黑龍江天盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司
徐華君
安達(dá)市日昇昌汽車銷售有限公司
王亞龍（黑龍江羿洪剛律師事務(wù)所）
江某某
段恩利（黑龍江光明律師事務(wù)所）
邱發(fā)興

上訴人（一審被告）:黑龍江天盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地:黑龍江省哈爾濱市南崗區(qū)黃河路128號901室。
法定代表人:韓晶，職務(wù)經(jīng)理。
委托代理人:徐華君，該公司法律顧問。
上訴人（一審被告）:安達(dá)市日昇昌汽車銷售有限公司，住所地:黑龍江省綏化市安達(dá)市臥里屯鄉(xiāng)東清村工業(yè)園區(qū)北。
法定代表人:譚希臣，職務(wù)經(jīng)理。
委托代理人:王亞龍，黑龍江羿洪剛律師事務(wù)所律師。
被上訴人（一審原告）:江某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
委托代理人:段恩利，黑龍江光明律師事務(wù)所律師。
委托代理人:邱發(fā)興，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
上訴人黑龍江天盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱天盛公司）、上訴人安達(dá)市日昇昌汽車銷售有限公司（以下簡稱日昇昌公司）因與被上訴人江某某建設(shè)施工合同糾紛一案，不服綏化市中級人民法院（2014）綏中法民一民初字第69號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭,公開開庭審理了本案。上訴人黑龍江天盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的委托代理人徐華君、上訴人安達(dá)市日昇昌汽車銷售有限公司的委托代理人王亞龍以及被上訴人江某某的委托代理人段恩利、邱發(fā)興到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
天盛公司向本院提起上訴，請求撤銷一審法院判決第二項(xiàng)、第三項(xiàng)。要求江某某承擔(dān)上訴案件受理費(fèi)。主要理由:1.一審中日昇昌公司提交法庭的證據(jù)五，即江某某的《承諾書》證實(shí)，江某某同意收取工程款132,800.00元，其它剩余款項(xiàng)自愿放棄，一審法院判決天盛公司給付江某某工程款147,506.89元錯誤（詳見應(yīng)扣款項(xiàng)明細(xì)）。2.涉案《建筑工程大清包協(xié)議書》因江某某沒有施工資質(zhì)而被認(rèn)定為無效合同。無效合同自始無效，違約條款在無效合同中也自始無效，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》和《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，江某某只能按協(xié)議約定，要求給付已完工程價(jià)款或主張損失賠償責(zé)任。綜上，江某某反悔承諾，訴求于法無據(jù)。江某某無施工資質(zhì),《建筑工程大清包協(xié)議書》自始無效，一審法院判決給付江某某違約金500,000.00元錯誤，應(yīng)予撤銷。
日昇昌公司向本院提起上訴，請求撤銷一審法院判決；改判日昇昌公司不承擔(dān)任何給付義務(wù)；本案一審、二審訴訟費(fèi)用由江某某承擔(dān)。主要理由:一審法院認(rèn)定事實(shí)及適用法律錯誤。1.根據(jù)日昇昌公司與天盛公司簽訂的《合作開發(fā)協(xié)議》約定，天盛公司提供全部開發(fā)建設(shè)資金，由天盛公司以自己名義對外與有資質(zhì)的建筑施工隊(duì)伍簽訂施工合同，并且所發(fā)生的任何糾紛都與日昇昌公司無關(guān)。2.日昇昌公司并未與江某某簽訂施工合同，也沒有將工程承包給江某某，根據(jù)合同的相對性，日昇昌公司不應(yīng)該承擔(dān)任何給付義務(wù)。
本院認(rèn)為:江某某個人組織施工安達(dá)市農(nóng)貿(mào)市場及產(chǎn)業(yè)園的主體工程，其不具備建筑施工企業(yè)資質(zhì)，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一款之規(guī)定，江某某與天盛公司大慶項(xiàng)目部簽訂的《建筑工程大清包協(xié)議書》無效。
關(guān)于日昇昌公司是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的問題。日昇昌公司并非《建筑工程大清包協(xié)議書》的訂立主體及履行主體，根據(jù)合同相對性原則，日昇昌公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)《建筑工程大清包協(xié)議》中給付工程款的義務(wù)。一審法院認(rèn)定日昇昌公司承擔(dān)連帶給付工程責(zé)任，系適用法律不當(dāng)。故本院對日昇昌公司該項(xiàng)上訴請求予以支持。
關(guān)于天盛公司與日昇昌公司是否應(yīng)支付違約金的問題。違約金以合同有效為前提，因江某某與天盛公司大慶項(xiàng)目部簽訂的《建筑工程大清包協(xié)議書》無效，故雙方約定的違約金條款亦應(yīng)無效。一審法院在已認(rèn)定《建筑工程大清包協(xié)議書》無效的情形下，支持江某某主張的違約金，系適用法律不當(dāng)。故本院對天盛公司與日昇昌公司該項(xiàng)上訴請求予以支持。
關(guān)于江某某出具的《承諾書》能否證實(shí)其放棄尚欠工程款的問題。因江某某出具的《承諾書》中并未體現(xiàn)放棄尚欠工程款的內(nèi)容，故天盛公司上訴主張江某某在《承諾書》中同意收取工程款132,800.00元之后放棄尚欠工程款，與事實(shí)不符，本院不予支持。
關(guān)于天盛公司主張?jiān)阼b定數(shù)額中扣除相關(guān)款項(xiàng)的問題。因合同約定機(jī)械挖土由天盛公司負(fù)責(zé),江某某也未舉示由其進(jìn)行機(jī)械挖土的證據(jù)以及根據(jù)二審?fù)徶薪衬痴J(rèn)可沒有用自卸汽車的情況，故對《分部分項(xiàng)工程表》土方工程中反鏟挖掘機(jī)機(jī)械款、裝載機(jī)裝運(yùn)土方機(jī)械款及自卸汽車運(yùn)土方機(jī)械款；《塔吊基礎(chǔ)》工程中反鏟挖掘機(jī)挖、自卸汽車運(yùn)土方機(jī)械款；《定額措施項(xiàng)目投標(biāo)報(bào)價(jià)表》中特（大）型機(jī)械設(shè)備進(jìn)出場及安拆費(fèi)。以上費(fèi)用小計(jì)為24,679.31元，應(yīng)從工程款中予以扣除。因江某某為個人組織施工，并不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，不發(fā)生向稅務(wù)部門繳納稅金的事實(shí)，故鑒定意見中的稅金15,629.15元不應(yīng)計(jì)入工程款，一審法院將該款計(jì)入工程款，本院予以調(diào)整。
對于《定額措施項(xiàng)目投標(biāo)報(bào)價(jià)表》中獨(dú)立基礎(chǔ)鋼筋混凝土組合鋼模板木支撐款、矩形柱組合鋼模板鋼木支撐款、直形墻組合鋼模板鋼木支撐款。因以上款項(xiàng)中包括人工費(fèi)、材料費(fèi)及機(jī)械費(fèi)，一審中已經(jīng)將材料費(fèi)扣除，人工費(fèi)與機(jī)械費(fèi)，從總體利益平衡的角度，不應(yīng)再予扣減；對于垂直運(yùn)輸費(fèi)總價(jià)、滿堂基礎(chǔ)總價(jià)。雖《定額措施項(xiàng)目投標(biāo)報(bào)價(jià)表》中將垂直運(yùn)輸費(fèi)與滿堂基礎(chǔ)分別列明，但在分部小計(jì)中只計(jì)取了其中一項(xiàng)。而且，根據(jù)鑒定部門的答復(fù)，因沒有實(shí)際形成案涉工程面積,該項(xiàng)費(fèi)用鑒定部門參照“滿堂基礎(chǔ)”來確定垂直運(yùn)輸費(fèi)并無不當(dāng),本院不予調(diào)整。天盛公司與江某某簽訂的協(xié)議中約定工程款按每平方米630元計(jì)算，鑒定結(jié)果是按定額進(jìn)行的計(jì)算。江某某雖不具備相應(yīng)資質(zhì)，但其組織人員進(jìn)行施工，理應(yīng)得到部分收益，對于合同無效產(chǎn)生的后果,也不應(yīng)僅由承包人江某某全部承擔(dān)，而使發(fā)包人天盛公司獲得全部工程收益并免除部分必要成本。天盛公司主張的管理費(fèi)等其他款項(xiàng)應(yīng)從鑒定數(shù)額中扣除，本院不予支持。故天盛公司應(yīng)給付江某某工程款為107,275.65元（147,584.11元-40,308.46元）。
綜上,一審判決認(rèn)定事實(shí)基本清楚，適用法律不當(dāng)。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
維持綏化市中級人民法院（2014）綏中法民一民初字
第69號民事判決主文第四項(xiàng)；
撤銷綏化市中級人民法院（2014）綏中法民一民初字
第69號民事判決主文第三項(xiàng)；
變更綏化市中級人民法院（2014）綏中法民一民初字
第69號民事判決主文第一項(xiàng)為:黑龍江天盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司給付江某某履約保證金500,000.00元。
變更綏化市中級人民法院（2014）綏中法民一民初字
第69號民事判決主文第二項(xiàng)為:黑龍江天盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司給付江某某工程款107,275.65元；
以上款項(xiàng)合計(jì)607,275.65元,黑龍江天盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決送達(dá)之日起十日內(nèi)給付完畢。
如果未按本判決指定的期限履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一、二審案件受理費(fèi)41,508.20元。黑龍江天盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)19,771.2元,江某某負(fù)擔(dān)21,737.00元。鑒定費(fèi)10.000.00元由黑龍江天盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為:江某某個人組織施工安達(dá)市農(nóng)貿(mào)市場及產(chǎn)業(yè)園的主體工程，其不具備建筑施工企業(yè)資質(zhì)，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一款之規(guī)定，江某某與天盛公司大慶項(xiàng)目部簽訂的《建筑工程大清包協(xié)議書》無效。
關(guān)于日昇昌公司是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的問題。日昇昌公司并非《建筑工程大清包協(xié)議書》的訂立主體及履行主體，根據(jù)合同相對性原則，日昇昌公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)《建筑工程大清包協(xié)議》中給付工程款的義務(wù)。一審法院認(rèn)定日昇昌公司承擔(dān)連帶給付工程責(zé)任，系適用法律不當(dāng)。故本院對日昇昌公司該項(xiàng)上訴請求予以支持。
關(guān)于天盛公司與日昇昌公司是否應(yīng)支付違約金的問題。違約金以合同有效為前提，因江某某與天盛公司大慶項(xiàng)目部簽訂的《建筑工程大清包協(xié)議書》無效，故雙方約定的違約金條款亦應(yīng)無效。一審法院在已認(rèn)定《建筑工程大清包協(xié)議書》無效的情形下，支持江某某主張的違約金，系適用法律不當(dāng)。故本院對天盛公司與日昇昌公司該項(xiàng)上訴請求予以支持。
關(guān)于江某某出具的《承諾書》能否證實(shí)其放棄尚欠工程款的問題。因江某某出具的《承諾書》中并未體現(xiàn)放棄尚欠工程款的內(nèi)容，故天盛公司上訴主張江某某在《承諾書》中同意收取工程款132,800.00元之后放棄尚欠工程款，與事實(shí)不符，本院不予支持。
關(guān)于天盛公司主張?jiān)阼b定數(shù)額中扣除相關(guān)款項(xiàng)的問題。因合同約定機(jī)械挖土由天盛公司負(fù)責(zé),江某某也未舉示由其進(jìn)行機(jī)械挖土的證據(jù)以及根據(jù)二審?fù)徶薪衬痴J(rèn)可沒有用自卸汽車的情況，故對《分部分項(xiàng)工程表》土方工程中反鏟挖掘機(jī)機(jī)械款、裝載機(jī)裝運(yùn)土方機(jī)械款及自卸汽車運(yùn)土方機(jī)械款；《塔吊基礎(chǔ)》工程中反鏟挖掘機(jī)挖、自卸汽車運(yùn)土方機(jī)械款；《定額措施項(xiàng)目投標(biāo)報(bào)價(jià)表》中特（大）型機(jī)械設(shè)備進(jìn)出場及安拆費(fèi)。以上費(fèi)用小計(jì)為24,679.31元，應(yīng)從工程款中予以扣除。因江某某為個人組織施工，并不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，不發(fā)生向稅務(wù)部門繳納稅金的事實(shí)，故鑒定意見中的稅金15,629.15元不應(yīng)計(jì)入工程款，一審法院將該款計(jì)入工程款，本院予以調(diào)整。
對于《定額措施項(xiàng)目投標(biāo)報(bào)價(jià)表》中獨(dú)立基礎(chǔ)鋼筋混凝土組合鋼模板木支撐款、矩形柱組合鋼模板鋼木支撐款、直形墻組合鋼模板鋼木支撐款。因以上款項(xiàng)中包括人工費(fèi)、材料費(fèi)及機(jī)械費(fèi)，一審中已經(jīng)將材料費(fèi)扣除，人工費(fèi)與機(jī)械費(fèi)，從總體利益平衡的角度，不應(yīng)再予扣減；對于垂直運(yùn)輸費(fèi)總價(jià)、滿堂基礎(chǔ)總價(jià)。雖《定額措施項(xiàng)目投標(biāo)報(bào)價(jià)表》中將垂直運(yùn)輸費(fèi)與滿堂基礎(chǔ)分別列明，但在分部小計(jì)中只計(jì)取了其中一項(xiàng)。而且，根據(jù)鑒定部門的答復(fù)，因沒有實(shí)際形成案涉工程面積,該項(xiàng)費(fèi)用鑒定部門參照“滿堂基礎(chǔ)”來確定垂直運(yùn)輸費(fèi)并無不當(dāng),本院不予調(diào)整。天盛公司與江某某簽訂的協(xié)議中約定工程款按每平方米630元計(jì)算，鑒定結(jié)果是按定額進(jìn)行的計(jì)算。江某某雖不具備相應(yīng)資質(zhì)，但其組織人員進(jìn)行施工，理應(yīng)得到部分收益，對于合同無效產(chǎn)生的后果,也不應(yīng)僅由承包人江某某全部承擔(dān)，而使發(fā)包人天盛公司獲得全部工程收益并免除部分必要成本。天盛公司主張的管理費(fèi)等其他款項(xiàng)應(yīng)從鑒定數(shù)額中扣除，本院不予支持。故天盛公司應(yīng)給付江某某工程款為107,275.65元（147,584.11元-40,308.46元）。
綜上,一審判決認(rèn)定事實(shí)基本清楚，適用法律不當(dāng)。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:

維持綏化市中級人民法院（2014）綏中法民一民初字
第69號民事判決主文第四項(xiàng)；
撤銷綏化市中級人民法院（2014）綏中法民一民初字
第69號民事判決主文第三項(xiàng)；
變更綏化市中級人民法院（2014）綏中法民一民初字
第69號民事判決主文第一項(xiàng)為:黑龍江天盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司給付江某某履約保證金500,000.00元。
變更綏化市中級人民法院（2014）綏中法民一民初字
第69號民事判決主文第二項(xiàng)為:黑龍江天盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司給付江某某工程款107,275.65元；
以上款項(xiàng)合計(jì)607,275.65元,黑龍江天盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決送達(dá)之日起十日內(nèi)給付完畢。
如果未按本判決指定的期限履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一、二審案件受理費(fèi)41,508.20元。黑龍江天盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)19,771.2元,江某某負(fù)擔(dān)21,737.00元。鑒定費(fèi)10.000.00元由黑龍江天盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。

審判長：王廣厚
審判員：魏偉
審判員：安學(xué)思

書記員：劉丹