上訴人（原審被告）：山東燁達(dá)耐火材料有限公司。
法定代表人：高兵，該公司董事長。
委托代理人：李士軍，山東揚(yáng)帆盛銘律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：高邑縣力馬建陶有限公司。
法定代表人：王計軍，該公司總經(jīng)理。
委托代理人：劉朝陽，河北清風(fēng)律師事務(wù)所律師。

上訴人山東燁達(dá)耐火材料有限公司（以下稱燁達(dá)公司）為與被上訴人高邑縣力馬建陶有限公司（以下簡稱力馬公司）因定作合同糾紛一案，不服河北省高邑縣人民法院（2011）高民一初宇第498號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員趙勇?lián)螌徟虚L，審判員于英、代理審判員馮國強(qiáng)參加評議的合議庭進(jìn)行了審理，代書記員劉召芬擔(dān)任本案記錄。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院查明：2008年9月24日，力馬公司（甲方）與燁達(dá)公司（乙方）簽訂了耐火磚《購銷合同》。約定甲方購買乙方硅磚6103噸，合同金額9764800元。雙方還對產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及質(zhì)量保證期限、運(yùn)輸方式及運(yùn)費負(fù)擔(dān)、交貨地點、驗收方式和驗收標(biāo)準(zhǔn)、計量方法、付款方式、包裝方式、違約責(zé)任等分別作了約定。其中合同第五條“付款方式”約定：合同簽訂后，甲方付總貨款10%定金，乙方制作模具時甲方再付總貨款10%，2008年10月15日開始正常生產(chǎn)，生產(chǎn)100噸后付總貨款10%定金。定金從貨款中扣除或抵頂貨款。2008年11月15日生產(chǎn)完蓄熱室所用硅磚并交付給甲方，到貨按500噸結(jié)算一次，付到貨金額的65%貨款，剩余的貨款為烤爐后半年期質(zhì)量保證金；最終按實際用量結(jié)算。合同第七條“違約責(zé)任”約定：超期生產(chǎn)交貨按定金罰則，質(zhì)量等違約責(zé)任按《合同法》執(zhí)行。合同訂立后，力馬公司于2008年10月7日匯入燁達(dá)公司定金976480元。后力馬公司未再向燁達(dá)公司支付貨款，燁達(dá)公司也沒有實際生產(chǎn)硅磚產(chǎn)品。2010年2月9日，力馬公司派員與燁達(dá)公司洽商合同解除及預(yù)付款退回事宜未果。力馬公司依《購銷合同》第八條的管轄約定向該院提起訴訟。
力馬公司為證明其主張，提交了2008年9月24日雙方簽訂的《購銷合同》一份及所附燁達(dá)公司《供貨計劃》、2008年10月7日電匯憑證。燁達(dá)公司對上列證據(jù)無異議。
燁達(dá)公司認(rèn)為，力馬公司違約在先，導(dǎo)致合同無法履行的原因是力馬公司的違約行為造成的。并提交了以下證據(jù)：一、力馬公司與燁達(dá)公司2008年9月24日簽訂的《技術(shù)協(xié)議書》一份，欲證明供需雙方根據(jù)焦耐院JNDK43-99D型焦?fàn)t設(shè)計和技術(shù)要求確定的各部位磚型圖制作硅磚；二、淄博嘉埠耐火模具有限公司出具的增值稅專用發(fā)票六張，開票日期分別為2008年10月29日（2張）、2008年11月7日（1張）、2009年4月25日（2張）和2009年5月10日（1張），價稅總計407198.3元。貨物名稱為成品模具。三、2010年12月3日淄博嘉埠耐火模具有限公司出具的書面證明一份，內(nèi)容為“我公司于2008年9月下旬接受山東燁達(dá)耐火材料有限公司的委托，為其制作4.3米焦?fàn)t用硅磚模具一批，并于10月上旬完成蓄熱室，10月中旬完成斜道”。四、2012年6月現(xiàn)場勘驗照片19張及原一審審理期間提交的模具照片5張。燁達(dá)公司欲以第二、三、四項證據(jù)證明模具已經(jīng)完成且現(xiàn)實存在。五、4.3米模具生產(chǎn)、裝配計劃16頁。六、署名“薛東?！钡木筒秃炞謫螕?jù)11張，單據(jù)顯示的就餐時間分別為10月9日、10月11日、10月12日、10月13日、10月14日、10月15日、10月16日和10月17日。另有一次的就餐時間不詳。五、六項證據(jù)欲證明自2008年10月2日至11月15日力馬公司已按合同約定開始派駐人員，燁達(dá)公司已經(jīng)做好生產(chǎn)準(zhǔn)備。七、2008年11月5日人民網(wǎng)和新華網(wǎng)轉(zhuǎn)載的《法制日報》題為“河北高邑：工業(yè)項目未批先建300余畝承包地莊稼被鏟平”的文章，2009年3月15日轉(zhuǎn)載中新網(wǎng)刊登的2009年3月11日高邑縣北瀆村村民到國土資源部反映力馬陶瓷廠非法占用農(nóng)用耕地問題的圖片5張。欲證明力馬公司焦化項目因違法占地而停工，導(dǎo)致合同無法繼續(xù)履行。八、石家莊市人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)2009年全市重點建設(shè)項目責(zé)任分解表的通知（石政辦發(fā)（20099）15號）（復(fù)印件），欲證明涉案的力馬公司焦化項目開工時間及其進(jìn)度。九、2009年9月2日力馬公司傳真一份（復(fù)印件），內(nèi)容是力馬公司提出的2號焦?fàn)t各部位用硅磚到貨時間，分別為2009年9月2日至2009年11月15日。2010年2月9日力馬公司授權(quán)委托書一份（復(fù)印件），內(nèi)容為授權(quán)賈現(xiàn)林等三人與燁達(dá)公司洽商合同解除及預(yù)付款退回事宜。欲證明力馬公司違約導(dǎo)致合同無法繼續(xù)履行。力馬公司質(zhì)證稱，對燁達(dá)公司第一項證據(jù)的真實性無異議，內(nèi)容認(rèn)可；對第四項、第六項和第九項證據(jù)的真實性無異議，但提出第四項證據(jù)不能證明模具的生產(chǎn)日期，第六項證據(jù)與本案爭議無關(guān)聯(lián)，第九項證據(jù)卻證實力馬公司督促燁達(dá)公司履行合同未果，才派員與其協(xié)商退款事宜；對第七項、第八項證據(jù)的內(nèi)容未認(rèn)可，稱與本案無關(guān)；對第二、三項證據(jù)的真實性認(rèn)可，指出增值稅發(fā)票不能證明是給力馬公司生產(chǎn)模具的付款票據(jù)，不能證明生產(chǎn)模具的時間，且開票日期晚于合同約定的生產(chǎn)日期。嘉埠公司的證明內(nèi)容缺乏依據(jù)，不能證明其于2008年10月上旬完成了模具的生產(chǎn)；對第五項模具生產(chǎn)、裝配計劃不認(rèn)可，認(rèn)為該計劃沒有制作日期，沒有力馬公司認(rèn)可簽字。
另外，根據(jù)燁達(dá)公司的申請，該院組織雙方有關(guān)人員于2012年6月28日到燁達(dá)公司廠內(nèi)對存放在其庫房的模具進(jìn)行了實地勘驗，對部分特定型號的模具進(jìn)行了現(xiàn)場組裝演示。
原審法院認(rèn)為：力馬公司與燁達(dá)公司2008年9月24日簽訂的耐火磚《購銷合同》及所附《供貨計劃》、《技術(shù)協(xié)議書》，是依自愿、公平原則訂立的，是雙方的真實意思表示，該合同自成立時生效。合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行各自的義務(wù)。本案雙方當(dāng)事人均主張對方違約，故本案的爭議焦點是哪一方當(dāng)事人違約在先?！顿忎N合同》第五條“付款方式”約定：合同簽訂后，甲方付總貨款10%定金，乙方制作模具時甲方再付總貨款10%，2008年10月15日開始正常生產(chǎn)，生產(chǎn)100噸后付總貨款10%定金。由此可知，在力馬公司支付首筆976480元定金后，燁達(dá)公司應(yīng)開始制作模具，并通知力馬公司支付總貨款10%的第二筆定金。因此按照約定的履行合同義務(wù)的順序，本案的關(guān)鍵事實是燁達(dá)公司是否在雙方約定的開始正常生產(chǎn)日期即2008年10月15日前已經(jīng)著手并實施了模具制作的活動，并在合同約定或合理期限內(nèi)向力馬公司發(fā)出了付款請求；擬或力馬公司明知燁達(dá)公司已經(jīng)在約定期間開始制作模具而拒付第二筆款項。根據(jù)民事訴訟證據(jù)的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。從燁達(dá)公司提供的第二項證據(jù)即淄博嘉埠耐火模具有限公司出具的增值稅專用發(fā)票、第四項證據(jù)模具照片、第五項證據(jù)即4.3米模具生產(chǎn)裝配計劃、第六項就餐簽字單據(jù)所展示的內(nèi)容來講，均與其欲證目的即模具制作時間不符。且生產(chǎn)裝備計劃無制訂日期、無實施生產(chǎn)進(jìn)度安排、無技術(shù)人員或有關(guān)負(fù)責(zé)人簽字，就餐單據(jù)也不能直接證明燁達(dá)公司已做好生產(chǎn)準(zhǔn)備；燁達(dá)公司提出的第七、八項即力馬公司未批先建、村民向有關(guān)部門反映問題、政府部門責(zé)任分解通知的證據(jù)與本案所涉及的民事合同法律關(guān)系沒有關(guān)聯(lián)性；第九項力馬公司變更供貨時間和授權(quán)委托書的內(nèi)容證明的是力馬公司尋求協(xié)商和主張合同權(quán)利的事實，不能證明燁達(dá)公司依約及時履行合同義務(wù)之事實；燁達(dá)公司提出的第三項證據(jù)即淄博嘉埠耐火模具有限公司出具的書面證明，屬證人證言。該證明中“于10月上旬完成蓄熱室，10月中旬完成斜道”的表述，是對待證事實的自證，并無與爭議焦點即模具制作時間密切相關(guān)聯(lián)的模具加工合同訂立日期、內(nèi)容、模具數(shù)量、型號、交付時間、交貨憑證等直接證據(jù)加以佐證，其證明力明顯不足；雖然該院組織雙方有關(guān)人員進(jìn)行了現(xiàn)場勘驗，雙方均原則認(rèn)可現(xiàn)場模具符合《技術(shù)協(xié)議書》的技術(shù)要求，但仍不能確定現(xiàn)場模具的生產(chǎn)日期。綜合以上，不足以得出燁達(dá)公司已于2008年10月15日前已經(jīng)履行制作模具義務(wù)這一具有高度概然性的結(jié)論。另外，燁達(dá)公司沒有舉證證明其在上述期限和合同有效期間內(nèi)向力馬公司發(fā)出過催款通知。同時，也沒有證據(jù)證實力馬公司明知或認(rèn)可燁達(dá)公司已經(jīng)履行按時制作模具和催付定金之合同義務(wù)，而拒付第二筆款項。因燁達(dá)公司主張的是其已經(jīng)履行合同義務(wù)等積極事實，故依據(jù)民事訴訟證據(jù)有關(guān)規(guī)定，應(yīng)由燁達(dá)公司承擔(dān)舉證不足的不利后果。應(yīng)認(rèn)定燁達(dá)公司違約，并依約承擔(dān)雙倍返還定金的違約責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十五條的規(guī)定，該判決為：燁達(dá)公司雙倍返還力馬公司定金計款1952960元。限判決書生效后5日內(nèi)履行。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費22377元由燁達(dá)公司負(fù)擔(dān)。
本院二審查明的事實與原審法院查明的事實一致。雙方當(dāng)事人在二審期間均未提供新的證據(jù)。

本院認(rèn)為：雙方當(dāng)事人爭議的主要焦點五條是雙方所簽《購銷合同》無法履行的責(zé)任承擔(dān)。
《購銷合同》第五條付款方式約定：“合同簽訂后，甲方（力馬公司）付總貨款10%定金，乙方（燁達(dá)公司）制作模具時甲方再付總貨款10%，2008年10月15日開始正常生產(chǎn)，生產(chǎn)100噸后付總貨款10%定金”，雙方當(dāng)事人主要爭議在于燁達(dá)公司是否按照上述約定于2008年10月制作了模具。燁達(dá)公司為證實其已經(jīng)按照合同約定履行制作了模具的義務(wù)向原審法院提供了淄博嘉埠耐火模具有限公司的證明及該公司給燁達(dá)公司開具的六張成品模具增值稅專用發(fā)票，原審法院在審理期間根據(jù)燁達(dá)公司的申請組織雙方當(dāng)事人到燁達(dá)公司現(xiàn)場對生產(chǎn)出的模具進(jìn)行了勘驗，力馬公司原則認(rèn)可現(xiàn)場模具符合《技術(shù)協(xié)議書》的技術(shù)要求。力馬公司雖對上述證據(jù)予以否認(rèn)，但未能提供相反的證據(jù)加以證明，依照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十條有關(guān)“一方當(dāng)事人提出的下列證據(jù)，對方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力：（一）書證原件或者與書證原件核對無誤的復(fù)印件、照片、副本、節(jié)錄本；（二）物證原物或者與物證原物核對無誤的復(fù)制件、照片、錄像資料等；（三）有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復(fù)制件；（四）一方當(dāng)事人申請人民法院依照法定程序制作的對物證或者現(xiàn)場的勘驗筆錄。”的規(guī)定，本院對于燁達(dá)公司提供證據(jù)的證明力予以確認(rèn)，上述證據(jù)可以證實燁達(dá)公司已經(jīng)按照合同約定履行制作了模具的義務(wù)。原審法院關(guān)于燁達(dá)公司不能證實在2008年10月15前已經(jīng)履行制作模具義務(wù)的認(rèn)定，與上述證據(jù)不符，本院依法予以糾正。關(guān)于合同無法履行的原因及責(zé)任問題。根據(jù)《合同法》第六十條有關(guān)“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”的規(guī)定，在合同履行過程中，雙方當(dāng)事人除了要積極履行法律和合同規(guī)定的義務(wù)外，還應(yīng)該履行依據(jù)誠實信用原則而產(chǎn)生的各種附隨義務(wù)即通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。就本案而言，燁達(dá)公司和力馬公司分處兩個省份，距離較遠(yuǎn)，在合同履行過程中，依據(jù)誠實信用原則及時履行各自的合同附隨義務(wù)就顯得尤為重要。燁達(dá)公司在開始制作模具時應(yīng)將該事實及時通知力馬公司，以便力馬公司按時支付第二筆10%貨款，而作為力馬公司也應(yīng)按照合同約定的時間節(jié)點向燁達(dá)公司了解模具制造進(jìn)度及催促產(chǎn)品產(chǎn)生并適時履行支付貨款義務(wù)，雙方共同促使合同得到適當(dāng)、全面地履行。但是燁達(dá)公司和力馬公司均沒有證據(jù)可以證明各自履行了上述附隨義務(wù)，因此，燁達(dá)公司和力馬公司對于涉案合同最終無法履行均有過錯，應(yīng)共同承擔(dān)合同無法履行的后果。力馬公司按照合同約定向燁達(dá)公司支付了976480元定金，燁達(dá)公司按照合同約定購買了圖紙、制作了模具并支付了相關(guān)費用，根據(jù)誠實信用和公平原則，由燁達(dá)公司返還力馬公司一半的定金即488240元為宜。
關(guān)于本案的定性問題。定作合同是指承攬人按照定作人的具體要求，用自己的物料制成成品或者半成品交付給定作人，定作人支付報酬的合同。本案雙方當(dāng)事人簽訂的合同雖然名稱為《購銷合同》，但是根據(jù)合同約定的雙方權(quán)利義務(wù)內(nèi)容看，燁達(dá)公司作為生產(chǎn)耐火磚的專業(yè)廠家按照力馬公司指定的焦耐院JNDK43-99D焦?fàn)t圖紙用自己的原材料為力馬公司生產(chǎn)耐火磚，驗收標(biāo)準(zhǔn)為按國標(biāo)和圖紙驗收，所生產(chǎn)的耐火磚也并非通用產(chǎn)品，因此，該合同應(yīng)屬于定作合同，本案應(yīng)定性為定作合同糾紛。原審法院判決定性錯誤，依法應(yīng)予糾正。
綜上所述，原審法院判決適用法律錯誤，判決不當(dāng)，本院依法予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十九條第一款、第一百七十條第一款第（三）項、第一百七十五條，《中華人民共和國合同法》第五條、第六條、第六十條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十條之規(guī)定，判決如下：

一、變更河北省高邑縣人民法院（2011）高民一初宇第498號民事判決內(nèi)容為被告山東燁達(dá)耐火材料有限公司返還原告高邑縣力馬建陶有限公司488240元；
二、駁回高邑縣力馬建陶有限公司的其他訴訟請求。
一審案件受理費22377元，由上訴人山東燁達(dá)耐火材料有限公司負(fù)擔(dān)5595元，由被上訴人高邑縣力馬建陶有限公司負(fù)擔(dān)16782元；二審案件受理費22377元，由上訴人山東燁達(dá)耐火材料有限公司負(fù)擔(dān)5595元，由被上訴人高邑縣力馬建陶有限公司負(fù)擔(dān)16782元。
本判決為終審判決。

審　判　長　　趙　勇 審　判　員　　于　英 代理審判員　　馮國強(qiáng)

書記員：劉召芬