中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

抗訴機關：中華人民共和國最高人民檢察院

法定代表人：江保安，該公司董事長。

委托訴訟代理人：李學勝，山東佳仕特律師事務所律師。

委托訴訟代理人：金秀芬，山東佳仕特律師事務所律師。

被申訴人（一審原告、二審被上訴人）：濟寧德聚化工有限公司，住所地山東省濟寧高新區(qū)黃屯鎮(zhèn)蔣屯村。

法定代表人：滿曰河，該公司總經理。

委托訴訟代理人：陳運東，該公司財務主管。

委托訴訟代理人：劉慧洋，山東善國律師事務所律師。

濟寧市中級人民法院一審查明，1、2006年11月14日，德聚公司（乙方）與正大公司（甲方）簽訂賴氨酸買賣合同，約定：正大公司向德聚公司供應賴氨酸固態(tài)副產品；質量標準為：副產品含固物30%±2%，無雜物；數量為：正大公司第一期項目產生的賴氨酸副產品。價格和結算方式為：2007年2月18日起至2010年2月17日止，免費供給乙方，乙方必須于2007年2月18日之前到甲方提貨；2010年2月18日起至2013年2月17日止，計價依據為乙方產品出廠價銷售毛利的2%。每月結算一次。合同期限為：2006年11月18日至2013年2月17日；合同期限屆滿前6個月，雙方可以根據合作情況再協(xié)商續(xù)約。交貨地點及方式為：地點為甲方所在地，乙方自提。其他約定事項為：不可抗力因素導致合同無法履行時，雙方可以協(xié)商解決；甲方由于設備檢修不能正常生產時，應提前30天書面通知乙方。雙方應積極協(xié)商，盡快采取有效措施恢復正常生產；甲乙雙方正常生產都應具備2天時間的副產品儲存量。合同簽訂時，德聚公司尚在籌建階段，德聚公司成立后，在合同上補蓋了印章。該合同加蓋有正大公司的印章。

2、德聚公司是正大公司的配套企業(yè)、配套項目，專門接收和處理正大公司生產的賴氨酸濃污水，利用正大公司生產產生的賴氨酸有機廢液進行噴漿造粒生產有機—無機復混肥，是在濟寧市環(huán)保局的建議和指導下，建立的專門處理正大公司生產產生的賴氨酸濃污水的企業(yè)。該企業(yè)獲得了中華人民共和國國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局頒發(fā)的《全國工業(yè)產品生產許可證》，許可有效期至2013年2月25日，有履行合同的資格。該公司并且通過了濟寧市環(huán)境保護局的建設項目環(huán)境影響審批，濟寧市高新區(qū)環(huán)保局準予德聚公司進行6萬噸／年的復混肥生產項目運行。

3、2008年10月份起，正大公司停止向德聚公司供應生產過程中產生的濃污水，使德聚公司處于停產狀態(tài)。此后至2010年3月份德聚公司另案起訴菱花集團有限公司（以下簡稱菱花集團），德聚公司的王家倫、滿曰河等負責公司事務的人員多次找到正大公司的法定代表人江保安及其他負責相關事務的工作人員，協(xié)商解決濃污水供應問題。但正大公司一直沒有恢復向德聚公司供應濃污水。德聚公司于2011年6月29日提起訴訟，要求解除與正大公司簽訂的賴氨酸買賣合同，并要求賠償經濟損失。

4、因正大公司從2008年10月份起，單方停止向德聚公司供應濃污水，至合同規(guī)定的履行期限屆滿，給德聚公司造成的可得利益損失為533萬元；從2008年10月份起至德聚公司2011年6月29日提起訴訟，給德聚公司造成的設備折舊損失為1000720元（3752700元÷10年÷12個月×32個月＝1000720元）；給德聚公司造成的建筑物折舊損失為196471元（1473531.21元÷20年÷12個月×32個月＝196471元）；停產期間，德聚公司支付2008年11月份工人工資72819.50元、12月份工資67764元、2009年春節(jié)值班費10500元；停產后至2009年7月份支付電費180506.98元。

5、一審法院委托鑒定，評估費用共8.20萬元，由德聚公司交納。

另外，為查清案件事實，一審法院根據德聚公司的申請，委托山東長恒信工程咨詢有限公司（以下簡稱工程咨詢公司），對德聚公司的廠區(qū)工程進行了工程造價鑒定；委托山東長恒信資產評估有限責任公司（以下簡稱資產評估公司），對2006年6月14日合同的可得利益進行了可得利益損失鑒定。工程咨詢公司于2012年11月5日出具了山長工鑒字（2012）002號《基本建設工程造價鑒定報告書》（以下簡稱鑒定報告書）；資產評估公司于2012年7月6日出具了長恒信評鑒字（2012）005號《濟寧德聚化工有限公司可得利益損失鑒證報告書》（以下簡稱鑒證報告書）。工程造價鑒定結論為：廠區(qū)改建工程造價923531.21元，制粒車間鋼廠房工程造價55萬元，總計1473531.21元?？傻美鎿p失鑒定結論為：2008年11月1日至2013年2月17日期間可得利益損失為533萬元。德聚公司對兩份鑒定報告的結論予以認可。正大公司質證認為：在工程造價鑒定階段，正大公司對其使用資料中寫明黃屯機械廠的資料不予認可，但鑒定機構采信了該資料；鑒定報告書中有規(guī)費項目，但德聚公司提供的證據沒有交納規(guī)費，規(guī)費應該扣除。對鑒證報告書質證認為：鑒證報告書出具的日期為2012年7月6日，載明的生效日期為2012年3月12日，鑒證報告書3個月之前生效是不可能的，鑒定機構在2012年沒有參與年檢，沒有鑒定資質。一審法院通知鑒定機構工作人員單巍、杜啟蘭、韓春鳳到庭接受了咨詢。鑒定機構工作人員陳述：對于工程造價鑒定是根據德聚公司提供的變更資料和現場勘察做的結算，資料與現場情況一致，實物都對應得上；即使甲、乙雙方沒有約定規(guī)費，但根據相關國家機關的規(guī)定，規(guī)費仍然是工程造價的組成部分，做工程造價時都會有規(guī)費這一項目；可得利益損失鑒定的生效日期是指接受委托的日期，報告出具的日期是報告實際送達出具的日期。公司受行業(yè)和工商兩家管理，不存在資質過期問題。庭后鑒定機構向一審法院遞交了經工商年檢的營業(yè)執(zhí)照。

濟寧市中級人民法院一審認為，德聚公司與正大公司2006年11月14日簽訂的賴氨酸買賣合同，不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，應當認定為有效合同。德聚公司作為正大公司配套處理生產產生的濃污水的企業(yè)，在已簽訂合同的基礎上，從開始籌建，到真正建成投產，一直圍繞這一目標展開。德聚公司為正大公司處理濃污水，利用對濃污水的處理生產顆?；?，理應并且有權獲得一定的利益回報。正大公司作為受益企業(yè)，應當按照合同約定，將生產產生的濃污水供給德聚公司。如果因“不可抗力等因素”，包括“由于設備檢修等不能正常生產”導致合同無法履行時，雙方應協(xié)商解決問題。但從2008年10月份起，正大公司單方面停止向德聚公司供應濃污水，沒有提供充足的理由，亦沒有證據證明與德聚公司進行了協(xié)商。2008年10月份至2010年3月期間，德聚公司法定代表人等工作人員多次找正大公司法定代表人及其他工作人員協(xié)商解決問題，正大公司均未給予繼續(xù)履行合同的答復，至2011年6月29日德聚公司提起訴訟，德聚公司的起訴不超過法律規(guī)定的2年的訴訟時效。正大公司以自己的行為表明不履行合同約定的主要義務，德聚公司有權要求解除合同，合同自德聚公司要求解除合同之日起解除。正大公司應負擔因其單方違約給德聚公司造成的直接經濟損失及可得利益損失。自德聚公司要求解除合同之日起，德聚公司應當防止損失的繼續(xù)擴大，其向法院起訴之前的直接經濟損失，應予支持；起訴之后的直接經濟損失，不予支持。正大公司應向德聚公司支付德聚公司起訴之前的建筑物損失196471元、設備折舊損失1000720元。正大公司違約后至德聚公司徹底停產期間，德聚公司多次要求正大公司繼續(xù)履行合同，期間所發(fā)生的工人工資、電費等損失，應根據德聚公司提供的證據酌情予以支持。正大公司應支付德聚公司2008年11月份至2009年春節(jié)期間的工人工資151083.50（72819.50＋67764＋10500）元，停產后至2009年7月份支付的電費180506.98元。正大公司應向德聚公司支付可得利益損失533萬元，并應承擔本案的鑒定費用8.20萬元。德聚公司所主張的其他直接經濟損失，證據不足，不予支持。正大公司辯稱合同簽訂時，德聚公司尚未設立，但本案合同有正大公司的蓋章，德聚公司在公司設立后，補蓋公章不影響合同成立，本案合同成立且有效；正大公司辯稱2008年4月1日，德聚公司與正大公司簽訂《賴氨酸發(fā)酵液濾渣加工合同》后，原2006年11月14日簽訂的賴氨酸買賣合同即已終止的觀點，沒有明確的合同約定，合同的履行期限只有三個月，與2006年11月14日合同涉及的濃污水不是同一標的、且標的額較小，顯然不能彌補德聚公司設立時為正大公司處理濃污水并且獲得一定的經濟回報的目的，對正大公司的該觀點不予支持；正大公司辯稱由于德聚公司的生產污染環(huán)境，不具備生產條件、道路被封堵等原因，造成德聚公司不再提取正大公司生產產生的濃污水的觀點，沒有充足的事實證據且不符合合同約定的協(xié)商解除合同的條件，對該觀點，亦不予采納。綜上，濟寧市中級人民法院于2013年1月6日作出（2011）濟商初字第38號民事判決：一、解除德聚公司與正大公司2006年11月14日簽訂的賴氨酸買賣合同；二、正大公司向德聚公司支付建筑物及設備折舊損失1197191元、工人工資、電費損失331590.48元、可得利益損失533萬元、鑒定費用8.20萬元（以上共計6940781.48元，于判決生效后十日內支付完畢）。三、駁回德聚公司的其他訴訟請求。案件受理費73578元，由正大公司負擔。

正大公司不服，向山東省高級人民法院提出上訴稱，一、原審審判程序違法。一審法院在德聚公司并未提出可得利益賠償請求的情況下同意德聚公司的鑒定申請，并在超過舉證期限的情況下允許其增加可得利益訴訟請求違法，可得利益訴訟請求不應在本案中審理。正大公司在一審中提交的“第六組證據”，包含七份文件，用于證明德聚公司的履約能力，但該證據并不在一審卷宗中，庭審中也沒有對其的質證記錄，一審判決也只字未提。德聚公司一審提交法院的部分證據沒有向正大公司提供副本。并隱瞞了向曹會成、濟寧環(huán)保局人員進行調查的取證過程和調查結果。未對正大公司提出的調取證據申請進行審理并作出決定。二、一審認定事實錯誤。德聚公司沒有通過環(huán)保部門的最終竣工驗收，并取得《工業(yè)產品許可證》，不具備履行合同的資質。其污水處理能力自始至終都不能滿足正大公司的生產需求。由于污水不能得到及時處理，正大公司曾多次受到環(huán)保部門處罰。2008年10月，因對周圍環(huán)境造成嚴重污染，黃屯鎮(zhèn)自設路障對德聚公司濃污水運輸車輛進行堵截，導致其無法從正大公司處拉運濃污水，正大公司不得已而將濃污水交由第三方處理。因此本案合同終止原因是德聚公司不具有履行合同的資質和能力。一審判決對德聚公司的損失認定沒有事實依據。兩份鑒定報告鑒定程序違法、鑒定依據不明，不能作為有效證據。德聚公司廠房部分為違章建筑，部分為臨時建筑，且因為擴路德聚公司廠區(qū)僅僅剩下三分之一，其根本不能運營到合同期滿。而且正大公司也在2009年即已經停產。一審認定設備原值為3752700元，沒有證據支持。且設備早已經挪作他用，并不存在折舊損失。德聚公司的廠房為臨時建筑和違章建筑，故而不存在所謂的建筑物折舊損失。一審憑借德聚公司制作的統(tǒng)計表認定工資和電費不當。德聚公司起訴已經超過了訴訟時效。其提交的三份證人證言依法不能構成有效證據。三、一審鑒定存在違法，結論不可采信。德聚公司未在舉證期限內申請鑒定，鑒定機構的選定程序不符合法律規(guī)定，鑒定所依據的材料不合法，未經庭審質證，且現場勘驗未依法制作筆錄，對可得利益進行鑒定的機構不具有評估資質，沒有列明鑒定依據，且鑒定報告內容不能體現鑒定過程。四、一審適用法律錯誤。本案合同終止系德聚公司自身原因造成，一審判決德聚公司有權解除合同，并判決賠償損失錯誤。在認定賠償金額時沒有考慮德聚公司的法定減損義務。本案從2008年10月合同終止履行到2011年6月德聚公司起訴，其不應任由設備、場地及員工閑置。對于擴大部分的損失，德聚公司無權主張。綜上，請求二審法院依法改判支持正大公司的訴訟請求。

德聚公司辯稱，一、德聚公司在法庭辯論終結前提出可得利益鑒定及增加可得利益損失的訴訟請求，符合法定程序。而且正大公司在一審中并未提出異議。二、正大公司所稱的“第六組證據”并沒有向法庭出示且要求質證。三、一審法院對曹某、霍某調查取證符合證據規(guī)則，其雖未出示質證，但也沒有作為認定案件事實的依據，所以沒有違反程序規(guī)定。四、德聚公司于2007年3月辦理了工商登記，濟寧市環(huán)保局于2007年11月30日批準了《建設項目環(huán)境影響報告表》，于2007年12月13日批準了試生產，于2008年1月28日批準了建設項目竣工環(huán)境保護驗收，同意正式生產。2008年2月26日取得了《工業(yè)產品生產許可證》，產品名稱是復混肥料。五、2007年項目因處于建設中而不能投入生產的情況，正大公司是知道并認可的。德聚公司污水處理項目投產后，即2008年以后德聚公司依法履行了合同義務。正大公司提交的關于在2007年被環(huán)保局處罰的原因是其違法開工生產、違法排污。2008年受到環(huán)保處罰的證據顯示正大公司儲存污水大坑建設存在問題。所謂黃屯鎮(zhèn)在路上設置路障導致無法拉運濃污水，沒有事實依據。正大公司在2008年10月停供濃污水的真實原因，是正大公司故意違約，將濃污水交給菱花集團處理。而且正大公司從未以德聚公司違約為由主張解除合同。六、一審判決對損失的認定均有證據支持。兩份鑒定意見程序合法，并經雙方當事人在庭審中質證，應當作為證據使用；關于設備價值的證據經過了庭審質證；正大公司聲稱設備早已挪作他用，但沒有提供證據予以證明；工廠停工后，德聚公司協(xié)調正大公司繼續(xù)供應濃污水，所以工人不能馬上遣返，相關電力設備也需繼續(xù)使用，一審判決支持了一部分工人工資和電費損失是有事實和法律依據的；臨時建筑不影響德聚公司的繼續(xù)經營，所以也不影響其主張可得利益損失；德源路擴建施工發(fā)生在2011年，是在德聚公司起訴后法院現場勘驗前，擴建并不影響其繼續(xù)生產；正大公司廠區(qū)土地收儲不影響德聚公司主張可得利益損失；正大公司主張其在2009年已經停產，未提供證據予以證明；固定資產的認定并不區(qū)分臨時建筑及是否違章，只要為生產經營而持有，其“使用壽命超過一個會計年度”，即認定為固定資產，而固定資產就必須計提折舊，而且臨時規(guī)劃許可到期后可以申請延長，而并非必須拆除。所謂的違章建筑是通過規(guī)劃局認可后建的，此事屬于規(guī)劃局與執(zhí)法局兩個行政部門認識不一致。并且，所謂違章建筑也是可以通過補辦手續(xù)而使其合規(guī)。七、本案不存在時效問題。即使本案存在時效問題，德聚公司通過向正大公司主張繼續(xù)履行、賠償損失而產生時效中斷的法律效果。八、一審的鑒定機構是由雙方當事人共同申請委托的；鑒定中所依據的有關材料，在法院的主持下，鑒定人員的參與下，訴訟雙方進行了質證；鑒定過程中組織了現場勘驗，雙方當事人均已參加；可得利益損失鑒定機構具有鑒定資格及營業(yè)執(zhí)照；德聚公司提交的、用于可得利益的所有材料，均經過雙方質證；兩份鑒定報告作出后，在庭審中經過雙方質證，鑒定人員也已出庭作證。九、根據本案所涉事實的特殊情況，在正大公司違約后，德聚公司通過協(xié)商、協(xié)調爭取恢復合同履行，是為最大限度降低損失而必須爭取的。一審判決對損失的認定是適當的。綜上，請求駁回正大公司的上訴請求，維持原判決。

山東省高級人民法院二審查明：德聚公司的《工業(yè)產品生產許可證》副本中載明的許可生產范圍是有機—無機復混化肥。該院庭審中，正大公司認可所涉買賣合同中利用濃污水所生產的是復混化肥。另查明，根據正大公司庭審提交的德聚公司在2007年7月6日向濟寧市高新區(qū)規(guī)劃局出具的《關于利用現有廠房擴搭臨時車間補充報告》記載，德聚公司建設的經過規(guī)劃部門批準的鋼塑結構臨時車間面積為450㎡，未經批準而建設的鋼塑結構臨時車間為635㎡。上述鋼塑結構臨時車間根據鑒定報告書，其鑒定造價為55萬元。再查明，二審中，該院就可得利益鑒證報告書的有關問題向資產評估公司有關人員進行了調查，資產評估公司就該院詢問的鑒定依據問題提交了書面說明。對此，德聚公司發(fā)表質證意見稱無異議。正大公司發(fā)表質證意見稱：鑒定前提不成立，鑒定程序違法，鑒定過程不清楚。

山東省高級人民法院二審查明的其他事實與一審法院查明的事實一致。

山東省高級人民法院二審認為，本案爭議的焦點問題是：一、正大公司是否構成違約；二、德聚公司的損失如何認定；三、德聚公司的請求是否超過訴訟時效；四、原審的有關程序問題。

（一）正大公司是否構成違約的問題

正大公司主張，其在2008年10月份將濃污水交由第三方處理的原因是德聚公司不具備履行合同的資質和能力，無法從正大公司拉取濃污水。對此，該院認為：1、本案中，根據德聚公司提交的《工業(yè)產品生產許可證》正本、副本以及環(huán)保部門的竣工驗收文件，可以認定德聚公司具備履行合同的資質。正大公司以在國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局網站上的查詢結果主張《工業(yè)產品生產許可證》系偽造，證據不足。正大公司申請對德聚公司是否取得《工業(yè)產品生產許可證》進行調查，對《建設項目環(huán)境影響報告表》、《建設項目試生產申請表》、《建設項目竣工環(huán)境保護驗收申請表》及環(huán)保部門的審批意見進行調取，因德聚公司在庭審中已經提交，對其申請依法不予準許。綜上，正大公司主張德聚公司不具備履行合同資質，證據不足，依法不予支持。2、本案的買賣合同約定德聚公司應在2007年2月18日開始從正大公司提取濃污水。但從查明事實來看，德聚公司在2007年3月30日方才成立，而且至2007年底屬于項目建設期。在此期間德聚公司確實不能正常為正大公司處理濃污水。但是，在雙方簽訂買賣合同時，德聚公司尚處于籌備階段，作為合同簽訂方，正大公司對于德聚公司尚未成立以及需要項目建設時間應是明知的。而且正大公司并未以德聚公司在2007年項目建設延期等為由要求解除雙方之間的買賣合同，反而是在2008年項目正式運轉后繼續(xù)與德聚公司保持濃污水的供應關系。因此，德聚公司在2007年項目建設期間不具備完全的履行能力，并不能成為正大公司在2008年10月份單方停止供應濃污水的理由。3、在2007年底項目建設完成并運行后，德聚公司正式為正大公司處理濃污水。這在2008年8月1日德聚公司和正大公司向濟寧高新區(qū)供電部提出的申請中，以及2008年8月4日雙方共同向濟寧市人民政府提交的文件均可以體現。正大公司主張德聚公司在2008年項目正常運行后對濃污水的處理能力不足，應對此承擔舉證責任，但正大公司并未提供充分證據予以證明。其所提交的濃污水出水量、濃污水記錄表、有關過磅單，以及德聚公司煙囪更換、廠房擴建的有關文件，并不能證明德聚公司對濃污水處理能力不足；其所提交的公司員工王福良的匯報、大坑處理情況匯報、生產會議紀要等均系其單方內部文件，不能作為有效證據使用。另外，正大公司主張因為村民堵路而導致德聚公司無法拉運濃污水，沒有提交證據證明，依法應不予認定。因此，對于正大公司關于德聚公司在2008年以后仍不具備合同履行能力的主張，依法不予支持。4、正大公司申請人民法院調取2007年至2008年環(huán)保部門向德聚公司發(fā)出的行政處罰書等處罰文件、濟寧市環(huán)境監(jiān)察支隊向德聚公司的環(huán)保處罰文件、以及濟寧市綜合執(zhí)法局高新分局向德聚公司下達的“其他行政處罰書、告知書、限期改正通知書等處罰文件”，但沒有列明文件的具體文號和內容，不能證明上述文件的存在，且上述文件與本案并無直接關聯(lián)性。正大公司申請調取環(huán)保部門對其進行處罰的文件，以及濟寧市環(huán)境監(jiān)察支隊在2008年4月11日向其下發(fā)的《限期改正通知書》，該證據屬于正大公司應當自行掌握的證據，不屬于申請人民法院調查的范圍。而且正大公司申請中所列明的2007年處罰文件以及2010年以后的處罰文件，與2008年項目正式運行后至正大公司停止供應濃污水期間德聚公司是否具備履行能力不具有關聯(lián)性；其所列明的2008年4月11日濟寧市環(huán)境監(jiān)察支隊《限期改正通知書》，所針對的是正大公司儲存污水的大坑建設存在問題，與德聚公司是否具有履行能力沒有必然關聯(lián)。正大公司申請向當地村民進行調查，但沒有明確的調查對象，且不屬于法院依法應當調查的范圍。因此，正大公司的上述調查申請，均不符合法律規(guī)定，依法不予準許。

綜上，正大公司主張是因為德聚公司不具備履行合同的資質和能力而停止履行合同，證據不足，依法不予支持。而且，本案賴氨酸買賣合同屬于合法有效的合同，作為有效的合同，即便正大公司以德聚公司違約為由要提前終止合同履行，也應當先根據《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第九十四條的規(guī)定行使合同解除權，否則就仍然受合同的約束，應按合同履行相關義務。因此，正大公司在2008年10月份單方將濃污水交由第三方處理，沒有事實和法律依據，一審法院認定正大公司構成違約正確。

（二）關于德聚公司的損失認定問題

1、關于應否對可得利益訴訟請求進行審理的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥若干問題的意見》第一百五十六條規(guī)定：“在案件受理后，法庭辯論結束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應當合并審理。”本案中，德聚公司在第一次庭審后，法庭辯論終結前，提交了鑒定申請書，要求對可得利益損失進行鑒定，以確定增加訴訟請求的數額，并在第二次庭審時根據鑒證報告書提出明確的可得利益賠償請求，符合最高人民法院上述司法解釋的規(guī)定。而且對于德聚公司提出的鑒定申請，正大公司并未提出異議，而是與德聚公司共同協(xié)商確定了鑒定機構，并在第二次開庭時對鑒定結論進行了質證，對德聚公司增加訴訟請求部分要求答辯期予以了答辯。據此，一審法院對德聚公司可得利益賠償請求進行審理并無不當。2、關于兩份鑒定結論的問題。德聚公司在第一次開庭后提出可得利益鑒定是基于要增加可得利益賠償的訴訟請求，提出工程造價鑒定申請是基于正大公司在第一次開庭時對于建筑物價值提出了異議，因此德聚公司的兩份申請，是基于事實的變化而提出，并不存在超過舉證時限的問題。本案進行工程造價和可得利益鑒定的鑒定機構，系德聚公司與正大公司共同協(xié)商選定，有關鑒定證據和材料已在鑒定時經過了雙方質證，而且鑒定報告作出后，一審法院依法組織雙方當事人進行了質證，有關鑒定人員也出庭接受了當事人的質詢，對當事人所提問題進行了解釋和說明?；诖耍粚彿ㄔ簩煞蓁b定報告予以采信，并作為定案依據并無不當。二審中就可得利益計算的有關問題再次向鑒定機構進行了調查。正大公司不認可該鑒定結論，但對鑒定結論并未提出有效的反駁證據。正大公司主張鑒定機構選定不合法、鑒定過程違法、資產評估公司不具有可得利益評估資質、在出具報告時沒有年檢記錄以及鑒定前提不成立等，與事實不符。因鑒定人員在一審中已經出庭接受質詢，正大公司二審中再次要求鑒定人員出庭，沒有充分理由和法律依據，依法不予準許。3、關于設備折舊損失問題。德聚公司所提交的加工定制合同、買賣合同及相關付款憑證、發(fā)票等可以證明設備原值為3752700元，正大公司不認可該數額但未提供相應反駁證據。另外，正大公司主張設備早已挪作他用，亦未對該主張?zhí)峁┳C據予以支持。而且一審判決對設備折舊損失僅支持到德聚公司起訴之日，對于德聚公司起訴之后設備是否挪作他用與本案無關。因此，正大公司關于不應賠償設備折舊損失的上訴請求，沒有事實和法律依據，依法不予支持。4、關于建筑物折舊損失問題。德聚公司的部分建筑雖然為臨時建筑，但也系投資所建，并取得了臨時規(guī)劃許可證，而且根據《山東省城市臨時建設、臨時用地規(guī)劃管理辦法》規(guī)定，臨時建筑到期后可以申請延長，并非必須拆除。因此對于該部分建筑投入德聚公司依法可以通過計提折舊而逐步回收，一審法院判令支持該部分損失并無不當。對于違章建筑部分，因屬于依法應當予以拆除的范圍，正大公司主張對該部分不應賠償損失符合法律規(guī)定，依法予以支持。根據鑒定報告書，該部分違章建筑的工程造價應確定為550000×635÷（450＋635）＝321889.40元。由此，正大公司應賠償德聚公司的建筑物折舊損失應為（1473531.21元-321889.40元）÷20年÷12個月×32個月＝153552元。5、關于工資問題。對于2008年11、12月份工資，德聚公司提供的代發(fā)工資協(xié)議及農業(yè)銀行的轉賬憑證，可以認定該款項發(fā)生的真實性。對于2009年春節(jié)值班費用10500元，雖然沒有銀行轉賬憑證，但有德聚公司內部記賬憑證及款項領取單，且該費用在發(fā)生上及數額上均具有合理性，依法應予認定。因此，一審法院判令支持德聚公司的部分工人工資及春節(jié)值班費用并無不當。6、關于電費問題。在2008年10月份正大公司停止?jié)馕鬯螅戮酃疽驔]有原材料而無法正常生產，因此德聚公司所主張的停產后至2009年7月份的電費，沒有合理性，依法不予支持。一審法院判令支持該部分電費損失不當，應予糾正。7、關于減損義務的問題。一審法院對工人工資僅支持了2008年11、12月份及2009年春節(jié)，對于設備以及建筑物折舊損失，支持到了2011年6月份德聚公司起訴之日，已經充分考慮到德聚公司的相應減損義務。而就可得利益而言，考慮到德聚公司是為正大公司處理濃污水而專門成立的配套項目，其在特定時期特定地點具有用途上的唯一性，一審法院判令將可得利益支付至合同期滿并無不當。另外，正大公司所主張的德聚公司的部分廠房為臨時建筑、違章建筑、德源路擴建以及正大公司土地收儲等問題，均不足以證明合同不能正常履行，正大公司關于合同不可能履行到期限屆滿的理由依法不能成立。正大公司關于向濟寧市綜合執(zhí)法局高新分局調取違章建筑拆除令、（2009）第2號行政處罰決定書，向濟寧市高新區(qū)規(guī)劃局調查德源路修建情況的申請，與本案事實沒有必然關聯(lián)，依法不予準許。

（三）關于訴訟時效問題

本案買賣合同系繼續(xù)性合同，基于繼續(xù)性合同中債務的整體性和關聯(lián)性，其訴訟時效應自合同約定的履行期限屆滿開始起算。本案買賣合同約定的履行期限為2006年11月18日至2013年2月17日，正大公司在2008年10月份停止供應濃污水時，尚在合同的有效履行期內，而且正大公司一直未作出解除合同的意思表示，作為德聚公司對正大公司可以恢復濃污水供應有合理信賴，由此德聚公司追究正大公司違約責任的訴訟時效應當自2013年2月18日開始起算。因此，德聚公司在2011年6月起訴要求解除合同并賠償損失，并不存在超過訴訟時效的問題。

（四）關于一審法院的有關程序問題

雖然正大公司在一審第一次開庭時提交的證據目錄中顯示有“第六組證據”，但庭審筆錄中并沒有記載關于正大公司出示該組證據并進行質證的過程，而且從正大公司一審提交的調查取證申請書來看，其第六組證據中的部分證據屬于正大公司申請調查取證范圍，不可能在庭審中出示。因此正大公司主張一審法院遺漏或遺失其提交的證據，依法不予支持。而且，該組證據也并不能對本案事實認定產生實質性影響。至于德聚公司一審提交部分證據未向正大公司提供副本，并未從根本上影響到正大公司的訴訟權利，而且二審中德聚公司也已經向正大公司提供了全部證據副本。至于一審法院對曹某、霍某的調查筆錄，雖然沒有經過質證，但一審法院亦未作為認定事實的依據，而在二審中已經依法對其組織了質證。至于一審法院未對正大公司的調查取證申請進行審理，存在不當，但根據二審審理及查明情況，其并未對案件事實認定產生實質性影響。因此正大公司所稱上述程序問題，并不影響案件的最終處理結果。

另外，正大公司要求德聚公司明確其一審正式提交證據范圍的申請，沒有法律依據；其要求德聚公司提供相關證據的完整文本及證據原件供核查的申請，對此，德聚公司已經在庭審中提供。

綜上，山東省高級人民法院于2013年9月16日作出（2013）魯商終字第115號民事判決：一、維持濟寧市中級人民法院（2011）濟商初字第38號民事判決第一項、第三項；二、變更該判決第二項為正大公司向德聚公司支付建筑物及設備折舊損失1154272元、工人工資損失151083.50元、可得利益損失533萬元、鑒定費用8.20萬元（以上款項于判決生效后十日內支付完畢）。一審案件受理費73578元，由正大公司負擔70000元，德聚公司負擔3578元；二審案件受理費60385元，由正大公司負擔57000元，德聚公司負擔3385元。

正大公司不服，向本院申請再審，本院于2014年6月27日作出（2013）民申字第2373號民事裁定書，指令山東省高級人民法院再審本案。

正大公司申請再審稱，正大公司與德聚公司在2006年11月14日所簽訂的是賴氨酸買賣合同，這表明雙方之間是一種買賣關系，而非原審認定的德聚公司是正大公司的配套企業(yè)，專門接收、處理正大公司的賴氨酸濃污水。德聚公司向原審提供的賴氨酸買賣合同是經過篡改的，該合同中將濃污水2010年2月18日起至2013年2月17日止計價依據為乙方（即德聚公司）產品出廠價銷售毛利的50％篡改為2％，這足以推翻資產評估公司2012年7月6日出具的鑒證報告書。正大公司不構成違約，是德聚公司構成違約。德聚公司提供的三份證據不足以證實正大公司違約，根據合同約定濃污水買賣合同是德聚公司自提的方式進行，但德聚公司未提供證據證實不能提貨。正大公司提供的濟寧市環(huán)保局的停產函、處罰聽證告知書及濟寧市環(huán)境監(jiān)察支隊限期改正通知書，可以證實因德聚公司未及時提貨，造成正大公司將污水存放在廠區(qū)被處罰。結合我方提供的濟寧高新技術開發(fā)區(qū)黃屯街道辦事處（以下簡稱黃屯辦事處）、菱花集團的證明及孫某等八人的證言，可以證實德聚公司從合同履行就存在違約至2008年10月全面違約。同時，根據濟寧市市委辦公室、市政府辦公室濟辦發(fā)（2010）21號文的規(guī)定，正大公司與濟寧高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)管理委員會簽訂土地收儲協(xié)議并辦理了資產交接手續(xù)，將廠區(qū)土地及廠房移交給高新區(qū)土地儲備中心，這導致雙方合同喪失履行條件，正大公司不履行合同的行為不構成違約。德聚公司訴求的違約賠償，根據法律規(guī)定起算日期應從違約行為成立之日計算，本案中德聚公司提起訴訟的時間距其不能提取濃污水的2008年10月近3年，超出法定訴訟時效，其權利不應支持。德聚公司起訴時未主張可得利益，一審法院在德聚公司未變更訴訟請求的情況下受理德聚公司鑒定可得利益的訴求超出訴訟請求，而且原審認定德聚公司的損失存在重復計算和違反法律規(guī)定的情況，應予糾正。綜上，請求撤銷原審判決，駁回德聚公司的訴訟請求。

德聚公司辯稱，正大公司提供的濟辦發(fā)（2010）21號文及土地收儲協(xié)議，在原審訴訟前已存在，不屬新證據；且與本案事實無關聯(lián)性，土地收儲協(xié)議屬民事行為不構成不可抗力，且上述文件和協(xié)議發(fā)生在2011年，違約事實發(fā)生在2008年。正大公司2008年10月單方停止供應濃污水的事實構成違約，正大公司主張的拆除通知并未實際履行，德源路擴建施工發(fā)生在2011年且至今未影響廠房的使用，周圍村民圍堵車輛無事實證據，且黃屯辦事處在本案再審期間出具證明證實正大公司上述抗辯理由不成立。對曹某、霍某的調查一審未作為證據使用，二審已組織質證不違反法律規(guī)定；鑒定人員已出庭接受咨詢也不存在違法行為；原審對正大公司申請調查收集證據的申請不予支持符合法律規(guī)定。德聚公司在起訴后變更了訴訟請求，一審依法受理并接受申請委托鑒定并無不當；德聚公司的損失不存在重復計算情況，判令的損失以德聚公司起訴為限區(qū)分直接損失、間接損失，起訴之前的為直接損失和間接損失，起訴之后則僅為直接損失，不存在重復計算。請求維持原審判決。

山東省高級人民法院再審查明的事實與二審查明的事實基本一致。

山東省高級人民法院再審另查明，正大公司庭審中提供林某、李某、朱某、邵某、韓某、蔣某、寇某、孫某及黃屯辦事處、菱花集團的書面證明并提供證人孫某出庭作證，證明德聚公司自2008年10月未從正大公司提取賴氨酸濃污水的原因是因自身能力問題及周邊群眾圍堵道路問題，與正大公司無關。德聚公司質證認為上述證明及證言均是事先打印后蓋章的，無法核實、均不予以認可，且黃屯辦事處在2014年10月15日為德聚公司出具了一份新的證明，推翻了向正大公司出具的證明。德聚公司提供黃屯辦事處2014年10月15日的證明一份，證明德聚公司成立后解決了當地的一大困難，沒有發(fā)生堵門事情等。正大公司對該證明不予認可。

山東省高級人民法院再審還查明，正大公司提供賴氨酸買賣合同一份，該合同除“計價依據為乙方產品出廠價銷售毛利的50％”與原審卷宗中“計價依據為乙方產品出廠價銷售毛利的2％”不同外，其他內容均一致。德聚公司認可正大公司提供的合同，同時認為原審卷宗的合同為正大公司所提供，正大公司則認為卷宗合同為德聚公司提供。

山東省高級人民法院再審認為，本案的焦點問題是：一、正大公司應否承擔違約責任；二、德聚公司的損失數額。

（二）關于正大公司是否構成違約的問題。其一，正大公司主張因為村民堵路而導致德聚公司無法拉運濃污水，其所提交的八份證言，除證人孫某出庭作證外，其他七人均未到庭，不符合證人證言的形式要件，且證人孫某在出庭作證時的證言與書面證言相互矛盾；正大公司提供的菱花集團的證明，與本案有利害關系且無其他證據輔證；正大公司提供的黃屯辦事處的證明，與該辦事處之后為德聚公司出具的證明相互矛盾；正大公司提供的上述證言和證明均未形成證據鏈，且無其他證據輔證，不予認定。其二，正大公司主張因其與濟寧高新技術開發(fā)區(qū)管理委員會簽訂土地收儲協(xié)議而導致買賣合同無法履行，不構成違約。土地收儲協(xié)議是2011年4月21日簽訂，而正大公司停止供應濃污水是2008年10月，在時間上倒置。土地收儲協(xié)議是一種民事行為，非政府行為，故正大公司的該項抗辯不成立。其三，德聚公司提供的濟寧市環(huán)保局高新區(qū)分局的證明、原審法院對霍某、曹某的調查筆錄以及證人張某的證言，可以證實德聚公司自2008年10月份起，因正大公司停止供應濃污水處于停產狀態(tài)?；诘戮酃臼翘幚碚蠊緷馕鬯涮灼髽I(yè)的事實，正大公司自2008年10月停止向德聚公司供應濃污水，而將濃污水供應給菱花集團的行為構成違約。

（三）關于德聚公司起訴是否超出訴訟時效的問題。德聚公司自2008年10月正大公司停止供應濃污水后，正大公司一直沒有恢復向德聚公司供應濃污水，并未作出解除合同的明確意思表示；德聚公司負責人王家倫、滿曰河等多次找正大公司相關人員協(xié)商解決濃污水供應問題，其對正大公司可以恢復濃污水供應有合理信賴。故德聚公司的訴訟并未超出訴訟時效。

關于焦點二，（一）正大公司主張原審審理德聚公司可得利益的訴求超訴訟請求的問題。《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥若干問題的意見》第一百五十六條規(guī)定：“在案件受理后，法庭辯論結束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應當合并審理?！北景钢?，德聚公司在第一次庭審后，法庭辯論終結前，提交了鑒定申請書，要求對可得利益損失進行鑒定，以確定增加訴訟請求的數額，并在第二次庭審時根據鑒證報告書提出明確的可得利益賠償請求，符合上述規(guī)定。且正大公司對于德聚公司提出的鑒定申請未提出異議，對鑒定結論也進行了質證，亦對增加的訴訟請求部分要求了答辯期并予以答辯。故對德聚公司可得利益賠償請求進行審理并無不當。

（二）關于正大公司主張德聚公司提供的賴氨酸買賣合同是篡改的，鑒定結論不能作為確定損失的標準的問題。正大公司主張被篡改的合同除“計價依據為乙方產品出廠價銷售毛利的2％”與雙方認可的“計價依據為乙方產品出廠價銷售毛利的50％”不同外，其他內容均一致。德聚公司主張被篡改的合同系正大公司提供，而根據原審庭審筆錄可以認定，該合同系德聚公司所提供，這與雙方所簽訂的合同內容不一致，二審予以認定不當應予糾正。資產評估公司對德聚公司可得利益的鑒證報告書所依據的合同內容是雙方認可的合同，在特別說明（二）中載明，“因無法獲取德聚化工產品出廠價銷售毛利的50％這項數據，我們采取了化肥行業(yè)2010、2011年的行業(yè)銷售毛利率作為計算原材料有償供應階段原材料成本的核算依據?！边@表明資產評估公司的鑒證報告書并未受合同內容不一致的影響，對正大公司的該項主張不予支持。一審法院在訴訟中通知鑒定機構工作人員單巍、杜啟蘭、韓春鳳到庭接受咨詢，鑒定機構工作人員對正大公司就鑒定結論的依據、標準等進行了回答，二審在正大公司未提供證據證明鑒定結論存在瑕疵且未申請鑒定的情況下采信鑒定結論并無不當。

（三）關于正大公司主張德聚公司的減損義務問題。二審法院對工人工資僅支持了2008年11、12月份及2009年春節(jié)，對于設備以及建筑物折舊損失，支持到了2011年6月份德聚公司起訴之日，這已經充分考慮到了德聚公司的減損義務。

（四）關于正大公司主張的損失超出可預見規(guī)則的問題?？深A見規(guī)則的適用時間是訂立合同時而非違約發(fā)生時，本案買賣合同是基于德聚公司是正大公司處理濃污水配套項目的事實而簽訂的，買賣合同具有用途上的專用性，遠非單純的建筑物重現價值所能比擬，正大公司在簽訂合同時對此應當預見到，故對正大公司的此辯解不予支持。

（五）關于正大公司主張損失存在重復計算的問題。二審以德聚公司在正大公司違約的情況下有權要求解除合同，雙方買賣合同自德聚公司要求解除合同之日起解除，正大公司應負擔因違約給德聚公司造成的直接經濟損失及可得利益損失為由，以德聚公司起訴為節(jié)點，正大公司在違約日至起訴日期間賠償德聚公司的全部經濟損失，起訴日至合同終止之日賠償德聚公司可得利益損失并無不當，不存在重復計算損失的問題。

綜上，正大公司的申請無事實和法律依據，不予支持。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條、《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第三十七條之規(guī)定，山東省高級人民法院于2015年1月29日作出（2014）魯民再字第22號民事判決：維持（2013）魯商終字第115號民事判決。

正大公司不服山東省高級人民法院再審判決，向檢察機關申請監(jiān)督。

最高人民檢察院抗訴認為，再審判決關于正大公司賠償德聚公司可得利益損失數額的確定明顯不當，屬適用法律確有錯誤。

首先，合同法第一百一十九條第一款規(guī)定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償?！北景钢?，正大公司于2008年10月停止向德聚公司供應濃污水，德聚公司于2008年11月停工，德聚公司在停工之日至2011年6月向人民法院提出訴訟長達兩年多時間內，沒有對廠房和機器設備等采取任何合理措施，以避免損失進一步擴大，再審判決在計算德聚公司損失時，未充分考慮德聚公司的減損義務，明顯不當。

其次，德聚公司在生產經營過程中能否獲得利潤以及獲取多少利潤，要受正大公司生產經營、自身經營情況、市場價格變動情況等多種因素影響，并非在一定時間內一成不變。因此，在計算德聚公司的可得利益損失時，應當考慮商事主體的生產經營特點，在合理期限內予以支持。再審判決根據合同履行期限，支持了德聚公司自停產至合同履行期限屆滿共計4年多數額高達533萬元的可得利益損失，明顯過高。

正大公司同意檢察機關的抗訴意見，此外提出以下意見：

德聚公司沒有履行減損義務。2008年10月至2011年6月起訴，德聚公司沒有采取其他合理措施減損，原一、二審直接判決正大公司賠償設備折舊費至起訴日，沒有事實依據。德聚公司法定代表人滿曰河于2008年9月9日成立了巴彥淖爾市德源肥業(yè)有限公司，設備早就于2009年被移到該公司使用，正大公司對設備折舊損失不應當承擔賠償責任。

關于可得利益損失問題。原再審判決可得利益損失賠償存在重復計算。原再審判決認定“以德聚公司起訴為節(jié)點，正大公司在違約日至起訴日期間賠償德聚公司的全部經濟損失，起訴日至合同終止之日賠償德聚公司可得利益損失并無不當，不存在重復計算損失的問題”，即原再審認為，正大公司賠償德聚公司折舊損失與工人工資和可得利益損失認定的期間不重復就不存在重復計算的問題。而再審判決支持的可得利益損失的時間范圍包含折舊損失時間范圍和工人工資時間范圍，存在重復計算。533萬元可得利益損失超過了正大公司訂立合同時預見或者應當預見的因違反合同可能造成的損失。在訂立該合同時正大公司能夠預見的違約金賠償額絕不會超過建一個污水處理系統(tǒng)的數額，而建一個污水處理、凈化設施也不過投資150萬元（有梁山正大菱花生物科技有限公司與濟寧金麥穗農產品有限公司簽訂的利用脫鹽液年產5萬噸氨基酸有機肥項目承建、運營合同，濟寧金麥穗農產品有限公司做出的建筑工程預算書可加以佐證）?？傻美鎿p失計算到2013年2月即合同期滿缺少可能性。2010年9月30日中共濟寧市委辦公室、市政府辦公室下發(fā)濟辦發(fā)（2010）21號文件《關于修改完善企業(yè)改制土地使用權處置“退二進三”和“退城進園”有關政策的通知》決定了正大公司必須無條件、不能以自己的意志為轉移的停止生產、搬遷工廠，明顯屬不可抗力。正大公司于2011年6月停產搬遷。再審仍然判決正大公司賠償可得利益損失到合同期滿的2013年2月，明顯缺乏事實依據。再審判決超出德聚公司的訴訟請求。一審法院在德聚公司未變更訴請的情況下就受理了德聚公司要求鑒定賠償可得利益的申請，2012年7月6日資產評估公司出具鑒證報告書，到2012年11月28日第二次開庭時德聚公司才向法院提交了變更訴請的訴狀。一審超出了訴訟請求。在對鑒證報告書進行質證時，正大公司的原代理人從鑒定人的資質、鑒定依據、鑒定方法、到鑒定結論都提出了質疑，給予了否定，再審判決書卻認為我方未提出異議，認定原審法院先行審理德聚公司后變更的訴請并無不當。屬于適用法律不當。

正大公司不是違約方，不應當承擔違約責任。一、二審及再審法院將德聚公司的獨立企業(yè)認定為是為正大公司處理濃污水而專門成立的配套企業(yè)，缺乏事實證據和法律依據。雙方的關系就是買賣合同關系，既沒有簽訂配套項目的協(xié)議，又無配套項目權利、義務的約定。德聚公司是獨立投資租用他人廢棄廠房建設有機、無機、混合肥的生產企業(yè)，與正大公司的企業(yè)相距近10公里。正大公司生產賴氨酸產生的濃污水既不是唯一原料，也不是不可替代的原料。至于德聚公司在自己的環(huán)評報告和向政府機關等部門的申請書中寫有其建設的肥料廠是利用正大公司生產的廢料噴漿制造肥料的內容，僅僅是單方面的行為，不能對正大公司產生約束力。正大公司在德聚公司向濟寧市高新區(qū)供電局、執(zhí)法局提交的供電、延期拆除違法建筑的報告上加蓋公章的行為，僅僅是在德聚公司的請求下，幫助德聚公司盡快實現其申請目的而給予的一種配合。再審判決認定正大公司自2008年10月份起單方面停止向德聚公司供應濃污水，缺乏證據證明。德聚公司在一審審理程序內涉及正大公司停止供應濃污水的證據有三份：一是濟寧市高新區(qū)環(huán)保局2011年9月5日出具的《關于濟寧德聚化工有限公司停收排污費的證明》；二是正大公司原導購部經理曹某的證言；三是德聚公司原法定代表人王某的證言。再審判決中又將已被原終審判決書否定的霍某的證言加入到證據之中。再審程序中張某當庭作證的證言。第一，濟寧市高新區(qū)環(huán)保局作為行政執(zhí)法部門，無權力無資格證明停止供應濃污水的責任方是誰，在沒有任何現場勘查筆錄、調查筆錄、錄音錄像等原始資料的情況下就于事發(fā)三年后，無任何依據的出具證據，其證明是非法的、無效的，缺乏有效證據的關聯(lián)性、客觀性、真實性。第二，曹會成出具的證明和一審法院對其進行調查的筆錄在一審庭審中未經質證，不具有證明效力。二審判決卻又作為判決依據。再審程序開庭時曹某雖然到庭作證，但其證言內容完全是虛假的。曹某于2009年12月被公司辭退，解除勞動合同，對公司懷有恨意。曹某同德聚公司的法定代表人關系很好，為其作假證是完全符合其身份的。曹某2008年8月就不在當地，他根本就不知道不拉濃污水的真正原因，他回來后的工作與濃污水處理無關，也無其他證據證明公司派他向德聚公司去要賬，他也未向德聚公司要來一分錢，其證言內容完全是虛假的。第三，王某系德聚公司原法定代表人，與德聚公司的利益是一致的，其證言內容也是與客觀事實不符的。其證言不具有證明效力。第四，霍某的證言更是無效證言，被終審判決書否定。原審法院未對該兩份證據予以質證。二審判決書因此未將這兩人的證言認定為證據。在再審程序中霍某未出具新的證明，也未到庭作證，再審判決卻將這份證言認定為判案依據。正大公司在再審程序中提交了林某、韓某、寇某等八人的證言作為新證據，再審判決卻以未出庭作證為由而給予否定。第五，張某的證言更是偽證。張某作證稱自己在2008年為德聚公司拉濃污水。這完全是假的，因為德聚公司拉濃污水的司機都在收到條上有簽名。查遍正大公司所有的收到條均沒有張某的簽名。綜上分析，該五份證據均不具有證據的合法性和真實性。德聚公司無任何證據證明是正大公司單方停止供應濃污水，原一、二、再審判決認定正大公司違約是沒有任何證據證明的。

德聚公司是違約方。正大公司在一審時主張造成合同無法履行的原因在于德聚公司因廠房系違章建筑而被濟寧市高新區(qū)執(zhí)法局下令拆除，德聚公司的廠區(qū)被高新區(qū)修建德源路（北端）而占用近半，周圍村民因德聚公司生產肥料過程中污染嚴重、氣味惡臭產生矛盾，圍堵德聚公司的車輛，禁止出入等原因造成的。并向法庭提交了相應的第二、第三組證據予以證實。但一審法院卻全盤否定。再審程序中正大公司提交了十一份新證據，其中七份證人證言因證人未出庭作證而被否定，該七份證人證言均證實是德聚公司未按合同約定自提濃污水，是合同的真正違約方。菱花集團出具的證明非常明確的證實是德聚公司無法履行合同不能自提濃污水，在無任何相反證據的情況下被再審判決以與本案有利害關系就否定了。再審對正大公司的主張和證據予以否定，亦屬于認定事實不清。綜上，請求撤銷濟寧市中級人民法院（2011）濟商初字第38號、山東省高級人民法院（2013）魯商終字第115號、（2014）魯民再字第22號民事判決書，依法判決駁回德聚公司的訴訟請求。

正大公司未按合同約定履行供給污水的行為構成違約。自2008年10月份起，正大公司將生產過程中產生的濃污水交由第三方處理，停止向德聚公司供應濃污水，使德聚公司處于停產狀態(tài)。德聚公司提供的濟寧市環(huán)保局高新區(qū)分局的證明、原審法院對霍某、曹某的調查筆錄以及證人張某的證言，在二審證人出庭作證，可以證實。此后至2010年3月份，德聚公司的負責人多次找到正大公司的法定代表人江保安，江保安也是菱花集團的法人，及其他工作人員協(xié)商，但是正大公司一直沒有恢復向德聚公司供應濃污水。正大公司辯解稱因為德聚公司不具備履行合同的資質和能力而停止履行合同，與事實不符。正大公司又稱因2011年4月21日與濟寧高新技術開發(fā)區(qū)管理委員會簽訂土地收儲協(xié)議而導致買賣合同無法履行，而事實是2008年10月正大公司就停止供應濃污水。即便正大公司以德聚公司違約為由要提前終止合同履行，也應當先行使解除權，否則就仍然受合同的約束。因此，正大公司在2008年10月份單方將濃污水交由第三方處理，有事實和法律依據，構成違約。

德聚公司要求正大公司賠償損失，除了直接損失還包括可得利益，有充分的事實證據和法律依據，原審法院認定賠償范圍、數額適當，應予維持。正大公司在與德聚公司簽訂此項買賣合同時，非常清楚德聚公司是為正大公司處理污水的配套項目而簽訂的，買賣合同具有專用性。對于預見的損害種類是明確的，損害的可能性是現實的，而且對造成損失的數額是可以通過一定的規(guī)則計算出來的。本案對可得利益的評估報告是基于德聚公司實際經營的基礎，結合行業(yè)每年可參考的依據，根據合理的規(guī)則分段計算而得出的相對客觀的數值。正大公司提出以后來建廠可能的支出和起訴后的搬遷時間來作為預見不履行合同損失的說法，因其與本案沒有可比性和關聯(lián)性，還有時間的滯后性，不符合預見的規(guī)則，于法無據。關于抗訴書提到賠償的“合理期限”問題，德聚公司認為，以雙方合同約定的履行期限作為計算損失的期限是唯一合理的期限。合同約定的期限是基于雙方當事人真實意思表示，是雙方享有合同權利、承擔合同義務的依據，也是請求行使賠償權利和承擔違約責任的依據，受法律保護。原審法院判決認定賠償損失的范圍和數額符合合同法第一百一十三條規(guī)定，不超過違約一方正大公司訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能給德聚公司造成的損失。

德聚公司在正大公司違約的情況下，已經采取適當措施防止損失的擴大，積極履行了減損義務。訴訟請求賠償的范圍是正大公司違約造成的部分損失，沒有擴大的損失，沒有合同法第一百一十九條第一款適用的事實依據。為避免因大量用工的閑置而造成誤工費用，采取及時放假并實施解除大量普通工人的用工合同的方式，只保留部分管理人員以減少損失的進一步擴大，對廠房和設備等進行正常維護，防止因閑置而造成的不應有的損害?？乖V書中“德聚公司在停工之日至2011年6月向人民法院提起訴訟長達兩年多時間內，沒有對廠房和機器設備等采取合理措施”的說法沒有任何事實依據。雖然正大公司違約給德聚公司造成重大損失，在雙方沒有解除買賣合同的情況下，雙方都應當依照合同的約定對履行合同有合理的期待。該廠的建設投資是為正大公司配套的專用生產項目，德聚公司在起訴前保持廠房設備不挪作他用是合理的也是必須的。否則，德聚公司也將面臨違約的法律風險。從雙方買賣合同的性質和實際履行情況來看，德聚公司作為正大公司的配套生產企業(yè)，由于正大公司的違約，建設廠房、購置設備等為此而進行的所有投入，德聚公司選擇了起訴后將設備另行處置，以減少損失，只是主張了停產期間的設備合理的折舊。德聚公司為該項目投資建設的廠房至今還在閑置，正大公司的違約給德聚公司造成的損失遠遠大于訴訟請求的數額。法院判決正大公司賠償損失不存在重復計算。德聚公司在正大公司違約的情況下有權要求解除合同，自德聚公司要求解除合同之日起解除，正大公司應負擔因違約給德聚公司造成的直接經濟損失及可得利益損失。德聚公司請求正大公司自違約日至起訴日期間賠償德聚公司的全部經濟損失，自起訴日至合同終止之日賠償德聚公司可得利益損失是正當的合理的，依法應予支持。

本案提起訴訟沒有超過訴訟時效。德聚公司與正大公司的買賣合同系繼續(xù)性合同，基于繼續(xù)性合同中債務的整體性和關聯(lián)性，其訴訟時效應自合同約定的履行期限屆滿開始計算。本案買賣合同約定的履行期限為2006年11月18日至2013年2月17日，正大公司在2008年10月份停止供應濃污水時，尚在合同的有效履行期內，而且正大公司一直未作出解除合同的意思表示，作為德聚公司對正大公司可以恢復濃污水供應有合理信賴，由此德聚公司追究正大公司違約責任的訴訟時效應當自2013年2月18日開始起算。況且德聚公司負責人王家倫、滿曰河等在停止供應到起訴之前，多次找正大公司相關人員協(xié)商解決濃污水供應問題，其對正大公司可以恢復濃污水供應有合理信賴，德聚公司在2011年6月起訴正大公司要求解除合同并賠償損失，并不存在超過訴訟時效的問題。

德聚公司有權在案件審理過程中變更訴訟請求，原審審理可得利益的訴求沒有超出訴訟請求范圍。德聚公司在第一次庭審后，法庭辯論終結前提交了鑒定申請書，要求對可得利益損失進行鑒定，以確定增加訴訟請求的數額，在第二次庭審時根據鑒定報告提出明確的可得利益賠償請求。正大公司對于德聚公司提出的鑒定申請未提出異議，對鑒定結論也進行了質證，已對增加的訴訟請求部分要求了答辯期并予以答辯。原審法院對德聚公司可得利益賠償請求進行審理并無不當。

最高檢在抗訴審查過程中，未通知德聚公司，更沒有聽取當事人意見?！度嗣駲z察院民事行政訴訟案件辦案規(guī)則》第十三條規(guī)定，人民檢察院決定立案的民事、行政案件，應當通知申訴人和其他當事人。其他當事人可以在收到《立案通知書》之日起十五日內提出書面意見。按照此規(guī)則之規(guī)定，抗訴機關在審查過程中應當通知德聚公司，可是抗訴機關并未通知，剝奪了德聚公司提交書面答辯意見的權利?？乖V理由因缺少法律依據不足采信。

本院再審中，除確認原審查明的各項事實外，另查明：

1、濟寧市環(huán)保局于2007年11月30日批準了《建設項目環(huán)境影響報告表》。濟寧市環(huán)保局高新區(qū)分局于2007年12月13日批準了試生產，于2008年1月28日批準了建設項目竣工環(huán)境保護驗收，同意正式生產。2008年2月26日德聚公司取得了《工業(yè)產品生產許可證》，產品名稱是復混肥料。以上事實有德聚公司提交的《工業(yè)產品生產許可證》正本、副本以及環(huán)保部門的竣工驗收文件予以證明。

3、資產評估公司2012年7月6日出具的鑒證報告書中第5頁載明了鑒證過程，其中第一項銷售收入的鑒定標準為“根據德聚化工2007年11月—2008年10月份的生產銷售情況，以其產品平均月銷量作為估算期間的月銷售數量；以市場上有機肥的銷售價格作為其銷售單價來確認估算期間的銷售收入。”再審庭審中，正大公司和德聚公司均確認，合同履行期間有機肥的市場價格在每噸1000元左右。

4、2010年9月30日，中共濟寧市委辦公室、市人民政府辦公室下發(fā)濟辦發(fā)（2010）21號文件《關于修改完善企業(yè)改制土地使用權處置“退二進三”和“退城進園”有關政策的通知》載明對企業(yè)土地補償款的計算方式以及對企業(yè)搬遷、車間廠房拆除、設備損失、停產補助等的補助標準。2011年4月21日濟寧高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)管理委員會與正大公司簽訂的《土地收儲協(xié)議》載明，對正大公司交付的土地“補償金額為110873114.60元”；“鑒于企業(yè)搬遷、車間廠房拆除、設備損失、停產補助、人員分流安置等費用巨大，市財政部門安排資金給予補助。補助標準為企業(yè)土地拍賣收入扣除土地補償款、測繪評估、詳細規(guī)劃、廣告、拍賣、公證、貸款利息等費用及農業(yè)土地開發(fā)資金、國有土地收益基金、廉租住房建設資金后剩余部分的50%。”

關于正大公司是否構成違約問題

再審查明，2006年11月14日，德聚公司與正大公司簽訂賴氨酸買賣合同，雙方約定2006年11月18日至2013年2月17日，正大公司將生產過程中的賴氨酸副產品賣給德聚公司，由德聚公司自行投資建設加工管理。合同簽訂時，德聚公司尚在籌集階段，至2008年2月26日，德聚公司取得《工業(yè)產品生產許可證》，產品名稱是復混肥料。此后，雙方依法履行合同義務。但在2008年10月之后，因缺少正大公司提供的賴氨酸副產品原料，德聚公司陷入停產狀態(tài)。此外，雙方2008年8月1日向濟寧高新區(qū)供電部的申請，2008年8月4日向濟寧市人民政府的報告，2008年8月4日向濟寧市高新區(qū)綜合執(zhí)法局的申請報告中均載明，德聚公司是正大公司的治污配套項目，德聚公司專門處理正大公司的賴氨酸濃污水。這些文件均加蓋正大公司的公章，表明在合同履行之時，正大公司對德聚公司是其治污配套項目予以認可。據此，原審認定德聚公司系正大公司的配套項目，賴氨酸買賣合同具有專用性事實依據充分。正大公司關于德聚公司原料不唯一、雙方僅系買賣合同關系的主張，本院不予認可。

根據德聚公司提交的《工業(yè)產品生產許可證》正本、副本、環(huán)保部門的竣工驗收文件，以及2008年2月至10月間，雙方正常履行合同的事實，可以認定德聚公司具有處理賴氨酸濃污水、生產復混肥料的資質與能力。作為專門處理正大公司賴氨酸濃污水的配套項目，在沒有證據證明虧損的情況下，德聚公司沒有理由主動停止履行合同。一、二審過程中，正大公司對德聚公司處理污水的資質和能力提出質疑，但均未提供足夠證據予以證明。原再審過程中，正大公司主張因為村民堵路而導致德聚公司無法拉運濃污水，亦未提供充分證據予以證明。原再審根據證言不符合證人證言的形式要件，證人孫某在出庭作證時的證言與書面證言相互矛盾，菱花集團的證明與本案有利害關系且無其他證據輔證，黃屯辦事處的證明與該辦事處之后為德聚公司出具的證明相互矛盾，對正大公司提供的證據不予認定并無不當。德聚公司不存在正大公司主張的理由停止履行合同。結合德聚公司提供的濟寧市環(huán)保局高新區(qū)分局、曹某的證明以及原再審中曹某、張某的證言，可以證實因正大公司停止供應濃污水，德聚公司自2008年10月份起處于停產狀態(tài)。原審據此認定正大公司違約亦無不當。

關于德聚公司的損失數額認定問題

合同法一百一十三條第一款規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！睋?，在確定“損失賠償額”時，應當首先確定“損失”的范圍。損失包括現實的財產損失和可得利益損失兩部分?，F實的財產損失指現有財產的減損、滅失以及費用的支出；可得利益損失指一方當事人的違約行為，導致對方當事人本來可以獲得的利益沒有得到，即失去了原來可以預期取得的利益。同時，本條將賠償范圍限制為違反合同一方的當事人，在訂立合同時可預見到的違約損失，預見不到的損失，不在賠償范圍之列。

由于正大公司違約，造成了德聚公司停產，對于德聚公司停產的損失，正大公司應當賠償。再審查明，為保證合同履行，德聚公司投資建設了大量建筑和設備，并支付了工人工資，對上述德聚公司現實的財產損失，正大公司應當賠償。此外，雙方簽訂合同的履行期至2013年2月17日，而正大公司在2008年10月即違約，對于違約之日至合同履行期滿間的預期利益，德聚公司本來可以獲得而沒有獲得，對德聚公司的可得利益損失，正大公司亦應當賠償。故，正大公司應當賠償德聚公司的全部損失，包括現實的財產損失和可得利益損失。

對于現實的財產損失，包括投入建筑、設備以及工人工資等費用。德聚公司訴請正大公司賠償直接經濟損失2566528.98元，包含廠區(qū)工程折舊316195.23元、全部設備折舊1610533.75元、停產后工資30.50萬元、停產后電費18.05萬元、停產后工人食堂就餐費4.34萬元、停產后房產稅和土地使用稅2.89萬元、評估費8.20萬元。基于正大公司違約后，至德聚公司起訴之間，合同并未解除，雙方存在繼續(xù)履行的基礎，德聚公司為保證合同能夠繼續(xù)履行進行必要支出并無不當，只有在德聚公司訴請解除合同之后，才能期待其終止一切履約行為，對合同履行不再有任何支出。故對于建筑物損失，二審在扣除違章建筑投入的基礎上，支持了合法建筑從2008年10月違約日起至2011年6月起訴期間的折舊損失；對于工人工資，支持了2008年11、12月份以及2009年春節(jié)期間值班費用；對于設備損失，支持了從2008年10月違約日起至2011年6月起訴期間的折舊損失，充分考慮了德聚公司應當采取適當措施防止損失擴大的義務，原再審對該三項損失予以確認亦無不當。本院再審中，正大公司關于設備早在2009年便已挪作他用，對設備折舊損失不應支持的主張，并未提供足夠證據予以證明，本院不予支持。

對于可得利益損失533萬元，系正大公司與德聚公司共同選定的資產評估公司鑒定得出，鑒定機構具備相應的鑒定資質，且有關鑒定證據和材料已在鑒定時經過了雙方質證。此外，一審依法組織了雙方當事人對鑒證報告書進行了質證，有關鑒定人員也出庭接受了當事人的質詢，對當事人所提問題進行了解釋和說明，二審就可得利益計算的有關問題再次向鑒定機構進行了調查。鑒定機構就法院詢問的鑒定依據問題作出書面說明，二審又組織雙方當事人發(fā)表意見，正大公司沒有提交推翻鑒證報告書的證據，基于此，鑒定機構作出的鑒定結論，原再審對此予以認定并無不當。

本院再審中，正大公司仍然主張533萬元可得利益損失超過了訂立合同時預見或者應當預見的因違反合同可能造成的損失。對此，本院認為：2006年11月14日，德聚公司與正大公司在賴氨酸買賣合同對價格和結算方式明確約定：“2007年2月18日起至2010年2月17日止，免費供給乙方”、“2010年2月18日起至2013年2月17日止，計價依據為乙方產品出廠價銷售毛利的50%”。資產評估公司鑒證報告書中載明銷售收入的鑒定標準為“根據德聚化工2007年11月—2008年10月份的生產銷售情況，以其產品平均月銷量作為估算期間的月銷售數量；以市場上有機肥的銷售價格作為其銷售單價來確認估算期間的銷售收入。”在再審庭審中，正大公司和德聚公司均確認，合同履行期間有機肥的市場價格在每噸1000元左右。可見，正大公司作為生物科技公司，對于有機肥的市場價格相對了解，對其提供給德聚公司的濃污水數量以及德聚公司的銷售數量亦為明知，而其在訂立合同時對德聚公司向其支付價款的計算方式又有明確約定，故正大公司在訂立合同時，對德聚公司在合同履行期間的利潤應有明確的預期。對于正大公司主張能夠預見的違約金賠償額絕不會超過建一個污水處理系統(tǒng)的數額，而建一個污水處理、凈化設施也不過投資150萬元，并以梁山正大菱花生物科技有限公司與濟寧金麥穗農產品有限公司簽訂的利用脫鹽液年產5萬噸氨基酸有機肥項目承建、運營合同，濟寧金麥穗農產品有限公司做出的建筑工程預算書加以佐證，而正大公司提供的僅是一個工程預算書，德聚公司投資建設的賴氨酸副產品綜合處理加工系統(tǒng)與正大公司所述的污水系統(tǒng)并非同一系統(tǒng)，正大公司將建立污水處理系統(tǒng)的成本與德聚公司的預期可得利益相比較，不具備任何可比性，故對正大公司的主張不予認可。

對于可得利益，正大公司還主張可得利益損失計算到2013年2月即合同期滿缺少可能性。根據正大公司在原再審中提供的證據，2011年正大公司響應政府文件精神，搬離原廠；中共濟寧市委辦公室、市人民政府辦公室下發(fā)濟辦發(fā)（2010）21號文件《關于修改完善企業(yè)改制土地使用權處置“退二進三”和“退城進園”有關政策的通知》載明了對企業(yè)搬遷、車間廠房拆除、設備損失、停產補助等的補助標準；濟寧高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)管理委員會與正大公司簽訂的《土地收儲協(xié)議》對正大公司交付的土地“補償金額”和“企業(yè)搬遷、車間廠房拆除、設備損失、停產補助、人員分流安置等費用”補助標準進行了明確約定。如果因為政策變化，雙方可協(xié)商解決。正大公司2008年就已停止履行合同，于2011年搬遷，對此，正大公司所主張的政策變化等外部原因導致合同不能履行，不能成為其免責事由。況且，濟寧市人民政府文件以及《土地收儲協(xié)議》明確對因正大公司搬遷所造成的企業(yè)搬遷、車間廠房拆除、設備損失、停產補助等費用進行補助，該部分補助理應包含對正大公司配套項目德聚公司停產損失的補償。故對于正大公司關于可得利益損失計算到合同期滿缺少可能性而要求減少可得利益的主張，亦不予認可。原審歷次審理均確定可得利益損失為533萬元，適用法律并無不當。

正大公司應當賠償德聚公司的現實財產損失和可得利益損失。現實的財產損失包含合法建筑物、設備從2008年10月違約日起至2011年6月起訴期間的折舊損失，2008年11、12月份以及2009年春節(jié)期間值班工人工資費用以及鑒定費用；可得利益損失從2008年10月違約日起至2013年2月合同期滿共計533萬元?，F實財產損失和可得利益損失構成全部經濟損失，因此，原再審認定正大公司應向德聚公司負擔在違約日至起訴日期間的全部經濟損失，起訴日至合同終止之日的可得利益損失，不存在正大公司主張的重復計算問題。

綜上所述，本案原再審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項、第二百零七條第一款之規(guī)定，判決如下：

維持山東省高級人民法院(2014)魯民再字第22號民事判決。

本判決為終審判決。

審判長　陳　佳

審判員　李相波

審判員　郭忠紅

二〇一九年六月十四日