(xiàng)目第13-1期和第14期及隧道項(xiàng)目第9期三項(xiàng)合計(jì)30191336元投資，沒(méi)有監(jiān)理方確認(rèn)，真實(shí)性存在問(wèn)題；對(duì)于收費(fèi)站110萬(wàn)元的投資，因施工合同資料遺失，也沒(méi)有進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估，以上事項(xiàng)鑒定機(jī)構(gòu)不予確認(rèn)，一審法院不予認(rèn)定是正確的。二、一審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)新陵公司的投融資會(huì)計(jì)資料進(jìn)行審計(jì)，并以此確定投資數(shù)額，判令政府回購(gòu)支付是錯(cuò)誤的。本案為BOT模式合同，處理模式不能參照PPP模式合同。BOT模式合同經(jīng)營(yíng)期滿(mǎn)后由政府無(wú)償收回，沒(méi)有政府進(jìn)行回購(gòu)的強(qiáng)制性規(guī)定，雙方也并無(wú)回購(gòu)的約定。新陵公路未經(jīng)竣工驗(yàn)收，施工資料也未報(bào)公路行政管理部門(mén)審核，以會(huì)計(jì)資料審計(jì)確定投資額，不能令人信服。本案中的公路未經(jīng)竣工驗(yàn)收，不是合格的公路產(chǎn)品，且廢棄多年，已無(wú)實(shí)際價(jià)值，不能以投資額判斷公路價(jià)值。新陵公路對(duì)外金融借款是該公司融資時(shí)的對(duì)外約定，相關(guān)利息和罰息與公路價(jià)值本身無(wú)關(guān)。
新陵公司向一審法院起訴請(qǐng)求：一、判令輝縣市政府回購(gòu)新陵公司投融資建設(shè)的輝縣市上八里至山西省省道路，其中隧道1.486公里（以下簡(jiǎn)稱(chēng)新陵公路）項(xiàng)目，并支付新陵公司對(duì)項(xiàng)目建設(shè)的投融資資金共計(jì)138894985.40元；二、判令輝縣市政府支付上述投融資資金自2006年1月1日至2015年1月1日按年利率7.1%計(jì)算，利息計(jì)88753895.67元，另計(jì)算，融資資金8000萬(wàn)元,罰息自2007年9月20日至2015年1月20日按年利率7.1%上浮50%，計(jì)2272萬(wàn)元，兩項(xiàng)共計(jì)111473895.67元。以后利息及罰息計(jì)算至付清之日止；三、本案訴訟費(fèi)用由輝縣市政府承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2003年輝縣市政府為加快本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展，解決與山西省主要通道S229線(xiàn)交通受阻問(wèn)題，準(zhǔn)備建設(shè)新陵公路。該工程項(xiàng)目可行性研究報(bào)告經(jīng)逐級(jí)向有關(guān)部門(mén)申報(bào)，于2004年2月25日、4月23日分別通過(guò)河南省交通廳、河南省發(fā)改委的審查與批復(fù)。2004年4月23日河南省發(fā)改委豫發(fā)改辦〔2004〕745號(hào)文件《關(guān)于輝縣上八里至山西省省工程可行性研究報(bào)告的批復(fù)》中載明：“該項(xiàng)目估算總投資8111萬(wàn)元，其中隧道工程投資3342萬(wàn)元。資金來(lái)源由輝縣市籌措解決。關(guān)于涉站收費(fèi)問(wèn)題，待項(xiàng)目建成后，符合該站收費(fèi)條件時(shí)按規(guī)定程序報(bào)省政府審批等?！?/div>
2014年9月15日，新陵公路建設(shè)指揮部（甲方）與河南省萬(wàn)通路橋建設(shè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)萬(wàn)通公司）（乙方）簽訂《新陵公路項(xiàng)目協(xié)議書(shū)》，該協(xié)議約定：一、建設(shè)項(xiàng)目：新陵公路投融資、建設(shè)及經(jīng)營(yíng)管理。二、投資方式：由萬(wàn)通公司出資成立新陵公司承擔(dān)該項(xiàng)目8111萬(wàn)元的投融資、建設(shè)及經(jīng)營(yíng)管理，該公司持有全部股權(quán)。項(xiàng)目公司法人代表由萬(wàn)通公司推舉李杰擔(dān)任，全權(quán)負(fù)責(zé)該項(xiàng)目事宜。三、經(jīng)營(yíng)期限：此項(xiàng)目建成后，符合該站收費(fèi)條件時(shí)按規(guī)定程序報(bào)省政府審批，由萬(wàn)通公司出資成立的新陵公司經(jīng)營(yíng)，收回全部投資。經(jīng)營(yíng)期限按省政府批準(zhǔn)年限為準(zhǔn)，經(jīng)營(yíng)期滿(mǎn)后交予輝縣市交通行政部門(mén)。四、雙方責(zé)任。甲方責(zé)任：1.協(xié)助乙方辦理項(xiàng)目投資、建設(shè)、經(jīng)營(yíng)等相關(guān)手續(xù)；2.負(fù)責(zé)做好項(xiàng)目沿線(xiàn)的拆遷、路段兩端的接線(xiàn)等相關(guān)問(wèn)題的協(xié)調(diào)工作；提供良好的投資環(huán)境、優(yōu)惠條件等，確保項(xiàng)目的施工和經(jīng)營(yíng)的正常進(jìn)行等。乙方責(zé)任：1.負(fù)責(zé)項(xiàng)目資金及時(shí)到位，保證項(xiàng)目的正常進(jìn)行；2.負(fù)責(zé)項(xiàng)目建設(shè)中的專(zhuān)項(xiàng)管理，確保項(xiàng)目安質(zhì)按量按期完成等。五、違約責(zé)任：雙方共同遵守協(xié)議，如有一方違約（不可抗力因素除外），違約方賠償另一方的經(jīng)濟(jì)損失等。該協(xié)議簽訂后，新陵公司于2004年2月22日開(kāi)工建設(shè)新陵公路，于2005年12月完工。
2006年11月30日，河南省發(fā)改委下發(fā)豫發(fā)改收費(fèi)函〔2006〕507號(hào)《關(guān)于輝縣市上八里至山西省設(shè)站收費(fèi)的函》，主要內(nèi)容為：新陵公路工程項(xiàng)目符合設(shè)站收費(fèi)規(guī)定。該項(xiàng)目建成通車(chē)后由省發(fā)改委、省交通廳報(bào)請(qǐng)省政府批準(zhǔn)后設(shè)站收費(fèi)等。2007年2月2日，新鄉(xiāng)市人民政府向河南省人民政府提交《關(guān)于輝縣市上八里至山西省界經(jīng)營(yíng)性公路隧道收費(fèi)問(wèn)題的請(qǐng)示》中載明：新陵公司實(shí)際建設(shè)路基寬為12米、路面寬為9米，已完成投資12600萬(wàn)元，目前具備通車(chē)條件，請(qǐng)示設(shè)置新陵公路鴨口收費(fèi)站，按經(jīng)營(yíng)性收費(fèi)公路管理等。2007年4月3日河南省人民政府下發(fā)豫政文〔2007〕59號(hào)文件《關(guān)于輝縣市上八里至山西省界公路隧道設(shè)置收費(fèi)站的批復(fù)》，主要內(nèi)容如下：一、收費(fèi)年限及收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。收費(fèi)年限由省發(fā)改委、交通廳根據(jù)該路段實(shí)際投資額、償還貸款的期限以及交通量等因素計(jì)算，按照收回投資并有合理回報(bào)的原則依法確定，最長(zhǎng)收費(fèi)年限不得超過(guò)30年。收費(fèi)工作自2007年5月1日起實(shí)施，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)見(jiàn)附件；……；六、收費(fèi)期限屆滿(mǎn)，必須終止收費(fèi)，由國(guó)家無(wú)償收回等。2007年6月13日河南省發(fā)改委為新陵公司頒發(fā)了收費(fèi)許可證。
2012年4月6日，河南省人民政府辦公廳下發(fā)豫政辦〔2012〕48號(hào)《指導(dǎo)意見(jiàn)》，該《指導(dǎo)意見(jiàn)》提出2009年4月河南省一次性全部撤銷(xiāo)158個(gè)政府還貸二級(jí)公路收費(fèi)站，并要求盡快實(shí)現(xiàn)普通干線(xiàn)經(jīng)營(yíng)性公路逐步取消收費(fèi)、回歸公益目標(biāo)，并按照“明確目標(biāo)、市縣為主，依法依規(guī)、政府回購(gòu)，合理補(bǔ)償、逐年償還，安置人員、確保穩(wěn)定”的原則，由各相關(guān)省轄市、省直管試點(diǎn)縣（市）政府組織實(shí)施等。因新陵公路鴨口收費(fèi)站未列入政府回購(gòu)和補(bǔ)償范圍，新陵公司及其法定代表人李杰多次通過(guò)信訪(fǎng)途徑向輝縣市政府及有關(guān)部門(mén)反映，請(qǐng)求將新陵公路鴨口收費(fèi)站列入政府回購(gòu)補(bǔ)償范圍，并予以合理補(bǔ)償。2013年2月5日輝縣市交通局向新鄉(xiāng)市交通運(yùn)輸局提交《關(guān)于輝縣市新陵公路及鴨口收費(fèi)站回購(gòu)的請(qǐng)示》中載明：2007年5月22日省發(fā)改委和省交通廳下發(fā)“豫發(fā)改收費(fèi)〔2007〕674號(hào)”文件批復(fù)新陵公路鴨口收費(fèi)站收費(fèi)年限和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。雖然建立收費(fèi)站的全部手續(xù)和政府批復(fù)都齊備，但由于山西省方面與新陵公路未連接，形成了一條“斷頭路”，所以收費(fèi)站至今無(wú)法實(shí)施收費(fèi)?，F(xiàn)就新陵公路與鴨口收費(fèi)站的回購(gòu)和把該路段作為國(guó)省干線(xiàn)公路進(jìn)行管理的問(wèn)題，提請(qǐng)市局研究解決，請(qǐng)予審閱批示。2013年5月17日，輝縣市政府向新鄉(xiāng)市人民政府提交《關(guān)于對(duì)新陵公路鴨口收費(fèi)站進(jìn)行回購(gòu)和補(bǔ)償?shù)恼?qǐng)示》中載明：新陵公路工程項(xiàng)目于2004年開(kāi)工修建，2005年12月完工，新陵公路建成后，新陵公司按規(guī)定辦理了相關(guān)收費(fèi)手續(xù)，但由于山西省方面與新陵公路沒(méi)有公路對(duì)接，致使新陵公路成了一條“斷頭路”，收費(fèi)工作至今沒(méi)有開(kāi)展，造成新陵公司投入資金無(wú)法收回，根據(jù)河南省人民政府辦公廳《指導(dǎo)意見(jiàn)》的相關(guān)規(guī)定，特懇請(qǐng)新鄉(xiāng)市人民政府批準(zhǔn)對(duì)新陵公路鴨口收費(fèi)站進(jìn)行回購(gòu)和補(bǔ)償。時(shí)任新鄉(xiāng)市人民政府市長(zhǎng)的劉森在該請(qǐng)示文件上批示“同意輝縣市回購(gòu)”。但上述請(qǐng)示未能得到批復(fù)，新陵公司請(qǐng)求輝縣市政府回購(gòu)新陵公路與鴨口收費(fèi)站的問(wèn)題未予解決，新陵公司于2015年1月26日訴至法院。
一審中，新陵公司向原審法院提出鑒定申請(qǐng)，請(qǐng)求對(duì)案涉新陵公路項(xiàng)目的投融資進(jìn)行審計(jì)鑒定。一審法院依據(jù)該鑒定申請(qǐng)，委托河南瑞祥會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)瑞祥公司）對(duì)新陵公司投融資進(jìn)行審計(jì)。瑞祥公司于2017年3月31日作出豫瑞司會(huì)鑒字（2016）第2號(hào)司法鑒定意見(jiàn)書(shū)，鑒定意見(jiàn)如下：1.新陵公司案涉公路項(xiàng)目的原申請(qǐng)鑒定金額為138894985.40元，審計(jì)的新陵公司對(duì)新陵公路項(xiàng)目賬面投資總額為162265550.40元，根據(jù)新陵公司提供的會(huì)計(jì)資料對(duì)投資情況分析如下：新陵公司對(duì)新陵公路項(xiàng)目賬面投資總額為162265550.40元，其中：能夠提供合法有效憑證的賬面投資金額為1849337.96元，無(wú)合法有效憑證的賬面投資金額為160416212.44元，其中由于建安投資中所有工程項(xiàng)目均未進(jìn)行竣工驗(yàn)收，沒(méi)有開(kāi)具發(fā)票，公路項(xiàng)目部分中第13-1期和第14期及隧道項(xiàng)目部分第9期工程計(jì)量資料中《清單支付報(bào)表》《中間支付證書(shū)》缺少監(jiān)理工程師簽字及監(jiān)理公司蓋章（計(jì)量資料中后附的《中間計(jì)量表》有承包單位計(jì)算者、承包單位負(fù)責(zé)人、駐地監(jiān)理工程師、計(jì)量工程師簽名確認(rèn)；在計(jì)量說(shuō)明、復(fù)核說(shuō)明一欄中記載“計(jì)量準(zhǔn)確”，后面附有計(jì)量清單、施工圖紙），上述3項(xiàng)合計(jì)30191336元；收費(fèi)站項(xiàng)目1100000元沒(méi)有相關(guān)的計(jì)量資料，最終認(rèn)定的賬面建安投資金額為108703749元。2.截止2006年底，新陵公司計(jì)入在建工程中安信公司8710萬(wàn)元貸款利息及手續(xù)費(fèi)用共計(jì)12650709.44元（已包含在上述賬面投資總額內(nèi)，其中已經(jīng)支付的利息及手續(xù)費(fèi)金額為3573333.33元，計(jì)提未支付金額為9077376.11元）。該借款有合同但無(wú)安信公司出具的利息單，具體情況見(jiàn)后附利息費(fèi)用明細(xì)表。3.綜合上述分析，審計(jì)的新陵公司對(duì)新陵公路項(xiàng)目賬面投資總額162265550.40元，經(jīng)審核后鑒定的賬面投資總額為114126420.29元。輝縣市政府對(duì)鑒定數(shù)額無(wú)異議，但認(rèn)為應(yīng)對(duì)合法有效的公路資產(chǎn)價(jià)值及收費(fèi)權(quán)益進(jìn)行評(píng)估，該鑒定意見(jiàn)不能作為判斷公路資產(chǎn)現(xiàn)行價(jià)值的依據(jù)。新陵公司對(duì)鑒定方法無(wú)異議，但對(duì)于鑒定數(shù)額有異議。
一審法院認(rèn)為，新陵公路建設(shè)指揮部代表輝縣市政府與新陵公司的出資人萬(wàn)通公司簽訂的《新陵公路項(xiàng)目協(xié)議》系典型的BOT模式的政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，該協(xié)議是平等主體之間簽訂的民商事合同，系雙方真實(shí)意思的表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效合同。該協(xié)議簽訂后，依據(jù)協(xié)議約定由萬(wàn)通公司出資設(shè)立的新陵公司對(duì)新陵公路項(xiàng)目進(jìn)行投資建設(shè)，承繼該合同的權(quán)利與義務(wù)，故該合同對(duì)輝縣市政府與新陵公司具有約束力。
根據(jù)該協(xié)議第四條關(guān)于“雙方責(zé)任”的約定，新陵公司將新陵公路項(xiàng)目已建設(shè)完成，輝縣市政府及相關(guān)部門(mén)協(xié)助新陵公司辦理了項(xiàng)目建設(shè)審批以及逐級(jí)報(bào)請(qǐng)河南省人民政府批準(zhǔn)設(shè)置新陵公路鴨口收費(fèi)站、并取得收費(fèi)許可等手續(xù)，同時(shí)在協(xié)調(diào)新陵公路項(xiàng)目與山西省連線(xiàn)等方面也做了一些溝通工作，但因新陵公路與山西省沒(méi)有實(shí)現(xiàn)對(duì)接，導(dǎo)致新陵公路成了一條“斷頭路”，此事實(shí)從2013年2月5日輝縣市交通局向新鄉(xiāng)市交通運(yùn)輸局提交的《關(guān)于輝縣市新陵公路及鴨口收費(fèi)站回購(gòu)的請(qǐng)示》，以及2013年5月17日輝縣市政府向新鄉(xiāng)市人民政府提交的《關(guān)于對(duì)新陵公路鴨口收費(fèi)站進(jìn)行回購(gòu)與補(bǔ)償?shù)恼?qǐng)示》中均能夠予以印證。由于輝縣市政府未能按照協(xié)議約定確保新陵公路項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)的正常運(yùn)行，致使新陵公司通過(guò)收取公路通行費(fèi)收回投資的合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條第四項(xiàng)“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同:……；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的”規(guī)定，新陵公司有權(quán)解除與輝縣市政府簽訂的合同。此外，2012年4月6日河南省人民政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)省交通運(yùn)輸廳等部門(mén)的《指導(dǎo)意見(jiàn)》中明確要求“盡快實(shí)現(xiàn)普通干線(xiàn)經(jīng)營(yíng)性公路逐步取消收費(fèi)、回歸公益目標(biāo)”，由政府依法依規(guī)回購(gòu)、合理給予補(bǔ)償?；谏鲜銮樾?，新陵公司多次向輝縣市政府及有關(guān)部門(mén)反映請(qǐng)求對(duì)新陵公路及鴨口收費(fèi)站進(jìn)行回購(gòu)與補(bǔ)償，其請(qǐng)求的應(yīng)有之意為解除與輝縣市政府簽訂的《新陵公路項(xiàng)目協(xié)議》，將新陵公路項(xiàng)目移交給輝縣市政府，由輝縣市政府回購(gòu)并給予合理補(bǔ)償。而且從2013年2月5日輝縣市交通局向新鄉(xiāng)市交通運(yùn)輸局提交的《關(guān)于輝縣市新陵公路及鴨口收費(fèi)站回購(gòu)的請(qǐng)示》，以及2013年5月17日輝縣市政府向新鄉(xiāng)市人民政府提交的《關(guān)于對(duì)新陵公路鴨口收費(fèi)站進(jìn)行回購(gòu)和補(bǔ)償?shù)恼?qǐng)示》中所載明的“懇請(qǐng)新鄉(xiāng)市政府批準(zhǔn)對(duì)新陵公路鴨口收費(fèi)站進(jìn)行回購(gòu)和補(bǔ)償”內(nèi)容看，輝縣市政府及所屬交通運(yùn)輸部門(mén)是同意回購(gòu)新陵公路與鴨口收費(fèi)站并給予新陵公司補(bǔ)償?shù)?，只不過(guò)是輝縣市政府及所屬交通運(yùn)輸部門(mén)認(rèn)為其同意行為尚需得到新鄉(xiāng)市人民政府與上級(jí)主管部門(mén)的批準(zhǔn)。由于輝縣市政府系合同當(dāng)事人，鑒于雙方簽訂的合同已不能履行，而且新陵公司與輝縣市政府均有同意解除合同的意思表示，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十七條關(guān)于“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失”的規(guī)定，新陵公司請(qǐng)求判令輝縣市政府回購(gòu)新陵公路項(xiàng)目，由輝縣市政府支付其投資成本及相應(yīng)利息損失具有事實(shí)及法律依據(jù)。輝縣市政府辯稱(chēng)因未履行審批程序，新陵公路項(xiàng)目不具備回購(gòu)條件的理由不成立，不予支持。
關(guān)于新陵公司請(qǐng)求輝縣市政府支付新陵公路項(xiàng)目投融資資金138894985.40元及相應(yīng)利息（含罰息）應(yīng)否支持的問(wèn)題。首先，關(guān)于新陵公路由輝縣市政府回購(gòu)時(shí)，新陵公司的損失該如何進(jìn)行補(bǔ)償?shù)膯?wèn)題。新陵公司主張對(duì)其投融資成本及相應(yīng)利息進(jìn)行補(bǔ)償，并提出鑒定申請(qǐng)；輝縣市政府主張對(duì)新陵公路資產(chǎn)現(xiàn)有價(jià)值進(jìn)行評(píng)估。一審法院認(rèn)為，新陵公路自2005年12月完工后至今，已長(zhǎng)達(dá)12余年，公路狀況發(fā)生較大變化，如果按照新陵公路資產(chǎn)現(xiàn)值進(jìn)行評(píng)估的數(shù)額對(duì)新陵公司進(jìn)行補(bǔ)償有違公平。該院參照國(guó)家發(fā)展與改革委員會(huì)于2014年12月2日發(fā)布的《關(guān)于開(kāi)展政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見(jiàn)》中提出的，政府和社會(huì)資本合作（即PPP）項(xiàng)目合同終止，由政府對(duì)項(xiàng)目資產(chǎn)進(jìn)行回購(gòu)時(shí)，常用的回購(gòu)補(bǔ)償計(jì)算方法中的第2種方式“賬面價(jià)值方法”，即按照項(xiàng)目資產(chǎn)的賬面價(jià)值計(jì)算補(bǔ)償金額，同時(shí)依據(jù)新陵公司的鑒定申請(qǐng)，委托祥瑞公司對(duì)新陵公司的投融資進(jìn)行審計(jì)并無(wú)不當(dāng)。由于該鑒定機(jī)構(gòu)與鑒定人員具有鑒定資質(zhì)，鑒定程序合法，鑒定資料已經(jīng)雙方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，并且輝縣市政府對(duì)鑒定數(shù)額沒(méi)有異議，故該鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定意見(jiàn)可以作為本案定案的依據(jù)。輝縣市政府主張按照新陵公路資產(chǎn)的現(xiàn)有價(jià)值進(jìn)行評(píng)估的意見(jiàn)，不予采信。
其次，依據(jù)鑒定意見(jiàn)，新陵公司對(duì)新陵公路項(xiàng)目賬面投資總額為162265550.40元，經(jīng)審核后鑒定賬面投資總額為114126420.29元，一審法院予以認(rèn)定。關(guān)于新陵公司對(duì)鑒定意見(jiàn)存在異議的部分，根據(jù)鑒定意見(jiàn)，并結(jié)合新陵公司提交證據(jù)的情況，逐項(xiàng)分析如下：
（一）建筑安裝投資部分。鑒定意見(jiàn)認(rèn)為，由于建筑安裝投資中所有工程項(xiàng)目均未進(jìn)行竣工驗(yàn)收，沒(méi)有開(kāi)具發(fā)票，公路項(xiàng)目中第13-1期和第14期及隧道項(xiàng)目部分第9期工程計(jì)量資料中《清單支付報(bào)表》《中間支付證書(shū)》缺少監(jiān)理工程師簽字及監(jiān)理公司蓋章（計(jì)量資料中后附的《中間計(jì)量表》有承包單位計(jì)算者、承包單位負(fù)責(zé)人、駐地監(jiān)理工程師、計(jì)量工程師簽名確認(rèn)；在計(jì)量說(shuō)明、復(fù)核說(shuō)明一欄中記載“計(jì)量準(zhǔn)確”，后面附有計(jì)量清單、施工圖紙），上述3項(xiàng)合計(jì)30191336元；收費(fèi)站項(xiàng)目1100000元沒(méi)有相關(guān)的計(jì)量資料，最終認(rèn)定的賬面建安投資金額為108703749元。新陵公司認(rèn)為，工程計(jì)量第13-1期與第14期申報(bào)計(jì)量資料《中間支付證書(shū)》封面、隧道工程第9期中期支付單雖無(wú)監(jiān)理單位簽章，但后面所附詳細(xì)的《工程計(jì)量表》中有詳細(xì)的工程計(jì)量?jī)?nèi)容，且表中均有承包單位計(jì)量者、承包單位負(fù)責(zé)人、駐地監(jiān)理工程師、計(jì)量工程師簽名確認(rèn)。在計(jì)量說(shuō)明、復(fù)核說(shuō)明一欄中均記載“計(jì)量準(zhǔn)確”，后面還附有計(jì)量清單、施工圖紙；而且從第13-1期和第14期申報(bào)的施工計(jì)量資料內(nèi)容可以看出，施工內(nèi)容主要是：（1）路基從7米加寬到9米，增加土方工程量18645立方米、石方工程量629456立方米；（2）全部14公里公路路面兩層瀝青施工；（3）全部14公里公路護(hù)坡、擋土墻施工。上述工程已施工完畢，鑒定機(jī)構(gòu)僅以計(jì)量資料《中間支付證書(shū)》封面缺少監(jiān)理單位簽章就否認(rèn)上述施工工程量，明顯不當(dāng)。關(guān)于收費(fèi)站項(xiàng)目1100000元，雖沒(méi)有資料，但該項(xiàng)工程包括辦公樓、收費(fèi)設(shè)施均已施工完畢，應(yīng)當(dāng)計(jì)入其投資成本。一審法院認(rèn)為，因上述工程計(jì)量資料存在瑕疵，收費(fèi)站項(xiàng)目沒(méi)有施工資料，且新陵公司未提供相關(guān)工程結(jié)算資料，上述工程相應(yīng)的投資數(shù)額無(wú)法確認(rèn)。新陵公司主張的上述投資費(fèi)用因證據(jù)不足，不予認(rèn)定。
（二）設(shè)備投資部分。鑒定意見(jiàn)認(rèn)為，截止2006年12月31日，設(shè)備投資賬面值為28860元，審計(jì)調(diào)減4800元，調(diào)整后的設(shè)備投資賬面凈值為24060元。因新陵公司未提供2005年2月份憑證，鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)設(shè)備投資的真實(shí)性予以保留。一審法院認(rèn)為，新陵公司對(duì)于該項(xiàng)費(fèi)用未計(jì)入鑒定投資總額雖有異議，但未提供上述設(shè)備投資費(fèi)用已實(shí)際發(fā)生的證據(jù)，不予支持。
（三）待攤投資部分。鑒定意見(jiàn)認(rèn)為截止2006年12月31日，待攤投資賬面為25501829.29元，審計(jì)調(diào)減3255423.89元，調(diào)整后賬面值為22246405.40元。新陵公司對(duì)該部分費(fèi)用提出的異議，一審法院認(rèn)為：
1.“建設(shè)單位管理費(fèi)用”中“工資”明細(xì)科目余額為1624075元，截止2006年12月底，應(yīng)付工資賬面余額為1003200元。鑒定意見(jiàn)認(rèn)為，新陵公司提供的會(huì)計(jì)憑證后附的工資表中均無(wú)職工簽章，支付工資均用現(xiàn)金支付，應(yīng)付工資賬面余額為2006年12月18日，新增應(yīng)付工資1003200元（27人，每人24個(gè)月），后附一份工資表，未扣繳個(gè)稅，截止2006年底，該筆工資未見(jiàn)發(fā)放，鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)該筆計(jì)提的工資費(fèi)用的真實(shí)性予以保留。一審法院認(rèn)為新陵公司雖對(duì)該項(xiàng)工資費(fèi)用未計(jì)入鑒定投資總額中有異議，但未提供已向職工實(shí)際發(fā)放上述工資的相關(guān)證據(jù)，不予支持。
2.“建設(shè)單位管理費(fèi)用”中“福利費(fèi)”明細(xì)科目賬面余額為241103元。鑒定意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，該項(xiàng)目按發(fā)放工資總額的14%計(jì)提職工福利費(fèi)用，審計(jì)期（2004年6月-2006年底）內(nèi)共計(jì)提職工福利費(fèi)用82463元；另外，福利費(fèi)中列支職工伙食補(bǔ)助158640元，職工伙食補(bǔ)助以現(xiàn)金支付，無(wú)職工簽章，鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)該項(xiàng)福利費(fèi)用的真實(shí)性予以保留。一審法院認(rèn)為，新陵公司雖對(duì)該項(xiàng)費(fèi)用未計(jì)入鑒定投資總額中有異議，但新陵公司主張已向職工現(xiàn)金支付的證據(jù)不足，不予支持。
3.“財(cái)務(wù)費(fèi)用”科目余額為15424457.36元。其中，信托付息12650709.44元，為計(jì)提給安信公司借款利息及手續(xù)費(fèi)，利息計(jì)提有信托合作合同、無(wú)安信公司出具的利息單。鑒定意見(jiàn)認(rèn)為，截止2006年12月31日，新陵公司已支付借款利息及手續(xù)費(fèi)3573333.33元；經(jīng)實(shí)際測(cè)算，按7.1%的年利率計(jì)算3筆安信公司的借款8000萬(wàn)元、500萬(wàn)元和210萬(wàn)元的應(yīng)計(jì)提利息為12650709.44元，該12650709.44元（包含其中已經(jīng)支付的利息及手續(xù)費(fèi)金額為3573333.33元，計(jì)提未支付金額為9077376.11元）。另外，顧問(wèn)費(fèi)支出296萬(wàn)元，為2004年11月6日憑證支付上海凱盟投資發(fā)展有限公司財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)296萬(wàn)元，該項(xiàng)支出無(wú)合同，但有正式發(fā)票，內(nèi)容確認(rèn)為財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)，無(wú)法確認(rèn)該費(fèi)用支出是否用于新陵公路項(xiàng)目建設(shè)。鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)以上借款利息費(fèi)及顧問(wèn)費(fèi)的真實(shí)性、合法性予以保留。新陵公司認(rèn)為，安信公司的借款有借款合同，合同中有利息約定，而且該借款本息已經(jīng)生效判決確認(rèn)，鑒定意見(jiàn)支持了新陵公司已支付的利息3573333.33元，對(duì)于未支付利息9077376.11元未予認(rèn)定，鑒定機(jī)構(gòu)不能一個(gè)問(wèn)題區(qū)別對(duì)待，分別處理。財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)用296萬(wàn)元，新陵公司與安信公司借款糾紛案件一案的生效判決中已查明，可以作為新陵公司投資的依據(jù)。鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)人民法院生效判決予以否認(rèn)，明顯錯(cuò)誤。一審法院認(rèn)為，由于輝縣市政府未完全履行合同義務(wù)，導(dǎo)致雙方簽訂的合同不能履行，新陵公司通過(guò)收取公路通行費(fèi)收回投資的合同目無(wú)法實(shí)現(xiàn)，對(duì)于由此給新陵公司造成的損失，輝縣市政府應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。新陵公司為建設(shè)新陵公路向安信公司借款已支付的利息及手續(xù)費(fèi)3573333.33元，系新陵公司實(shí)際發(fā)生的投資損失，而且鑒定意見(jiàn)將該3573333.33元計(jì)入新陵公司的投資總額114126420.29元中，輝縣市政府并未提出異議。綜合考慮新陵公司投資損失的實(shí)際情況，對(duì)于鑒定意見(jiàn)將3573333.33元計(jì)入新陵公司投資總額中，一審法院予以認(rèn)定。對(duì)于截止2006年12月31日，新陵公司未支付的借款利息9077376.11元，屬于新陵公司的投資風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)由新陵公司自行承擔(dān)。關(guān)于新陵公司主張的顧問(wèn)費(fèi)支出296萬(wàn)元，因新陵公司未提供該項(xiàng)費(fèi)用支出與新陵公路項(xiàng)目建設(shè)存在關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，不予支持。
4.“監(jiān)理費(fèi)”科目余額30萬(wàn)元。鑒定意見(jiàn)認(rèn)為，2004年5月新陵公司與鄭州中宇公路工程監(jiān)理有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中宇公司）簽訂監(jiān)理協(xié)議，由中宇公司負(fù)責(zé)新陵公路項(xiàng)目的監(jiān)理工作，監(jiān)理費(fèi)用45萬(wàn)元，截止2006年年底，新陵公司共支付監(jiān)理費(fèi)用30萬(wàn)元，未取得中宇公司開(kāi)具的監(jiān)理發(fā)票。鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)該項(xiàng)費(fèi)用的真實(shí)性、合法性予以保留。新陵公司認(rèn)為，新陵公路項(xiàng)目需要監(jiān)理單位，必然發(fā)生監(jiān)理費(fèi)用，而且鑒定機(jī)構(gòu)也查明新陵公司與中宇公司簽訂有監(jiān)理合同，監(jiān)理費(fèi)用為45萬(wàn)元，新陵公司已支付監(jiān)理費(fèi)用30萬(wàn)元，剩余15萬(wàn)元監(jiān)理費(fèi)是因新陵公司沒(méi)有能力支付，監(jiān)理單位才未開(kāi)具發(fā)票。該30萬(wàn)元已支付的監(jiān)理費(fèi)鑒定意見(jiàn)未予認(rèn)定不合理。一審法院認(rèn)為，由于新陵公司在建設(shè)新陵公路項(xiàng)目中，確實(shí)需要工程監(jiān)理。同時(shí)依據(jù)新陵公司與中宇公司簽訂的監(jiān)理合同的約定，監(jiān)理費(fèi)為45萬(wàn)元，新陵公司已支付的30萬(wàn)元監(jiān)理費(fèi)，雖未取得監(jiān)理單位開(kāi)具的發(fā)票，但系新陵公司依據(jù)合同約定應(yīng)向監(jiān)理單位支付的費(fèi)用，予以認(rèn)定。因此，該30萬(wàn)元監(jiān)理費(fèi)應(yīng)計(jì)入新陵公司的投資總額中。
5.“設(shè)計(jì)費(fèi)”科目賬面余額2683518元，其中支付陜西同濟(jì)土建設(shè)計(jì)研究院（以下簡(jiǎn)稱(chēng)同濟(jì)設(shè)計(jì)院）設(shè)計(jì)費(fèi)2663518元（55萬(wàn)元有發(fā)票，2113518元無(wú)發(fā)票）；支付河南省工程水文地質(zhì)勘察院2萬(wàn)元勘察設(shè)計(jì)費(fèi)無(wú)發(fā)票。鑒定意見(jiàn)認(rèn)為，新陵公司未提供與上述兩個(gè)單位簽訂的合同，新陵公司也未提供有關(guān)設(shè)計(jì)服務(wù)公開(kāi)招投標(biāo)資料，鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)上述設(shè)計(jì)費(fèi)的真實(shí)性、合法性予以保留。新陵公司認(rèn)為，新陵公司投資1個(gè)多億建設(shè)的新陵公路需要設(shè)計(jì)單位設(shè)計(jì)，該部分費(fèi)用已支付，且已開(kāi)具發(fā)票55萬(wàn)元，鑒定意見(jiàn)不予認(rèn)可有違公正。一審法院認(rèn)為，新陵公司雖未提供與上述設(shè)計(jì)單位簽訂的設(shè)計(jì)合同，但鑒于新陵公路項(xiàng)目確需勘察與設(shè)計(jì)單位勘察、設(shè)計(jì)的事實(shí)，故對(duì)于新陵公司向同濟(jì)設(shè)計(jì)院支付的55萬(wàn)元設(shè)計(jì)費(fèi)、向河南省工程水文地質(zhì)勘察院支付的2萬(wàn)元勘察設(shè)計(jì)費(fèi)，共計(jì)57萬(wàn)元予以認(rèn)定，該57萬(wàn)元應(yīng)計(jì)入新陵公司的投資總額中。
6.“其他費(fèi)用”科目賬面余額為1058324元。鑒定意見(jiàn)認(rèn)為，該科目余額為新陵公司支付的租車(chē)、租房費(fèi)用和收到的保險(xiǎn)賠償款。其中租車(chē)費(fèi)65.1萬(wàn)元、房租費(fèi)54萬(wàn)元，均無(wú)合同、無(wú)發(fā)票。鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)該項(xiàng)支出的真實(shí)性、合法性予以保留。一審法院認(rèn)為，新陵公司對(duì)于上述費(fèi)用未計(jì)入鑒定投資總額中雖有異議，但未提供上述費(fèi)用已實(shí)際發(fā)生的相關(guān)證據(jù)，不予支持。
綜上，確認(rèn)新陵公司向新陵公路項(xiàng)目的投資總額應(yīng)為：114126420.29元（鑒定意見(jiàn)認(rèn)定的投資額）+30萬(wàn)元（監(jiān)理費(fèi)用）+57萬(wàn)元（設(shè)計(jì)費(fèi)）=114996420.29元。
最后，關(guān)于新陵公司請(qǐng)求利息損失的認(rèn)定問(wèn)題。如上所述，因輝縣市政府未完全履行合同義務(wù)，導(dǎo)致雙方簽訂的合同不能履行，新陵公司通過(guò)收取公路通行費(fèi)收回投資的合同目的不能實(shí)現(xiàn)，根據(jù)雙方簽訂的《新陵公路項(xiàng)目協(xié)議》第五條“違約責(zé)任”中關(guān)于“雙方共同遵守協(xié)議，如有一方違約（不可抗力因素除外），違約方賠償另一方的經(jīng)濟(jì)損失”的約定，輝縣市政府對(duì)于由此給新陵公司造成的損失應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。關(guān)于新陵公司主張利息損失的計(jì)算問(wèn)題，因雙方簽訂的合同中未約定違約損失的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，一審法院確認(rèn)自新陵公司于2007年6月13日取得收費(fèi)許可證的次日即2007年6月14日起，按照中國(guó)人民銀行同期銀行貸款利率為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算至輝縣市政府實(shí)際清償完畢之日止。新陵公司該項(xiàng)請(qǐng)求中超出上述起算時(shí)間與計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)部分于法無(wú)據(jù)，不予支持。綜上，輝縣市政府向新陵公司支付投資款114996420.29元及利息損失后，新陵公司應(yīng)將新陵公路項(xiàng)目移交給輝縣市政府。
綜上，新陵公司的訴訟請(qǐng)求部分成立，一審法院予以支持；其它訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，一審法院不予支持。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條、第九十四條第四項(xiàng)、第九十七條、第一百零七條規(guī)定，判決如下：輝縣市政府于該判決生效后三十日內(nèi)支付新陵公司投資款114996420.29元及利息（自2007年6月14日起至實(shí)際清償之日止，按中國(guó)人民銀行同期銀行貸款利率計(jì)算）。如果未按該判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)該依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)1293644.41元、鑒定費(fèi)218312元，共計(jì)1511956.41元，由新陵公司負(fù)擔(dān)160150.41元，輝縣市政府負(fù)擔(dān)1351806元。
二審中，雙方當(dāng)事人均沒(méi)有提交新證據(jù)。上訴人輝縣市政府對(duì)一審法院關(guān)于合同履行情況和新陵公路鴨口收費(fèi)站無(wú)法正常收費(fèi)原因的事實(shí)認(rèn)定部分提出異議，稱(chēng)：1.新陵公司未完全履行合同義務(wù)，新陵公路存在未竣工驗(yàn)收、隧道未完工、道路延伸處未硬化的情況；2.輝縣市政府已經(jīng)按照合同的約定履行協(xié)調(diào)義務(wù)，新陵公路已經(jīng)與山西境內(nèi)公路連線(xiàn)；3.新陵公路無(wú)法收費(fèi)的原因是新陵公司沒(méi)有完全履行合同所致，依據(jù)是一審中其提交的電話(huà)錄音、輝縣市交通局、照片等證據(jù)。對(duì)上述當(dāng)事人提出異議的事實(shí)部分，本院認(rèn)定如下：關(guān)于新陵公路是否完工和新陵公路鴨口收費(fèi)站無(wú)法收費(fèi)的原因等事實(shí)，在上訴人輝縣市政府一審中作為證據(jù)提交的多份行政機(jī)關(guān)公文中均有反映，如《新鄉(xiāng)市人民政府關(guān)于輝縣市上八里之山西省界經(jīng)營(yíng)性公路隧道收費(fèi)問(wèn)題的請(qǐng)示》（新政文[2007]15號(hào)），請(qǐng)示對(duì)象為河南省人民政府，時(shí)間為2007年2月2日，載明：“該項(xiàng)目自2004年開(kāi)工以來(lái)近兩年的建設(shè)，目前已基本完成”“目前已具備通車(chē)條件”；《輝縣市交通局關(guān)于輝縣市新陵公路鴨口收費(fèi)站回購(gòu)的請(qǐng)示》（輝交[2013]16號(hào)），請(qǐng)示對(duì)象為新鄉(xiāng)市交通運(yùn)輸局，時(shí)間為2013年2月5日，載明：“由于山西省方面與新陵公路未連接，形成了一條斷頭路。所以收費(fèi)站至今無(wú)法實(shí)施收費(fèi)”；《輝縣市人民政府對(duì)新陵公路鴨口收費(fèi)站進(jìn)行回購(gòu)和補(bǔ)償?shù)恼?qǐng)示》（輝政[2013]35號(hào)），請(qǐng)示對(duì)象為新鄉(xiāng)市人民政府，時(shí)間為2013年5月17日，載明：“新陵公路建成后，河南省新陵公路建設(shè)投資有限公司按規(guī)定辦理了相關(guān)收費(fèi)手續(xù)，但由于山西省方面與新陵公路沒(méi)有公路對(duì)接，致使新陵公路成了一條斷頭路，收費(fèi)工作至今沒(méi)有開(kāi)展”；《輝縣市交通局關(guān)于李杰信訪(fǎng)反映問(wèn)題辦結(jié)情況的報(bào)告》（輝交[2014]117號(hào)），報(bào)告對(duì)象為輝縣市信訪(fǎng)局，內(nèi)容為對(duì)李杰向省委巡視組反映政府不履行新陵公路投資協(xié)議問(wèn)題的調(diào)查核實(shí)情況，時(shí)間為2014年10月17日，載明：“該路于2004年2月25日正式開(kāi)工修建，2005年12月初步完工，……但由于種種原因，新陵公路山西省境內(nèi)原砂石路未進(jìn)行改建，為車(chē)輛通行造成了不便，鴨口收費(fèi)站也沒(méi)有運(yùn)行起來(lái)”。本院認(rèn)為，從以上請(qǐng)示、報(bào)告可知，新陵公路已經(jīng)完工，新陵公司已經(jīng)按照投資協(xié)議的約定履行了合同義務(wù)，新陵公路鴨口收費(fèi)站無(wú)法收費(fèi)是與山西省內(nèi)的公路連線(xiàn)問(wèn)題所致。以上證據(jù)的來(lái)源包括上訴人輝縣市政府在內(nèi)的當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)政府機(jī)關(guān)，時(shí)間跨度從2007年到2014年，經(jīng)歷設(shè)置收費(fèi)站、申請(qǐng)回購(gòu)補(bǔ)償、信訪(fǎng)等階段，表述內(nèi)容基本保持一致，具有較高可信度。雖然上訴人輝縣市政府提供了相反的證據(jù)，但是僅從錄音的內(nèi)容和證明力來(lái)看，不能證明輝縣市政府已經(jīng)按約定完全履行了協(xié)調(diào)兩省公路連線(xiàn)的義務(wù)，亦無(wú)其他證據(jù)達(dá)到推翻新陵公路已完工這一事實(shí)的證明目的，故一審法院認(rèn)定該節(jié)事實(shí)有充分的依據(jù)，二審法院予以確認(rèn)。
二審另查明：《關(guān)于河南新陵公路建設(shè)投資有限公司與輝縣市人民政府合同糾紛案涉案會(huì)計(jì)資料司法鑒定意見(jiàn)書(shū)》記載：新陵公路項(xiàng)目未依照《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》履行招投標(biāo)招投標(biāo)。新陵公司將新陵公路項(xiàng)目發(fā)包給兩個(gè)施工單位：萬(wàn)通公司和福建省平潭縣第二建筑公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)平潭二建）。萬(wàn)通公司主要負(fù)責(zé)路基、路面施工，平潭二建主要負(fù)責(zé)隧道項(xiàng)目施工。因新陵公路項(xiàng)目未進(jìn)行竣工驗(yàn)收，萬(wàn)通公司和平潭二建對(duì)全部工程計(jì)量均未開(kāi)具發(fā)票，亦無(wú)政府或中介審計(jì)資料。2004年6月，萬(wàn)通公司和北京天楊投資有限公司、北京龍宇投資有限公司出資設(shè)立新陵公司，其中萬(wàn)通公司出資950萬(wàn)元，出資比例為38%。
新陵公路項(xiàng)目工程款支付流程為，施工單位向監(jiān)理單位提交《中間計(jì)量表》《合同工程月計(jì)量申報(bào)表》《付款申請(qǐng)》等資料，由計(jì)量工程師暨駐地監(jiān)理工程師確認(rèn)支付項(xiàng)目所涉工程數(shù)量、核定支付項(xiàng)目的工程數(shù)量和總價(jià)。施工單位的付款申請(qǐng)經(jīng)駐地監(jiān)理工程師和總監(jiān)理工程師批準(zhǔn)后，監(jiān)理單位向新陵公路工程建設(shè)指揮部簽發(fā)《中間支付證書(shū)》，請(qǐng)求予以支付該期工程款。《中間支付證書(shū)》應(yīng)由總監(jiān)理工程師簽字和監(jiān)理單位蓋章。新陵公路項(xiàng)目XL-1合同段（平潭二建承包）中編號(hào)N0.XL1-01至N0.XL1-08等8份《中間支付證書(shū)》和XL-2合同段（萬(wàn)通公司承包）中編號(hào)N0.XL2-01至N0.XL1-13等13份《中間支付證書(shū)》均有總監(jiān)理工程師汪世敏簽字和監(jiān)理單位蓋章。案涉工程項(xiàng)目路基、路面工程第13-1期、14期、隧道項(xiàng)目第9期工程計(jì)量資料無(wú)總監(jiān)理工程師和監(jiān)理公司的印章。收費(fèi)站項(xiàng)目無(wú)合同、無(wú)工程計(jì)量資料。
本院確認(rèn)一審法院查明的其他事實(shí)。
本院認(rèn)為，綜合原告的訴訟請(qǐng)求、上訴雙方的上訴主張及理由和答辯意見(jiàn)，確定本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：一、關(guān)于新陵公路項(xiàng)目回購(gòu)問(wèn)題的認(rèn)定；二、關(guān)于新陵公司請(qǐng)求輝縣市政府支付投融資資金138894985.40元及相關(guān)利息（含罰息）能否得到支持的問(wèn)題。
一、關(guān)于新陵公路項(xiàng)目回購(gòu)問(wèn)題的認(rèn)定
本案所涉《新陵公路項(xiàng)目協(xié)議書(shū)》為ＢＯＴ合同。ＢＯＴ合同的基本模式是，由投資單位與政府簽訂合同，其中投資合同一方投資建設(shè)、運(yùn)營(yíng)項(xiàng)目，由相關(guān)政府部門(mén)授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，以特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目方式收回項(xiàng)目投資并獲得收益。雖然ＢＯＴ合同一方當(dāng)事人是政府機(jī)關(guān)，但所締約合同內(nèi)容體現(xiàn)的是民商事法律關(guān)系性質(zhì)，屬于民商事合同，因履行該合同產(chǎn)生的爭(zhēng)議屬于民事?tīng)?zhēng)議。按照《新陵公路項(xiàng)目協(xié)議書(shū)》約定，新陵公司的主要義務(wù)是出資修建、維護(hù)運(yùn)營(yíng)新陵公路項(xiàng)目，輝縣市政府的主要合同義務(wù)是“負(fù)責(zé)做好項(xiàng)目沿線(xiàn)的拆遷、路段兩端的接線(xiàn)等相關(guān)問(wèn)題的協(xié)調(diào)工作”等。新陵公司將新陵公路項(xiàng)目已建設(shè)完成，但在取得收費(fèi)許可證后，由于新陵公路未與山西省境內(nèi)公路正常連線(xiàn)，導(dǎo)致新陵公路通行受阻，項(xiàng)目無(wú)法收費(fèi)。盡管輝縣市政府及相關(guān)部門(mén)協(xié)助新陵公司辦理了項(xiàng)目建設(shè)審批以及逐級(jí)報(bào)請(qǐng)河南省人民政府批準(zhǔn)設(shè)置新陵公路鴨口收費(fèi)站、并取得收費(fèi)許可等手續(xù)，同時(shí)在協(xié)調(diào)新陵公路項(xiàng)目與山西省連線(xiàn)等方面也做了一些溝通工作，但從實(shí)際效果來(lái)看，案涉公路連線(xiàn)的目標(biāo)并沒(méi)有實(shí)現(xiàn)，新陵公路仍是一條“斷頭路”，導(dǎo)致按合同預(yù)期通過(guò)收取過(guò)路費(fèi)獲得投資回報(bào)的合同目的不能實(shí)現(xiàn)。對(duì)此，合同目的不能實(shí)現(xiàn)的主要責(zé)任在于輝縣市政府，輝縣市政府構(gòu)成根本違約。上訴人輝縣市政府提出“新陵公司擅自放棄項(xiàng)目建設(shè)，進(jìn)而造成公路荒廢的行為，才是其合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的根本原因”的上訴理由缺乏證據(jù)證明，與事實(shí)不符。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條第四項(xiàng)的規(guī)定，“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，守約方有權(quán)解除合同。第九十七條規(guī)定“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施、并有權(quán)要求賠償損失”。新陵公司有權(quán)解除與輝縣市政府簽訂的《新陵公路項(xiàng)目協(xié)議書(shū)》。而新陵公司請(qǐng)求輝縣市政府回購(gòu)，是合同解除后賠償守約方損失的一種方式。一審法院關(guān)于“新陵公司多次向輝縣市政府及有關(guān)部門(mén)反映請(qǐng)求對(duì)新陵公路及鴨口收費(fèi)站進(jìn)行回購(gòu)與補(bǔ)償，其請(qǐng)求的應(yīng)有之意為解除與輝縣市政府簽訂的《新陵公路項(xiàng)目協(xié)議》”的認(rèn)定，并無(wú)不當(dāng)。上訴人輝縣市政府提出的“一審判決輝縣市政府回購(gòu)沒(méi)有法律依據(jù)”的理由不能成立。
二、關(guān)于新陵公司請(qǐng)求輝縣市政府支付投融資資金138894985.40元及相關(guān)利息（含罰息）能否得到支持的問(wèn)題
（一）關(guān)于回購(gòu)價(jià)格的計(jì)算方式。鑒定機(jī)構(gòu)瑞祥公司對(duì)2004年7月-2006年12月新陵公司的會(huì)計(jì)資料進(jìn)行了審計(jì)，出具了《涉案會(huì)計(jì)資料司法鑒定意見(jiàn)書(shū)》，一審法院在參考該鑒定意見(jiàn)書(shū)意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，審查確認(rèn)新陵公路項(xiàng)目投融資數(shù)額為114996420.29元。上訴人輝縣市政府認(rèn)為回購(gòu)價(jià)格應(yīng)按照《收費(fèi)公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓辦法》第三十六條第二款確定，即“收費(fèi)公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓期限未滿(mǎn)，因社會(huì)公共利益需要等原因國(guó)家提前收回轉(zhuǎn)讓的收費(fèi)公路權(quán)益的，接收收費(fèi)公路權(quán)益的交通運(yùn)輸主管部門(mén)依法給予受讓方補(bǔ)償。最高補(bǔ)償額按照原轉(zhuǎn)讓價(jià)格和提前收回的期限占原批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓期限的比例計(jì)算確定”。同時(shí)提出補(bǔ)償額與公路資產(chǎn)評(píng)估價(jià)值相關(guān)。對(duì)此，本院認(rèn)為：第一，本案不適用該《轉(zhuǎn)讓辦法》規(guī)定的情形。該《轉(zhuǎn)讓辦法》的調(diào)整對(duì)象是“社會(huì)公共利益需要等原因國(guó)家提前收回轉(zhuǎn)讓的收費(fèi)公路權(quán)益”，該《轉(zhuǎn)讓辦法》第三十六條第二款規(guī)定的是受讓方在受讓收費(fèi)公路權(quán)益之后，在收費(fèi)公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓期限未滿(mǎn)之時(shí)，因社會(huì)公共利益需要等原因國(guó)家提前收回轉(zhuǎn)讓的收費(fèi)公路權(quán)益，如何計(jì)算補(bǔ)償額以填平受讓方損失。而本案中，新陵公司是案涉公路項(xiàng)目業(yè)主，不是受讓人，本案中亦不存在所謂“原轉(zhuǎn)讓價(jià)格”。本案回購(gòu)的起因是輝縣市政府違約，新陵公司請(qǐng)求回購(gòu)，即解除合同以賠償其投資損失，而非輝縣市政府提前收回新陵公路項(xiàng)目權(quán)益。故上訴人輝縣市政府該項(xiàng)上訴理由，本院不予支持。第二，回購(gòu)價(jià)格應(yīng)以賬目?jī)r(jià)值而非資產(chǎn)價(jià)值計(jì)算。本案中，回購(gòu)的目的是在《新陵公路項(xiàng)目協(xié)議書(shū)》解除后，用于賠償新陵公司的投資損失，一審中進(jìn)行的投融資審計(jì)鑒定反映的正是新陵公司在新陵公路項(xiàng)目上的投融資數(shù)額。反之，資產(chǎn)價(jià)值評(píng)估反映的是市場(chǎng)對(duì)特定條件下資產(chǎn)價(jià)值的評(píng)估和判斷，不宜作為本案確定賠償數(shù)額的依據(jù)。一審法院關(guān)于回購(gòu)價(jià)格計(jì)算方式的認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)。對(duì)輝縣市政府的該項(xiàng)上訴請(qǐng)求，本院不予支持。
（二）關(guān)于案涉公路項(xiàng)目第13-1期、第14期、隧道項(xiàng)目第9期工程投資額合計(jì)30191336元，以及收費(fèi)站項(xiàng)目投資額1100000元能否計(jì)入新陵公路項(xiàng)目投融資數(shù)額的問(wèn)題。1.關(guān)于案涉公路項(xiàng)目第13-1、14期、隧道項(xiàng)目第9期投資數(shù)額認(rèn)定。上訴人新陵公司主張13-1、14期工程雖然缺少《中間支付證書(shū)》但有工程計(jì)量表、計(jì)量清單、施工圖紙等證明工程量確實(shí)存在。本院認(rèn)為，首先，《中間支付證書(shū)》上記載的是監(jiān)理單位向發(fā)包人出具的經(jīng)審核同意的付款數(shù)額。根據(jù)施工合同約定，《中間支付證書(shū)》是經(jīng)駐地監(jiān)理工程師審查和總監(jiān)理工程師的批準(zhǔn)，由總監(jiān)理工程師簽發(fā)，而工程計(jì)量表等其他計(jì)量申報(bào)資料是由計(jì)量工程師或駐地監(jiān)理工程師審核的。新陵公司在鑒定中提供的工程計(jì)量表、計(jì)量清單、施工圖紙等證據(jù)材料，雖能反映出項(xiàng)目工程量，但不能代替《中間支付證書(shū)》對(duì)于工程進(jìn)度款的確認(rèn)效力。其次，新陵公司既未就缺少13-1、14期工程項(xiàng)目《中間支付證書(shū)》作出合理解釋?zhuān)参淳?3-1、14期工程款支出提供其他補(bǔ)充證據(jù)。故認(rèn)定13-1、14期工程項(xiàng)目工程進(jìn)度款事實(shí)依據(jù)不足。對(duì)新陵公司的該項(xiàng)上訴理由，本院不予支持。2.關(guān)于隧道項(xiàng)目第9期投資數(shù)額認(rèn)定問(wèn)題，鑒定意見(jiàn)書(shū)記載該期項(xiàng)目工程計(jì)量資料中無(wú)監(jiān)理單位簽章，基于前文已述的理由，該項(xiàng)目工程款支出的真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)。新陵公司的該項(xiàng)上訴理由，本院不予支持。3.關(guān)于收費(fèi)站工程投資數(shù)額認(rèn)定問(wèn)題。本案為投融資審計(jì)鑒定，并非工程造價(jià)鑒定，收費(fèi)站項(xiàng)目雖已建成，但由于未訂立工程施工合同和無(wú)工程計(jì)量資料，審計(jì)機(jī)構(gòu)在缺少必要的會(huì)計(jì)資料的情況下無(wú)法判斷交易的真實(shí)性和合法性，收費(fèi)站項(xiàng)目未計(jì)入新陵公路投資總額符合會(huì)計(jì)準(zhǔn)則。一審法院關(guān)于收費(fèi)站工程投資數(shù)額認(rèn)定結(jié)論并無(wú)不當(dāng)。上訴人新陵公司該項(xiàng)上訴理由缺乏證據(jù)證明，本院不予支持。
（三）關(guān)于回購(gòu)款項(xiàng)利息的起算點(diǎn)和8000萬(wàn)元融資款的利息、罰息等問(wèn)題。新陵公司主張應(yīng)以新陵公路項(xiàng)目工程完工時(shí)間即2006年1月1日起計(jì)算利息。本院認(rèn)為，確定輝縣市政府的違約賠償責(zé)任，應(yīng)綜合合同履行、預(yù)期收益和雙方利益均衡等予以考慮。雖然輝縣市政府違約是導(dǎo)致合同解除的根本原因，但本案也存在如下情況：1.新陵公路項(xiàng)目在建設(shè)中也存在諸多不規(guī)范之處，如未依法舉行招投標(biāo)、工程發(fā)包涉及關(guān)聯(lián)交易、工程款支出無(wú)有效支付憑證、工程計(jì)量未經(jīng)第三方確認(rèn)等。2.根據(jù)2012年河南省豫政辦[2012]48號(hào)《指導(dǎo)意見(jiàn)》文件精神，即便新陵公路項(xiàng)目正常通車(chē)收費(fèi)，新陵公路作為按照山區(qū)二級(jí)公路建設(shè)的收費(fèi)經(jīng)營(yíng)性公路，不排除未來(lái)在經(jīng)營(yíng)期限內(nèi)納入政府回購(gòu)對(duì)象，取消收費(fèi)回歸公益。且在本案起訴前，新陵公司一直試圖促成當(dāng)?shù)卣罁?jù)《指導(dǎo)意見(jiàn)》回購(gòu)新陵公路以補(bǔ)償投資損失。3.新陵公司向安信公司所借三筆款項(xiàng)總計(jì)8710萬(wàn)元借款產(chǎn)生的利息共12550709.44萬(wàn)元，其中已付的3573333.33元利息在鑒定意見(jiàn)中計(jì)入了新陵公路投資金額。一審法院對(duì)此予以確認(rèn)，并判決依照中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)息。故上訴人主張的8000萬(wàn)元融資款自2004年11月18日至2007年9月20日按年利率7.1%計(jì)算，實(shí)際上在一審判決中已部分得到支持。一審法院在以賬面投資數(shù)額計(jì)算回購(gòu)價(jià)格的基礎(chǔ)上，對(duì)于資金占用損失按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率自取得收費(fèi)許可證的次日起計(jì)算，充分考慮到合同雙方的利益均衡，符合公平原則。一審法院作出“因雙方簽訂的合同中未約定違約損失的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。確認(rèn)自新陵公司于2007年6月13日取得收費(fèi)許可證的次日即2007年6月14日起，按照中國(guó)人民銀行同期銀行貸款利率為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算至輝縣市政府實(shí)際清償完畢之日止”“新陵公司該項(xiàng)請(qǐng)求中超出上述起算時(shí)間與計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)部分于法無(wú)據(jù)”的認(rèn)定，并無(wú)不當(dāng)。新陵公司提出“回購(gòu)款項(xiàng)利息的起算點(diǎn)和有關(guān)8000萬(wàn)元融資款的利息、罰息”的上訴主張不能成立，本院不予支持。
綜上所述，新陵公司和輝縣市政府的上訴請(qǐng)求均不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)1293644.41元，由河南新陵公路建設(shè)投資有限公司負(fù)擔(dān)161292.83元，輝縣市人民政府負(fù)擔(dān)1132351.58元。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 寧 晟
審判員 李相波
審判員 方 芳
二〇一九年六月十四日
書(shū)記員 張曉旭
成為第一個(gè)評(píng)論者