黑龍江省天基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司
梁繼昌
王進美（黑龍江龍信達律師事務所）
黑龍江省建工集團有限責任公司
吳立濱
程鵬遠

上訴人（原審原告、反訴被告）黑龍江省天基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地哈爾濱市南崗區(qū)泰?；▓@小區(qū)33棟1-2層368號門市，
法定代表人付東陽，該公司董事長。
委托代理人梁繼昌，住哈爾濱市松北區(qū)。
委托代理人王進美，黑龍江龍信達律師事務所律師。
被上訴人（原審被告、反訴原告）黑龍江省建工集團有限責任公司，住所地哈爾濱市香坊區(qū)三大動力路28號。
法定代表人于彩峰，該公司董事長。
委托代理人吳立濱，住哈爾濱市南崗區(qū)。
委托代理人程鵬遠，住哈爾濱市南崗區(qū)。
上訴人黑龍江省天基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱天基公司）因與被上訴人黑龍江省建工集團有限責任公司（以下簡稱省建工集團）建設工程施工合同糾紛一案。不服黑龍江省哈爾濱市香坊區(qū)人民法院（2013）香民二初字第182號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人天基公司的委托代理人梁繼昌、王進美，被上訴人省建工集團的委托代理人吳立濱、程鵬遠到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為:關于工程質(zhì)量責任問題。雙鴨山市新興大街人防商業(yè)街地下工程存在質(zhì)量問題事實客觀存在，雙方當事人對工程出現(xiàn)質(zhì)量責任及修復費用數(shù)額爭議較大，并分別提供了專業(yè)機構(gòu)出具的鑒定意見予以佐證。依據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第七十三條規(guī)定“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的證據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應當結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認”。本案中，天基公司舉示的力得爾公司出具的鑒定意見書，系訴前天基公司單方委托。威龍公司出具的鑒定意見書是訴訟過程中，經(jīng)雙方當事人一致認可，由原審法院依照法定程序搖號確定的鑒定機構(gòu)，雙方當事人均參與了全部鑒定過程，分別提交了鑒定材料，該鑒定意見書程序合法，依據(jù)充分，從證據(jù)高度蓋然性角度分析，威龍公司出具的鑒定意見書應作為認定本案事實的依據(jù)。《中華人民共和國建筑法》第五十八條 ?規(guī)定，“建筑施工企業(yè)對工程質(zhì)量負責。建筑施工企業(yè)必須按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，不得偷工減料。工程設計的修改由原設計單位負責，建筑施工企業(yè)不得擅自修改工程設計”。第五十九條 ?“建筑施工企業(yè)必須按照工程設計要求、施工技術標準和合同的約定，對建筑材料、建筑構(gòu)件和設備進行檢驗，不合格的不得使用”。本案中，省建工集團作為承包人，擅自將防水工程違法分包給案外人奧森公司施工。雖省建工集團主張奧森公司系天基公司指定分包單位，并未提交充分有效的證據(jù)證明，故本院不予認定。奧森公司在施工中未能嚴格執(zhí)行設計將內(nèi)防水改為外防水，且未按《地下工程防水技術規(guī)范》的要求進行施工，導致防水工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，省建工集團作為總承包單位應承擔修復費用。關于天基公司對工程出現(xiàn)的質(zhì)量問題是否存在過錯，應否承擔相應責任的問題。黑威龍技鑒字（2013）第052號鑒定意見書認定，天基公司未經(jīng)設計單位同意，擅自改變防水設計，增加施工難度且對施工要求交待不清，據(jù)此，原審法院認定天基公司對工程出現(xiàn)質(zhì)量問題亦存在一定過錯，認定天基公司自行承擔部分修復費用，適用法律并無不當，本院予以維持。
關于天基公司賠償業(yè)戶損失主張應否支持的問題。原審中天基公司雖提供了支付損失明細及維修費用明細和票據(jù)，因省建工集團對賠償數(shù)額及票據(jù)的真實性及是否實際支付了賠償款的事實有異議，天基公司未申請業(yè)戶出庭接受質(zhì)詢，原審法院對天基公司主張已支付業(yè)戶損失的事實，因證據(jù)不足未予認定，適用法律正確。關于原審判決作出后新發(fā)生費用，原審并未審理，屬于二審新增加的訴訟請求，省建工集團不予認可，天基公司可憑據(jù)另行解決。
關于雙方爭議的道路工程即雙鴨山市新興大街人防商業(yè)街“道路恢復”工程是否屬《建設工程施工合同》一部分，應否單獨結(jié)算的問題。省建工集團主張道路恢復工程系雙方簽訂《建設工程施工合同》承包范圍以外，履行該合同過程中，新“增加的工程量”，即屬于合同外工程項目。天基公司抗辯“道路恢復”工程包含于《建設工程施工合同》內(nèi)，約定由省建工集團施工的雙鴨山市新興大街地下商業(yè)街工程之中，“道路恢復”工程費用不得另行額外重復記取。依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條 ?規(guī)定“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確定實際發(fā)生的工程量”。根據(jù)民事訴訟“誰主張，誰舉證”的原則。省建工集團負有對“道路恢復”屬于合同外增加了工程量承擔舉證責任。而一、二審中，省建工集團并未舉示出天基公司為其簽字確認了增加“道路恢工程”工程量的書面文件證據(jù)，其應承擔對其不利的后果；雙方在《建設工程施工合同》中約定結(jié)算工程款計價方法為綜合單價即每平方米4,200元。該價款中應包含路面的開挖及回填所發(fā)生的費用。依據(jù)天基公司提交的證據(jù)十二即《雙鴨山市地下商業(yè)街成本分析》證明，省建工集團報價中已包含路面費用。雙方爭議的“路面恢復”項目在“雙鴨山市新興大街地下商業(yè)街工程”的一個子項目，與混凝土工程、土方工程、防水工程等其他分項工程列入施工范圍和計算工程成本，即施工前就將“道路恢復”費用計算的“雙鴨山市新興大街地下商業(yè)街工程”成本內(nèi)。由此可見，天基公司與省建工集團雙方在簽訂《建設工程施工合同》前洽商時就包含“道路恢復”工程；雙方簽訂《建設工程施工合同》第77條補充條款第8項明確約定，施工占道承包人必須在80日內(nèi)恢復交通，否則每日承擔五萬元違約金。該條款確定省建工集團應負有完成道路恢復工作任務，同時還要保證時間，雙方對道路恢復工作違約金計算方式進行規(guī)定。將“道路恢復”工作確定在雙方簽訂的《建設工程施工合同》補充條款中；天基公司提交的證據(jù)十省建工集團向天基公司報送的《工程進度表》、《工程進度款撥付申請》及所附《雙鴨山市新興大街地下商業(yè)街工程完成情況表》明確載明“路面恢復”與其他工程項目一樣包含在請款項目中；結(jié)合天基公司提交的證據(jù)十四及二審提交的證據(jù)五《現(xiàn)場簽證報審表》能夠證明，雙鴨山市新興大街地下商業(yè)街工程“道路恢復”時，道口部分新增的道路工程量由天基公司予以確認，“道路恢復”是“雙鴨山市新興大街地下商業(yè)街工程”的工作內(nèi)容之一。對合同外增加的工程量給予簽證確認；天基公司二審中提交的證據(jù)四《工程資料》中《逆作法施工進度計劃表》載明，“道路恢復”工期為15個工作日，即2010年10月27日至2010年11月10日。結(jié)合黑威龍技鑒字[2013]第51號鑒定意見書認定“雙鴨山市新興大街道路工程，于2010年11月施工到過火矸石層，2011年6-7月份施工完成路面結(jié)構(gòu)”，該證據(jù)證明雙鴨山市新興大街地下商業(yè)街工程簽訂的《建設工程施工合同》中包含“道路恢復”工程部分，“道路恢復”工作是“雙鴨山市新興大街地下商業(yè)街工程”工作內(nèi)容之一，《建設工程施工合同》驗收時包含“道路恢復”工程；道路施工《單位工程竣工結(jié)算匯總表》及《分部分項工程竣工結(jié)算表》體現(xiàn)“雙鴨山市新興大街人防工程（土建）中包含有補充結(jié)算的“道路恢復”部分，即該證據(jù)能夠證明《建設工程施工合同》結(jié)算時包含“道路恢復”工程款?！峨p鴨山市新興大街人防地下商業(yè)街工程費結(jié)算匯總表》是針對《建設工程施工合同》作出的結(jié)算，在該結(jié)算表中第7項排水篦子維修采購安裝費及第13項天基公司代購的路邊石材料款，雙方結(jié)算時已從工程款中扣除。此兩項內(nèi)容均為“道路恢復”施工中產(chǎn)生的費用，如道路恢復費用不包括在《建設工程施工合同》工作內(nèi)，上述兩項費用應另行結(jié)算，就不應在此結(jié)算。通過對上述證據(jù)分析認定，天基公司提交證據(jù)形成了完整的證據(jù)鏈條，能夠證明雙方在洽商雙鴨山市新興大街地下商業(yè)街工程需要“破拆”及“恢復”，天基公司在與省建工集團洽商發(fā)承包工程時均予以充分考慮，簽訂施工合同時也予以約定，在合同履行的整個過程，將“道路恢復”工作已經(jīng)作為雙鴨山市新興大街地下商業(yè)街工程一個工程項目來對待和實施。工程竣工一并經(jīng)天基公司驗收合格交付天基公司使用。因此，“道路恢復”工程屬于雙鴨山市新興大街地下商業(yè)街工程的配套工程部分，亦屬于土建工程部分。省建工集團主張“道路恢復”工程與主體地下工程是兩個工程依據(jù)不足。2012年1月5日，天基公司與省建工集團對工程價款進行結(jié)算后，天基公司按工程結(jié)算總價款全額（扣除質(zhì)保金）支付了工程價款。如道路恢復工程未包含在《建設工程施工合同》結(jié)算范圍內(nèi)，省建工集團未要求與天基公司簽訂施工合同，施工過程中未要求天基公司對增加的道路恢復工程量進行簽證確認，也未及時要求結(jié)算，而是時隔1年多時間，天基公司起訴工程質(zhì)量問題后，方提出“道路恢復”工程結(jié)算問題，有悖常理。綜上，天基公司上訴主張理由成立，本院予以支持。
關于天基公司應否返還剩余質(zhì)保金及防水保證金的問題。案涉工程質(zhì)保期限屆滿，工程質(zhì)量所需修復費用本案予以認定，扣除省建工集團承擔修復費用后，剩余質(zhì)保金及防水保證金應返還省建工集團。天基公司拒絕返還剩余質(zhì)保金即防水保證金，無事實及法律依據(jù)，本院不予支持。
綜上所述，原審判決認定事實及適用法律部分有誤，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（三）項 ?，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第二條、第七十三條，《中華人民共和國合同法》第一百零七條 ?，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條 ?之規(guī)定，判決如下:
一、維持黑龍江省哈爾濱市香坊區(qū)人民法院（2013）香民二初字第182號民事判決第一項、第三項、第四項；
二、撤銷黑龍江省哈爾濱市香坊區(qū)人民法院（2013）香民二初字第182號民事判決第二項。
一、二審案件受理費114,164元（天基公司預交），由上訴人黑龍江省天基公司負擔55,338.82元，被上訴人黑龍江省建工集團公司負擔58,825.18元；反訴費40,950元，鑒定費240,000元（省建工集團已預交），由被上訴人黑龍江省建工集團負擔。
本判決為終審判決。

本院認為:關于工程質(zhì)量責任問題。雙鴨山市新興大街人防商業(yè)街地下工程存在質(zhì)量問題事實客觀存在，雙方當事人對工程出現(xiàn)質(zhì)量責任及修復費用數(shù)額爭議較大，并分別提供了專業(yè)機構(gòu)出具的鑒定意見予以佐證。依據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第七十三條規(guī)定“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的證據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應當結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認”。本案中，天基公司舉示的力得爾公司出具的鑒定意見書，系訴前天基公司單方委托。威龍公司出具的鑒定意見書是訴訟過程中，經(jīng)雙方當事人一致認可，由原審法院依照法定程序搖號確定的鑒定機構(gòu)，雙方當事人均參與了全部鑒定過程，分別提交了鑒定材料，該鑒定意見書程序合法，依據(jù)充分，從證據(jù)高度蓋然性角度分析，威龍公司出具的鑒定意見書應作為認定本案事實的依據(jù)。《中華人民共和國建筑法》第五十八條 ?規(guī)定，“建筑施工企業(yè)對工程質(zhì)量負責。建筑施工企業(yè)必須按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，不得偷工減料。工程設計的修改由原設計單位負責，建筑施工企業(yè)不得擅自修改工程設計”。第五十九條 ?“建筑施工企業(yè)必須按照工程設計要求、施工技術標準和合同的約定，對建筑材料、建筑構(gòu)件和設備進行檢驗，不合格的不得使用”。本案中，省建工集團作為承包人，擅自將防水工程違法分包給案外人奧森公司施工。雖省建工集團主張奧森公司系天基公司指定分包單位，并未提交充分有效的證據(jù)證明，故本院不予認定。奧森公司在施工中未能嚴格執(zhí)行設計將內(nèi)防水改為外防水，且未按《地下工程防水技術規(guī)范》的要求進行施工，導致防水工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，省建工集團作為總承包單位應承擔修復費用。關于天基公司對工程出現(xiàn)的質(zhì)量問題是否存在過錯，應否承擔相應責任的問題。黑威龍技鑒字（2013）第052號鑒定意見書認定，天基公司未經(jīng)設計單位同意，擅自改變防水設計，增加施工難度且對施工要求交待不清，據(jù)此，原審法院認定天基公司對工程出現(xiàn)質(zhì)量問題亦存在一定過錯，認定天基公司自行承擔部分修復費用，適用法律并無不當，本院予以維持。
關于天基公司賠償業(yè)戶損失主張應否支持的問題。原審中天基公司雖提供了支付損失明細及維修費用明細和票據(jù)，因省建工集團對賠償數(shù)額及票據(jù)的真實性及是否實際支付了賠償款的事實有異議，天基公司未申請業(yè)戶出庭接受質(zhì)詢，原審法院對天基公司主張已支付業(yè)戶損失的事實，因證據(jù)不足未予認定，適用法律正確。關于原審判決作出后新發(fā)生費用，原審并未審理，屬于二審新增加的訴訟請求，省建工集團不予認可，天基公司可憑據(jù)另行解決。
關于雙方爭議的道路工程即雙鴨山市新興大街人防商業(yè)街“道路恢復”工程是否屬《建設工程施工合同》一部分，應否單獨結(jié)算的問題。省建工集團主張道路恢復工程系雙方簽訂《建設工程施工合同》承包范圍以外，履行該合同過程中，新“增加的工程量”，即屬于合同外工程項目。天基公司抗辯“道路恢復”工程包含于《建設工程施工合同》內(nèi)，約定由省建工集團施工的雙鴨山市新興大街地下商業(yè)街工程之中，“道路恢復”工程費用不得另行額外重復記取。依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條 ?規(guī)定“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確定實際發(fā)生的工程量”。根據(jù)民事訴訟“誰主張，誰舉證”的原則。省建工集團負有對“道路恢復”屬于合同外增加了工程量承擔舉證責任。而一、二審中，省建工集團并未舉示出天基公司為其簽字確認了增加“道路恢工程”工程量的書面文件證據(jù)，其應承擔對其不利的后果；雙方在《建設工程施工合同》中約定結(jié)算工程款計價方法為綜合單價即每平方米4,200元。該價款中應包含路面的開挖及回填所發(fā)生的費用。依據(jù)天基公司提交的證據(jù)十二即《雙鴨山市地下商業(yè)街成本分析》證明，省建工集團報價中已包含路面費用。雙方爭議的“路面恢復”項目在“雙鴨山市新興大街地下商業(yè)街工程”的一個子項目，與混凝土工程、土方工程、防水工程等其他分項工程列入施工范圍和計算工程成本，即施工前就將“道路恢復”費用計算的“雙鴨山市新興大街地下商業(yè)街工程”成本內(nèi)。由此可見，天基公司與省建工集團雙方在簽訂《建設工程施工合同》前洽商時就包含“道路恢復”工程；雙方簽訂《建設工程施工合同》第77條補充條款第8項明確約定，施工占道承包人必須在80日內(nèi)恢復交通，否則每日承擔五萬元違約金。該條款確定省建工集團應負有完成道路恢復工作任務，同時還要保證時間，雙方對道路恢復工作違約金計算方式進行規(guī)定。將“道路恢復”工作確定在雙方簽訂的《建設工程施工合同》補充條款中；天基公司提交的證據(jù)十省建工集團向天基公司報送的《工程進度表》、《工程進度款撥付申請》及所附《雙鴨山市新興大街地下商業(yè)街工程完成情況表》明確載明“路面恢復”與其他工程項目一樣包含在請款項目中；結(jié)合天基公司提交的證據(jù)十四及二審提交的證據(jù)五《現(xiàn)場簽證報審表》能夠證明，雙鴨山市新興大街地下商業(yè)街工程“道路恢復”時，道口部分新增的道路工程量由天基公司予以確認，“道路恢復”是“雙鴨山市新興大街地下商業(yè)街工程”的工作內(nèi)容之一。對合同外增加的工程量給予簽證確認；天基公司二審中提交的證據(jù)四《工程資料》中《逆作法施工進度計劃表》載明，“道路恢復”工期為15個工作日，即2010年10月27日至2010年11月10日。結(jié)合黑威龍技鑒字[2013]第51號鑒定意見書認定“雙鴨山市新興大街道路工程，于2010年11月施工到過火矸石層，2011年6-7月份施工完成路面結(jié)構(gòu)”，該證據(jù)證明雙鴨山市新興大街地下商業(yè)街工程簽訂的《建設工程施工合同》中包含“道路恢復”工程部分，“道路恢復”工作是“雙鴨山市新興大街地下商業(yè)街工程”工作內(nèi)容之一，《建設工程施工合同》驗收時包含“道路恢復”工程；道路施工《單位工程竣工結(jié)算匯總表》及《分部分項工程竣工結(jié)算表》體現(xiàn)“雙鴨山市新興大街人防工程（土建）中包含有補充結(jié)算的“道路恢復”部分，即該證據(jù)能夠證明《建設工程施工合同》結(jié)算時包含“道路恢復”工程款。《雙鴨山市新興大街人防地下商業(yè)街工程費結(jié)算匯總表》是針對《建設工程施工合同》作出的結(jié)算，在該結(jié)算表中第7項排水篦子維修采購安裝費及第13項天基公司代購的路邊石材料款，雙方結(jié)算時已從工程款中扣除。此兩項內(nèi)容均為“道路恢復”施工中產(chǎn)生的費用，如道路恢復費用不包括在《建設工程施工合同》工作內(nèi)，上述兩項費用應另行結(jié)算，就不應在此結(jié)算。通過對上述證據(jù)分析認定，天基公司提交證據(jù)形成了完整的證據(jù)鏈條，能夠證明雙方在洽商雙鴨山市新興大街地下商業(yè)街工程需要“破拆”及“恢復”，天基公司在與省建工集團洽商發(fā)承包工程時均予以充分考慮，簽訂施工合同時也予以約定，在合同履行的整個過程，將“道路恢復”工作已經(jīng)作為雙鴨山市新興大街地下商業(yè)街工程一個工程項目來對待和實施。工程竣工一并經(jīng)天基公司驗收合格交付天基公司使用。因此，“道路恢復”工程屬于雙鴨山市新興大街地下商業(yè)街工程的配套工程部分，亦屬于土建工程部分。省建工集團主張“道路恢復”工程與主體地下工程是兩個工程依據(jù)不足。2012年1月5日，天基公司與省建工集團對工程價款進行結(jié)算后，天基公司按工程結(jié)算總價款全額（扣除質(zhì)保金）支付了工程價款。如道路恢復工程未包含在《建設工程施工合同》結(jié)算范圍內(nèi)，省建工集團未要求與天基公司簽訂施工合同，施工過程中未要求天基公司對增加的道路恢復工程量進行簽證確認，也未及時要求結(jié)算，而是時隔1年多時間，天基公司起訴工程質(zhì)量問題后，方提出“道路恢復”工程結(jié)算問題，有悖常理。綜上，天基公司上訴主張理由成立，本院予以支持。
關于天基公司應否返還剩余質(zhì)保金及防水保證金的問題。案涉工程質(zhì)保期限屆滿，工程質(zhì)量所需修復費用本案予以認定，扣除省建工集團承擔修復費用后，剩余質(zhì)保金及防水保證金應返還省建工集團。天基公司拒絕返還剩余質(zhì)保金即防水保證金，無事實及法律依據(jù)，本院不予支持。
綜上所述，原審判決認定事實及適用法律部分有誤，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（三）項 ?，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第二條、第七十三條，《中華人民共和國合同法》第一百零七條 ?，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條 ?之規(guī)定，判決如下:

一、維持黑龍江省哈爾濱市香坊區(qū)人民法院（2013）香民二初字第182號民事判決第一項、第三項、第四項；
二、撤銷黑龍江省哈爾濱市香坊區(qū)人民法院（2013）香民二初字第182號民事判決第二項。
一、二審案件受理費114,164元（天基公司預交），由上訴人黑龍江省天基公司負擔55,338.82元，被上訴人黑龍江省建工集團公司負擔58,825.18元；反訴費40,950元，鑒定費240,000元（省建工集團已預交），由被上訴人黑龍江省建工集團負擔。

審判長：劉建民
審判員：柳紅
審判員：孫樹清

書記員：趙春瑩史萬強