上訴人（原審被告）劉某，農(nóng)民。
委托代理人（一般代理）李璐，湖北聯(lián)信律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）高某某，居民。
委托代理人（特別授權(quán)）譚娟，湖北震邦華廣律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）譚某某，農(nóng)民。
被上訴人（原審被告）湖北盛隆建設(shè)集團有限公司恩施分公司。住所地：湖北省恩施市舞陽大街四巷三號。
負責人鐘生東，系該公司董事長。
委托代理人（特別授權(quán)）金鵬，湖北雄震律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）恩施拓升建設(shè)工程有限公司。住所地：湖北省恩施市葉挺路28號2幢三樓。統(tǒng)一社會信用代碼：xxxx。
法定代表人何世俊，系該公司董事長。

上訴人劉某因與被上訴人高某某、譚某某、湖北盛隆建設(shè)集團有限公司恩施分公司、恩施拓升建設(shè)工程有限公司追償權(quán)糾紛一案，湖北省恩施市人民法院于2015年3月17日作出（2014）鄂恩施民初字第02855號民事判決，高某某不服提起上訴，本院于2015年8月17日作出（2015）鄂恩施中民終字第00669號民事裁定書，裁定撤銷原判，發(fā)回湖北省恩施市人民法院重審。發(fā)回重審后，湖北省恩施市人民法院于2016年3月21日作出（2015）鄂恩施民初字第02823號民事判決書，劉某不服該判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審原告高某某一審訴稱，2014年4月24日，原告高某某雇請冉剛在恩施市六角亭街道辦事處頭道水村陳家灣一期房建工程保坎的河道里指揮挖機清理河道。河道旁的在建房正在清理建筑垃圾，不時有人從在建樓房里往河道扔建筑垃圾包括磚頭等。冉剛被施工人員拋擲的磚頭砸傷了頭部，經(jīng)恩施州中心醫(yī)院搶救治療，冉剛于2014年8月4日出院，原告高某某支付了冉剛住院期間的全部醫(yī)療費用。2014年8月7日，恩施自治州鴻翔司法鑒定中心鑒定冉剛為具有一定質(zhì)量、表面光整、接觸面較大、質(zhì)地較硬的鈍性墜落物致傷的可能性較大，冉剛傷殘程度為九級。2014年10月13日，高某某與冉剛達成書面協(xié)議，由高某某向冉剛一次性支付人身損害賠償款310000元，其中包括醫(yī)療費、后期治療費、殘疾賠償金、誤工費、交通費、住院伙食費等賠償項目。該賠償款已支付完畢。事故發(fā)生地點河道?？采系脑诮欠肯岛笔⒙〗ㄔO(shè)集團有限公司恩施分公司承建，為恩施六角亭街道辦事處頭道水村新農(nóng)村建設(shè)公司一期房建施工工程。該公司將土建工程轉(zhuǎn)包給劉某、劉某將該工程轉(zhuǎn)包給譚某某，譚某某聘請黃定清在施工現(xiàn)場進行管理。事發(fā)當日，譚某某組織尹福林、侯貴生、李先芝等人從2號樓向3號樓收拾建筑垃圾，不時有工人向樓下扔建筑垃圾，而且曾被他人制止過，且事發(fā)現(xiàn)場沒有其他原因形成冉剛的傷情。原告高某某承擔雇主責任后有權(quán)向被告追償，為此請求法院依法判令被告賠償原告高某某支付給冉剛的人身損害賠償款310000元，并由被告承擔本案訴訟費用。
原審被告劉某一審辯稱，第一，原告高某某是恩施州中楚建筑有限公司的項目經(jīng)理，所承建的工程是恩施州中楚建筑有限公司的，冉剛應該與恩施州中楚建筑有限公司是雇傭關(guān)系，原告高某某不具有起訴的主體資格，起訴應該駁回。第二，被告劉某與原告高某某沒有任何法律關(guān)系，不是適格的被訴主體，依法應予駁回。
原審被告譚某某一審辯稱，同意被告劉某的辯稱意見。被告譚某某是給被告劉某做事，被告譚某某更加無辜，請求駁回原告高某某的訴訟請求。
原審被告湖北盛隆建設(shè)集團有限公司恩施分公司一審辯稱，1、被告湖北盛隆建設(shè)集團有限公司恩施分公司不是本案適格的被告，雖然被告湖北盛隆建設(shè)集團有限公司恩施分公司最初與居委會簽訂了承包合同，但合同沒有實際履行，被告湖北盛隆建設(shè)集團有限公司恩施分公司不是該工程的承包人。2、受害人冉剛與恩施州中楚建筑有限公司具有勞動關(guān)系，應該是恩施州中楚建筑有限公司進行傷害賠償，原告高某某起訴的基礎(chǔ)法律關(guān)系不存在，請求駁回原告高某某對湖北盛隆建設(shè)集團有限公司恩施分公司的起訴。
原審被告恩施拓升建設(shè)工程有限公司一審辯稱，第一，同意被告劉某的意見，原告高某某的主體不適格。第二，被告恩施拓升建設(shè)工程有限公司不是侵權(quán)人，也不是涉事建筑物的使用人或管理人。該工程實際系湖北盛隆建設(shè)集團有限公司恩施分公司及劉某承建。第三，所涉工程由恩施市六角亭辦事處發(fā)包給被告劉某，恩施拓升建設(shè)工程有限公司與頭道水村簽訂施工合同的目的是幫助劉某辦理工程款支付，合同實際簽訂時間為2014年11月26日，當時工程已竣工驗收，恩施拓升建設(shè)工程有限公司沒有履行建設(shè)工程合同，也未從中獲利。綜上，被告恩施拓升建設(shè)工程有限公司與原告高某某的訴求無關(guān)，不應承擔責任。
原審查明，原告高某某雇請冉剛在恩施市六角亭街道辦事處頭道水村陳家灣一期房建工程在建房?？驳暮拥览镏笓]挖機清理河道。2014年4月24日，河道旁的在建房正在清理建筑垃圾，不時有人從在建房內(nèi)往河道扔建筑垃圾。冉剛被從建筑物內(nèi)拋擲的建筑材料砸傷頭部，經(jīng)恩施州民族醫(yī)院診斷為重型顱腦損傷，入院治療102天，2014年8月4日出院。原告高某某支付了冉剛住院期間的全部醫(yī)療費用。2014年8月7日，經(jīng)恩施自治州鴻翔司法鑒定中心鑒定，冉剛受傷為具有一定質(zhì)量、表面光整、接觸面較大、質(zhì)地較硬的鈍性墜落物形成此損傷的可能性較大；其傷殘程度為九級。2014年10月13日，高某某與冉剛達成書面協(xié)議，由高某某向冉剛一次性支付人身損害賠償款310000元，其中包括醫(yī)療費、后期治療費、殘疾賠償金、誤工費、交通費、住院伙食費、營養(yǎng)費、鑒定費、住宿費、被扶養(yǎng)人生活費、精神撫慰金等所有賠償費用。該賠償款已支付完畢。另查明，事故發(fā)生地點河道?？采系脑诮ǚ肯岛笔⒙〗ㄔO(shè)集團有限公司恩施分公司于2013年12月24日與恩施市頭道水新農(nóng)村發(fā)展有限責任公司簽訂了《建設(shè)工程施工承包合同書》，但雙方并未實際履行，后該工程由被告劉某承建并雇請被告譚某某在施工現(xiàn)場進行管理。事故當日，譚某某組織工人從2號樓向3號樓收拾建筑垃圾，不時有工人向樓下扔建筑垃圾，而且曾被人制止過。冉剛受傷時所處的位置位于靠近河堤面向河道和挖機，當時未戴安全頭盔。冉剛此前在外地務工，系咸豐縣高樂山鎮(zhèn)城市居民。還查明，被告恩施拓升建設(shè)工程有限公司并未參與該工程的承包與施工，恩施拓升建設(shè)工程有限公司與恩施市六角亭街事辦事處頭道水新農(nóng)村發(fā)展有限責任公司簽訂的建設(shè)工程施工承包合同書是被告劉某為工程款結(jié)算方便而掛靠訂立的。
原審認為，原告高某某因與受害人冉剛存在法律上的利害關(guān)系，在冉剛受傷后雙方協(xié)商進行了賠償不違反法律的規(guī)定，在其賠償后依法享有向侵權(quán)人追償?shù)臋?quán)利，原告高某某現(xiàn)依法提起訴訟符合法律規(guī)定，但雙方達成的賠償協(xié)議并不能當然的對侵權(quán)人產(chǎn)生法律約束力，原告高某某只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)向侵權(quán)人主張追償，故本案責任人應當賠償?shù)臄?shù)額，應根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定及其證據(jù)予以計算。對原告高某某主張的各項賠償金額評判如下：1、醫(yī)療費：原告高某某主張的醫(yī)療費用161454.74元＋3300元（白蛋白）＋6000元（后續(xù)治療費）=170754.74元，有醫(yī)療費收費收據(jù)及門診發(fā)票，對后續(xù)治療費有出院醫(yī)囑須按原方案繼續(xù)使用胰島素并監(jiān)測血糖，雙方在相關(guān)職能機構(gòu)的主持下協(xié)商支付部分后續(xù)治療費確屬所需，于法有據(jù)，予以確認，但對白蛋白的支出費用僅有一份證明且屬自行在外購買，其開支依據(jù)及理由證據(jù)不足，不予支持，故對以上醫(yī)療費用，總計確認為167454.74元。2、誤工費：受害人冉剛住院102天，按其職業(yè)性質(zhì)可參照2014年度建筑業(yè)行業(yè)年平均工資標準38766元計算，應為38766元÷365天×102天=10833元，原告高某某主張的其他部分依據(jù)不足，不予支持。3、護理費：原告高某某主張按照71.25元／天計算102天共計7267.50元的住院護理費用，沒有超過法律規(guī)定的標準，予以支持。4、交通費：原告高某某主張交通費6000元，但未提供相應交通費支出票據(jù)，結(jié)合本案及本地實際標準，考慮到患者及家屬確需一定交通支出，酌情支持3000元，其余部分不予支持。5、住宿費：原告高某某主張的住宿費7900元提供了相關(guān)住宿費票據(jù)予以證實，隨后為租房護理，但自事發(fā)之日起至次月12日僅18天，其票據(jù)金額5200元，明顯過高，予以酌減，以上費用總計酌定支持5000元。6、住院伙食補助費：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，住院伙食補助費可參照當?shù)貒覚C關(guān)工作人員的出差伙食補助標準予以確認。按恩施州內(nèi)每天50元的標準計算為50元×102天=5100元。7、營養(yǎng)費：受害人冉剛傷殘九級，且傷在頭部，出院診斷仍需用藥，原告高某某給受害人冉剛估算支付了相應營養(yǎng)費6300元?，F(xiàn)原告高某某主張追償，因原告高某某并未提供相關(guān)醫(yī)療機構(gòu)加強營養(yǎng)的意見，予以適當支持2000元，其余部分不予支持。8、鑒定費：原告高某某主張3445元，因相關(guān)鑒定機構(gòu)的發(fā)票金額為3240元，予以認定，超出部分不予支持。9、殘疾賠償金：冉剛的傷殘等級經(jīng)專門機構(gòu)鑒定為九級，根據(jù)法律規(guī)定冉剛按2014年度湖北省城鎮(zhèn)居民人均可支配收入標準22906元／年×20年×10%=45812元，符合法律規(guī)定，應予支持。10、精神損害撫慰金：原告高某某追償賠付20000元精神損害撫慰金，結(jié)合受害人傷殘程度的鑒定及其受傷部位，酌定支持賠償5000元，其余部分不予支持。綜上，對原告高某某主張的各項追償項目，結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定及以上分析，確定其損失總額為254707元。以上費用，因受害人冉剛及雇主在施工及管理中沒有盡到安全防護和相關(guān)注意義務，應承擔相應民事責任。綜合本案事實，確定其自身承擔30%的責任，侵權(quán)人承擔70%的賠償責任。賠償金額計178295元，原告高某某在該責任范圍內(nèi)的追償主張予以保護。被告湖北盛隆建設(shè)集團有限公司恩施分公司因并未參與該工程的實際承包和施工，與本案冉剛受傷之間并無因果關(guān)系，在本案中沒有過錯，故不承擔賠償責任。被告恩施拓升建設(shè)工程有限公司在冉剛受傷前并未與該工程有任何聯(lián)系，只是為劉某在工程款結(jié)算時提供掛靠合同，對冉剛的受傷無直接關(guān)系，不應承擔賠償責任。被告譚某某因系被告劉某雇請，雙方并無轉(zhuǎn)包關(guān)系，原告高某某主張向被告譚某某追償賠償責任沒有法律依據(jù)，不予支持。被告劉某承包該工程，其施工人員造成他人受傷，本案中雖尚不能具體確定為哪一人所為，但綜合相關(guān)調(diào)查筆錄及證據(jù)，根據(jù)民事訴訟高度蓋然性證明標準，可以推斷冉剛受傷系被告劉某所承包的施工工地工人從建筑物內(nèi)拋擲建筑垃圾所致。被告劉某作為工程承包施工方具有過錯，應當承擔相應民事賠償責任。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百零六條、第一百三十四條，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一項、《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第二十六條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、被告劉某在判決生效后十日內(nèi)向原告高某某賠償其已墊付的各項費用共計人民幣178295元。二、駁回原告高某某的其他訴訟請求。案件受理費2050元，由原告高某某負擔850元，被告劉某負擔1200元。
經(jīng)二審審理查明，原判查明的事實屬實，本院予以確認。

本院認為：本案爭議焦點為：1、上訴人高某某是否有權(quán)行使追償權(quán)；2、冉剛的損害后果是否系被上訴人劉某承建的還建房內(nèi)拋擲建筑垃圾所致。
1、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款規(guī)定：雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。本案中，冉剛以勞務給付為內(nèi)容，就工作內(nèi)容、工作地點服從高某某的安排、指示，雙方之間符合雇傭關(guān)系的法律特征。冉剛在從事雇傭活動中因第三人的侵權(quán)行為遭受人身損害，被上訴人高某某已就冉剛的損失予以賠償，其起訴向第三人即本案上訴人劉某行使追償權(quán)符合《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款之規(guī)定。上訴人劉某以高某某系恩施州中楚建設(shè)有限公司的項目經(jīng)理，冉剛系高某某安排到工地施工為由認為冉剛系恩施州中楚建設(shè)有限公司的職工，本院認為，判斷雙方是否具有勞動關(guān)系，須從人身上的依附關(guān)系和經(jīng)濟上的從屬關(guān)系來考察。本案中，上訴人劉某未舉證證實冉剛與恩施州中楚建筑有限公司符合勞動關(guān)系的法律特征，故其認為冉剛的雇主是恩施州中楚建設(shè)有限公司的理由不能成立，本院不予支持。
2、本案中，從雙方當事人的陳述來看，冉剛背后河堤上的還建房當時是由上訴人劉某的施工人員在清理房間內(nèi)的建筑垃圾，尚未向房屋的所有權(quán)人交付，那么，無論是2號樓還是3號樓，該建筑物的管理權(quán)人均是上訴人劉某。按照空間分布來看，冉剛背對還建房，面向恩芭公路，還建房和恩芭公路之間是河道，空間相對集中。從事發(fā)當日被上訴人高某某的委托代理人譚娟對馬某的調(diào)查筆錄、恩施市六角亭派出所分別對馬某、許忠尉、梁建軍、龍浩、余世紅、楊宗明的詢問筆錄來看，楊宗明、康倫菊、黃定清陳述在不同的時間節(jié)點看到馬某，上述證人的證言雖然不能證實馬某在事發(fā)現(xiàn)場的持續(xù)性，但結(jié)合冉剛背后在建房的工人有向樓下倒建筑垃圾的行為、冉剛受傷當時站立的位置以及恩施自治州鴻翔司法鑒定中心司法鑒定意見書來看，可以證實馬某所作的本案受害人冉剛的損害系因被上訴人劉某承建的建筑物內(nèi)拋擲物體所致的陳述比較客觀，其證言應當作為有效證據(jù)予以采信。上訴人劉某在二審庭審陳述不排除在河道里清理河道的挖機致傷冉剛的可能性，本院認為，此節(jié)的舉證責任在于上訴人劉某，其僅憑主觀猜測不能達到其主張的事實成立。
綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，判處適當。經(jīng)合議庭評議，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項、第一百七十五條之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費3866元，由上訴人劉某負擔。
本判決為終審判決。

審判長　　劉開平 審判員　　張成軍 審判員　　韓艷芳

書記員：李潔