上訴人（一審被告）：黃某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住大冶市.委托訴訟代理人：陳敦文、許良力，湖北華全律師事務(wù)所律師。被上訴人(一審原告)：湖北殷某古建園林工程有限公司,住所地：大冶市殷某鎮(zhèn)殷某街13號(hào)。法定代表人：曹繼杰，系公司董事長(zhǎng)。委托訴訟代理人：黃天華，該公司員工。

黃某某上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決，改判確認(rèn)其與湖北殷某古建園林工程有限公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系，并由湖北殷某古建園林工程有限公司承擔(dān)訴訟費(fèi)用。事實(shí)和理由：一、2016年，湖北殷某古建園林工程有限公司從遼寧省凌海大有普田實(shí)業(yè)有限公司承接了東方華地城項(xiàng)目的部分土建工程,黃大廣、黃有龍系該項(xiàng)目的實(shí)際負(fù)責(zé)人。2017年3月15日，其經(jīng)黃朗成介紹，到該項(xiàng)目的渤海觀音島工地做泥工，包吃住，工資為每天150元。2017年3月20日其因工受傷。由于其工作時(shí)間較短，無(wú)工資、考勤、保險(xiǎn)等記錄，也未簽訂勞動(dòng)合同。湖北殷某古建園林工程有限公司否認(rèn)與其之間的勞動(dòng)關(guān)系。但上述事實(shí)其提供了證人證言予以證實(shí)。且經(jīng)大冶市勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)裁決，確認(rèn)了其與湖北殷某古建園林工程有限公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系，而該公司沒(méi)有舉出任何證據(jù)予以反駁。湖北殷某古建園林工程有限公司辯稱，黃某某未承建遼寧省東方華地城渤海觀音島建筑施工項(xiàng)目，亦未將該工程轉(zhuǎn)包給任何人施工，黃大廣、黃永龍不是其項(xiàng)目經(jīng)理，未掛靠其從事建筑施工工作。其與黃某某之間不存在勞動(dòng)關(guān)系。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求維持原判。湖北殷某古建園林工程有限公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1、依法判決其與黃某某之間不存在勞動(dòng)關(guān)系。2、本案訴訟費(fèi)由黃某某負(fù)擔(dān)。一審法院認(rèn)定事實(shí)：2017年3月15日，經(jīng)黃朗成介紹，黃某某到黃大廣、黃永龍承包的位于遼寧省東方華地城渤海觀音島建筑施工項(xiàng)目工地做泥工。黃某某與黃大廣、黃永龍口頭約定，由黃大廣、黃永龍按150元/天的工資給付黃某某，并負(fù)責(zé)黃某某吃住。2017年3月20日，黃某某在上述工地上工作時(shí)不慎從腳手架上墜下摔傷后，被送當(dāng)?shù)蒯t(yī)院治療，并由黃永龍支付了醫(yī)療費(fèi)。事后，因賠償事宜未能協(xié)商一致形成糾紛。2017年6月28日，黃某某向大冶市勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求：請(qǐng)求確認(rèn)申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。2017年11月20日，大冶市勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)作出冶勞人仲裁字[2017]第80號(hào)仲裁裁決書裁決：申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人存在勞動(dòng)關(guān)系。一審法院認(rèn)為，黃大廣、黃永龍承包的位于遼寧省東方華地城渤海觀音島建筑工程項(xiàng)目，與他人形成了合同法律關(guān)系。黃某某系黃大廣、黃永龍聘請(qǐng)的人員，其工資發(fā)放、工作時(shí)間、具體的工作內(nèi)容、工作地點(diǎn)及安排均服從于黃大廣、黃永龍的管理，雙方已經(jīng)形成勞務(wù)關(guān)系。黃某某并不受湖北殷某古建園林工程有限公司的任何約束，與該公司并無(wú)法律上的關(guān)系，更沒(méi)有勞動(dòng)合同關(guān)系。黃某某受傷后的損失應(yīng)當(dāng)?shù)玫劫r償，但應(yīng)另行主張侵權(quán)行為之債的權(quán)利。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條的規(guī)定，判決：湖北殷某古建園林工程有限公司與黃某某之間不存在勞動(dòng)關(guān)系。本院經(jīng)審理查明，一審判決認(rèn)定事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
上訴人黃某某與被上訴人湖北殷某古建園林工程有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，不服大冶市人民法院（2017）鄂0281民初5001號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為：因黃某某與湖北殷某古建園林工程有限公司未簽訂勞動(dòng)合同，故對(duì)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系只能依據(jù)《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》的規(guī)定確認(rèn)。該通知第一條規(guī)定：用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng);（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。本案中，招用黃某某并對(duì)其勞動(dòng)進(jìn)行管理及發(fā)放相應(yīng)勞動(dòng)報(bào)酬的主體不是湖北殷某古建園林工程有限公司，也無(wú)證據(jù)證明黃某某提供的勞動(dòng)是湖北殷某古建園林工程有限公司業(yè)務(wù)的組成部分。因此黃某某與湖北殷某古建園林工程有限公司之間不具有勞動(dòng)關(guān)系的法律特征。黃某某另稱湖北殷某古建園林工程有限公司將工程轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資質(zhì)的黃大廣、黃永龍，故應(yīng)當(dāng)適用該《通知》第四條的規(guī)定認(rèn)定其與該公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系。該條規(guī)定：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。“用工主體責(zé)任”與構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系是兩個(gè)不同的法律概念，承擔(dān)用工主體責(zé)任并不代表雙方就形成了勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系的確立應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動(dòng)者是否接受用人單位的管理、指揮或者監(jiān)督，以及該單位是否向勞動(dòng)者支付報(bào)酬等因素綜合認(rèn)定。而且，涉案工程系黃大廣、黃永龍從湖北殷某古建園林工程有限公司承接，黃某某并無(wú)證據(jù)證明，故黃某某的該項(xiàng)上訴理由不能成立。綜上所述，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)10元，由黃某某負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　胡志剛
審判員　　樂(lè)　莉
審判員　　南又春

書記員孟華飛