雞西煤礦電器設(shè)備有限公司
于本源
李祥林（黑龍江明鏡律師事務(wù)所）
王某著
秦海峰（黑龍江雪原律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告）:雞西煤礦電器設(shè)備有限公司。
法定代表人劉炳文，該公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人:于本源，該公司安檢科科長。
委托訴訟代理人:李祥林，黑龍江明鏡律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）:王某著，男，1952年出生。
委托訴訟代理人:秦海峰，黑龍江雪原律師事務(wù)所律師。
上訴人雞西煤礦電器設(shè)備有限公司（簡稱煤礦設(shè)備公司）因與被上訴人王某著勞務(wù)合同糾紛一案，不服雞冠區(qū)人民法院（2015）雞冠民初字第688號(hào)民事判決，向本院提起上訴。
本院于2016年9月2日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。
上訴人煤礦設(shè)備公司的委托訴訟代理人于本源、李祥林，被上訴人王某著的委托訴訟代理人秦海峰到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
煤礦設(shè)備公司上訴請(qǐng)求:撤銷一審判決，駁回被上訴人的訴訟請(qǐng)求。
事實(shí)和理由:1、一審認(rèn)定上訴人承擔(dān)賠償責(zé)任的依據(jù)是侵權(quán)責(zé)任法第二十六條，依據(jù)該條雇主承擔(dān)賠償責(zé)任的前提是適用過錯(cuò)原則，而本案上訴人在雇傭被上訴人過程中沒有過錯(cuò)，因此，一審認(rèn)定上訴人存在過錯(cuò)無事實(shí)和證據(jù)支持。
2、上訴人所燒鍋爐是普通循環(huán)水鍋爐，非壓力鍋爐，不需要對(duì)工人進(jìn)行培訓(xùn)，一審在無任何證據(jù)的情況下認(rèn)定上訴人未對(duì)被上訴人進(jìn)行崗前培訓(xùn)錯(cuò)誤。
3、一審認(rèn)定被上訴人系在值班室受傷錯(cuò)誤，無證據(jù)證實(shí)。
被上訴人的工作場所在鍋爐房及鍋爐房外的煤堆，鍋爐房內(nèi)有簡易的休息板鋪，其擅自到已停用的水泵房處的休息室點(diǎn)燃煤爐導(dǎo)致煤煙中毒，自身具有明顯過錯(cuò)，且與雇傭活動(dòng)無關(guān)，其所受傷害與上訴人無關(guān)。
4、一審采用哈工大醫(yī)司鑒[2015]臨鑒字第444號(hào)鑒定意見錯(cuò)誤，該鑒定意見所依據(jù)的是已廢止的標(biāo)準(zhǔn)，上訴人提出異議后，鑒定部門并未給出合理答復(fù)，亦未提交對(duì)鑒定新舊標(biāo)準(zhǔn)如何適用的具有法律效力的規(guī)范性文件。
上訴人提交了人社部關(guān)于新舊標(biāo)準(zhǔn)如何適用的規(guī)定，能夠證實(shí)鑒定部門的答復(fù)錯(cuò)誤，不應(yīng)以其作為判決依據(jù)。
5、根據(jù)“誰主張、誰舉證”的規(guī)定，被上訴人應(yīng)就自己受傷狀況的事實(shí)舉證證明，被上訴人提供了明顯錯(cuò)誤的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，一審依法不應(yīng)采納，一審法院對(duì)鑒定意見依據(jù)的廢止的鑒定標(biāo)準(zhǔn)視而不見，違反原則認(rèn)定由上訴人承擔(dān)舉證責(zé)任錯(cuò)誤。
王某著辯稱，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，應(yīng)當(dāng)予以維持。
上訴人并沒有舉證證明該鍋爐為非壓力鍋爐，且不能證明該鍋爐不需要對(duì)工作人員進(jìn)行培訓(xùn)。
工作場所中設(shè)置了值班室，也設(shè)置了簡易的休息板鋪，屬于工作場所。
被上訴人上煤和運(yùn)完煤灰后等待煤炭燃燒，在上訴人安排的場所休息并無過錯(cuò)。
上訴人沒有采取安全措施、安全培訓(xùn)，對(duì)注意事項(xiàng)沒有盡到指導(dǎo)和教育的職責(zé)，一審法院判決其承擔(dān)責(zé)任正確。
鑒定結(jié)論屬于證據(jù)之一，上訴人并沒有提出相反證據(jù)足以推翻原鑒定結(jié)論，一審法院認(rèn)為該證據(jù)足以證明被上訴人的損害程度而予以采納正確。
王某著一審起訴請(qǐng)求:被告支付醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等各項(xiàng)損失30000元，待司法鑒定后再增加訴訟請(qǐng)求，并要求被告承擔(dān)訴訟費(fèi)用。
一審法院認(rèn)定事實(shí):原告王某著系被告煤礦設(shè)備公司雇傭的鍋爐工。
2014年10月9日晚，王某著獨(dú)自一人在該公司下屬的小恒山分廠鍋爐房值夜班。
鍋爐房鄰接水泵房，由水泵房經(jīng)過一個(gè)有土煤爐的過道通往一間休息室，休息室供熱依靠過道中的土煤爐，鍋爐房內(nèi)沒有可供休息的地方。
原告王某著值夜班時(shí)將土煤爐點(diǎn)燃后到休息室休息。
2014年10月10日清晨白班接班的鍋爐工呼叫王某著開門，王某著未應(yīng)答，于是找到更夫周振武打開鍋爐房門，發(fā)現(xiàn)王某著在通往休息室的過道地上趴著，呼叫后沒有反應(yīng)，周振武回到收發(fā)室撥打了“120”，同時(shí)給煤礦設(shè)備公司常務(wù)工作負(fù)責(zé)人祝洪春打電話告知該情況，后由該公司工作人員隨同“120”將王某著送至雞西礦業(yè)集團(tuán)總醫(yī)院門診檢查后住院治療，煤礦設(shè)備公司提供的證人周振武、祝洪春出庭作證證實(shí)了上述情況。
王某著被雞西礦業(yè)集團(tuán)總醫(yī)院診斷為一氧化碳中毒、中毒性腦病、中毒性心肌損害、腔隙性腦梗塞、脂肪肝，住院治療20天，于2014年10月30日出院。
2014年11月7日再次入院，治療19天，于2014年11月26日出院。
被告煤礦設(shè)備公司為王某著墊付醫(yī)療費(fèi)30458.79元，王某著自行墊付4992元。
原、被告對(duì)王某著一氧化碳中毒造成的損害是否構(gòu)成傷殘、傷殘等級(jí)、用藥合理性等項(xiàng)目申請(qǐng)司法鑒定，經(jīng)雙方到技術(shù)室抽取選擇了哈爾濱工業(yè)大學(xué)司法鑒定中心進(jìn)行鑒定，2016年3月4日鑒定機(jī)構(gòu)作出鑒定意見書，內(nèi)容為:1、被鑒定人王某著一氧化碳中毒性腦病引起的前庭功能障礙評(píng)定為拾級(jí)傷殘。
2、中毒后捌個(gè)月可行醫(yī)療終結(jié)。
3、支持住院期間壹人護(hù)理，出院后壹人護(hù)理至醫(yī)療終結(jié)。
4、支持營養(yǎng)90日。
5、根據(jù)定殘不治療的原則，不支持后續(xù)治療費(fèi)用。
6、不支持護(hù)理依賴。
7、被鑒定人王某著在雞西礦業(yè)集團(tuán)總醫(yī)院住院期間用于治療的藥物屬于合理用藥范疇。
原告王某著對(duì)鑒定意見無異議，被告煤礦設(shè)備公司有異議，鑒定機(jī)構(gòu)給予了書面答復(fù)，內(nèi)容為:1、關(guān)于“GB/T16180-2006《勞動(dòng)能力鑒定職工工傷與職業(yè)病致殘等級(jí)》（以下簡稱工標(biāo)）標(biāo)準(zhǔn)廢止”的問題。
黑龍江省司法鑒定人協(xié)會(huì)黑司鑒協(xié)發(fā)[2015]5號(hào)《黑龍江省司法鑒定人協(xié)會(huì)關(guān)于印發(fā)全省統(tǒng)一適用司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)規(guī)范專題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要的通知》對(duì)此有統(tǒng)一適用的共識(shí)。
即:“2014年12月31日前的工傷適用GB/T16180-2006標(biāo)準(zhǔn)；2015年1月1日以后的工傷適用GB/T16180-2014標(biāo)準(zhǔn)”。
本案發(fā)生在2014年10月10日，按照黑司鑒協(xié)發(fā)[2015]5號(hào)紀(jì)要適用GB/T16180-2006《勞動(dòng)能力鑒定職工工傷與職業(yè)病致殘等級(jí)》標(biāo)準(zhǔn)。
哈工大醫(yī)司鑒[2015]臨鑒字第444號(hào)法醫(yī)學(xué)司法鑒定意見書使用的標(biāo)準(zhǔn)沒有問題。
2、關(guān)于“本次鑒定評(píng)定為拾級(jí)傷殘”的問題。
本次鑒定評(píng)定“一氧化碳中毒性腦病引起的前庭功能障礙評(píng)定為拾級(jí)傷殘”，主要是依據(jù)本次鑒定查體（前庭功能障礙）和輔助檢查所見（2014年MRI腦缺血）并參考臨床診斷（一氧化碳中毒、中毒性腦病、中毒性心肌損害）及廣泛輕中度異常腦電圖等改變。
該改變符合一氧化碳中毒、中毒性腦病的病情變化規(guī)律。
3、關(guān)于“用藥合理性”的問題。
鑒定意見書第五頁專門對(duì)臨床用藥進(jìn)行了分析論證。
認(rèn)為治療藥物屬于合理用藥范疇。
用藥中亦未見異議函提出的脂肪肝、前列腺肥大的臨床單獨(dú)用藥問題。
原告王某著對(duì)答復(fù)函無異議，被告煤礦設(shè)備公司有異議，提出鑒定標(biāo)準(zhǔn)適用錯(cuò)誤，按照《人力資源社會(huì)保障部關(guān)于實(shí)施修訂后勞動(dòng)能力鑒定標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題處理意見的通知》，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)適用新標(biāo)準(zhǔn)，但未申請(qǐng)重新鑒定。
原告王某著根據(jù)鑒定意見明確訴訟請(qǐng)求為:要求被告煤礦設(shè)備公司賠償醫(yī)療費(fèi)4992元、傷殘賠償金45218元、護(hù)理費(fèi)14400元、誤工費(fèi)12000元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)3900元、營養(yǎng)費(fèi)900元、鑒定費(fèi)3900元及鑒定檢查費(fèi)1627.87元、鑒定期間的差旅費(fèi)2562元、精神損害撫慰金2000元，合計(jì)91499.87元。
王某著稱其住院期間由王丹丹、王立業(yè)護(hù)理，煤礦設(shè)備公司不清楚王某著由誰護(hù)理，王某著未提供王丹丹、王立業(yè)的工資臺(tái)賬、完稅證明。
王某著一氧化碳中毒前在煤礦設(shè)備公司工作每月工資1500元。
鑒定期間差旅費(fèi)，王某著提供4人的車票，煤礦設(shè)備公司提出按4人計(jì)算費(fèi)用不合理，應(yīng)按3人計(jì)算，按3人計(jì)算交通住宿費(fèi)用為1978元。
煤礦設(shè)備公司沒有對(duì)王某著進(jìn)行過安全培訓(xùn)。
煤礦設(shè)備公司稱其在鍋爐房內(nèi)張貼過工作制度明確告知王某著禁止到休息室休息，并提供照片證實(shí)張貼過工作制度和鍋爐房內(nèi)設(shè)有板鋪，但照片沒有形成時(shí)間，王某著對(duì)該情況予以否認(rèn)。
一審法院認(rèn)為，原告王某著已達(dá)法定退休年齡，被告煤礦設(shè)備公司雇傭原告王某著從事鍋爐工工作，雙方之間形成了勞務(wù)合同關(guān)系。
雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
雖然原告王某著發(fā)生一氧化碳中毒是在通往休息室的過道內(nèi)，不是在鍋爐房，但煤礦設(shè)備公司未提供合法有效證據(jù)證實(shí)在事發(fā)前告知王某著禁止到休息室內(nèi)休息，也未對(duì)王某著進(jìn)行過安全教育培訓(xùn)，且一氧化碳中毒發(fā)生在工作時(shí)間、工作場所內(nèi)，屬于從事勞務(wù)活動(dòng)過程中受到人身損害，故被告煤礦設(shè)備公司應(yīng)當(dāng)對(duì)原告王某著的人身損害承擔(dān)主要賠償責(zé)任即80%。
但原告王某著作為完全民事行為能力人對(duì)點(diǎn)燃土煤爐發(fā)生一氧化碳中毒的危險(xiǎn)性應(yīng)當(dāng)有預(yù)見性，其沒有盡到妥善使用土煤爐的注意義務(wù)，自身負(fù)有一定的過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)次要責(zé)任即20%。
雖然被告煤礦設(shè)備公司對(duì)鑒定意見及答復(fù)函提出異議，但《人力資源社會(huì)保障部關(guān)于實(shí)施修訂后勞動(dòng)能力鑒定標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題處理意見的通知》適用的對(duì)象是勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)而非司法鑒定機(jī)構(gòu)，且煤礦設(shè)備公司不申請(qǐng)重新鑒定，故對(duì)被告煤礦設(shè)備公司的異議理由本院不予采信，對(duì)哈爾濱工業(yè)大學(xué)司法鑒定中心出具的鑒定意見書及答復(fù)函本院予以確認(rèn)。
本院對(duì)原告的合理損失認(rèn)定如下:醫(yī)療費(fèi)4992元，傷殘賠償金45218元（22609元/年×20年×10%），因原告王某著未提供證據(jù)證實(shí)其住院期間由誰護(hù)理，未提供護(hù)理人員的工資臺(tái)賬、完稅證明，護(hù)理費(fèi)按同等級(jí)別的護(hù)工標(biāo)準(zhǔn)50元/天×243天＝12150元予以支持（按鑒定標(biāo)準(zhǔn)護(hù)理期限為2014年10月10日至2015年6月10日共8個(gè)月，合計(jì)243天），誤工費(fèi)12000元（1500元/月×8個(gè)月醫(yī)療終結(jié)時(shí)間），住院伙食補(bǔ)助費(fèi)3900元（100元/天×39天），營養(yǎng)費(fèi)900元（10元/天×按鑒定標(biāo)準(zhǔn)營養(yǎng)期限為90天），考慮雞西當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)水平，精神損害撫慰金按2000元予以支持，合計(jì)81160元。
依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十六條 ?，最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條之規(guī)定，判決:被告煤礦設(shè)備公司于本判決生效后十日內(nèi)給付原告王某著醫(yī)療費(fèi)4992元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)3900元、營養(yǎng)費(fèi)900元、傷殘賠償金45218元、護(hù)理費(fèi)12150元、誤工費(fèi)12000元、精神損害撫慰金2000元，合計(jì)81160元的80%即64928元，原告王某著自行承擔(dān)20%即16232元。
二審中，雙方當(dāng)事人均未提交證據(jù)。
本院認(rèn)為，上訴人與被上訴人系雇傭關(guān)系，被上訴人需在上訴人指示范圍內(nèi)從事勞務(wù)活動(dòng)。
現(xiàn)上訴人無有效證據(jù)證實(shí)指示被上訴人工作場所只限定在鍋爐房及鍋爐房外的煤堆，而不包括與之毗鄰的休息室；且被上訴人在工作時(shí)間去休息室休息，與其勞務(wù)活動(dòng)有一定聯(lián)系，屬于從事雇傭活動(dòng)范圍。
上訴人在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，被上訴人作為雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
雇主責(zé)任采用無過錯(cuò)責(zé)任原則，即雇主有無過錯(cuò)均須承擔(dān)賠償責(zé)任。
關(guān)于司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)的問題，因本案不是勞動(dòng)能力鑒定，而是司法鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)按照黑司鑒協(xié)發(fā)[2015]5號(hào)文件的要求作出鑒定意見書，一審對(duì)鑒定意見予以采信并無不當(dāng)。
另《人力資源社會(huì)保障部關(guān)于實(shí)施修訂后勞動(dòng)能力鑒定標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題處理意見的通知》對(duì)新標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施前提出初次鑒定申請(qǐng)但尚未作出鑒定結(jié)論的，在新舊標(biāo)準(zhǔn)適用時(shí)按照就高原則進(jìn)行鑒定。
上述文件與通知精神并不抵觸。
綜上所述，煤礦設(shè)備公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)2087.50元，由上訴人雞西煤礦電器設(shè)備有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，上訴人與被上訴人系雇傭關(guān)系，被上訴人需在上訴人指示范圍內(nèi)從事勞務(wù)活動(dòng)。
現(xiàn)上訴人無有效證據(jù)證實(shí)指示被上訴人工作場所只限定在鍋爐房及鍋爐房外的煤堆，而不包括與之毗鄰的休息室；且被上訴人在工作時(shí)間去休息室休息，與其勞務(wù)活動(dòng)有一定聯(lián)系，屬于從事雇傭活動(dòng)范圍。
上訴人在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，被上訴人作為雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
雇主責(zé)任采用無過錯(cuò)責(zé)任原則，即雇主有無過錯(cuò)均須承擔(dān)賠償責(zé)任。
關(guān)于司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)的問題，因本案不是勞動(dòng)能力鑒定，而是司法鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)按照黑司鑒協(xié)發(fā)[2015]5號(hào)文件的要求作出鑒定意見書，一審對(duì)鑒定意見予以采信并無不當(dāng)。
另《人力資源社會(huì)保障部關(guān)于實(shí)施修訂后勞動(dòng)能力鑒定標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題處理意見的通知》對(duì)新標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施前提出初次鑒定申請(qǐng)但尚未作出鑒定結(jié)論的，在新舊標(biāo)準(zhǔn)適用時(shí)按照就高原則進(jìn)行鑒定。
上述文件與通知精神并不抵觸。
綜上所述，煤礦設(shè)備公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)2087.50元，由上訴人雞西煤礦電器設(shè)備有限公司負(fù)擔(dān)。

審判長：管霜梅
審判員：周德艷
審判員：朱博

書記員：劉香蓉