上訴人（原審原告）馬某發(fā)，男。
委托代理人馬國光，男。
委托代理人王顯坤，大慶市龍鳳區(qū)中心法律服務(wù)所法律工作者。
上訴人（原審被告）中興建設(shè)有限公司，住所地江蘇省泰州市泰興市濟(jì)川路26號。
法定代表人倪道仁，該公司董事長。
委托代理人葉婷婷，黑龍江子涵律師事務(wù)所律師。
原審被告大慶油田有限責(zé)任公司，住所地大慶市讓胡路區(qū)龍南。
法定代表人劉宏斌，該公司董事長。

上訴人馬某發(fā)、中興建設(shè)有限公司因與原審被告大慶油田有限責(zé)任公司機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛一案，不服黑龍江省大慶市紅崗區(qū)人民法院（2015）紅民初字第159號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案。現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明，2014年，原告到被告中興公司在采油四廠杏一聯(lián)等工地輸出勞務(wù)，在工地施工期間身著印有“中興公司”的工作服，頭戴印有“中興公司”的安全帽，同時(shí)原告陳述由孟凡龍負(fù)責(zé)工地施工管理，平時(shí)從孟凡龍?zhí)幗柚?。由被告中興公司安排鄧小楠駕駛黑XXX號江淮牌輕型貨車負(fù)責(zé)接送原告等工人往返于食宿地和工作地。2014年7月23日6時(shí)5分，原告與其他6個(gè)工友乘坐由鄧小楠駕駛的黑XXX號江淮牌輕型貨車在前往工地途中，在杏四路與西一路交叉處發(fā)生交通事故，導(dǎo)致原告受傷，并被送往大慶油田總醫(yī)院進(jìn)行治療，后被轉(zhuǎn)至解放軍211醫(yī)院及大慶市中西醫(yī)結(jié)合醫(yī)院治療，前后住院共計(jì)83天，為此支付治療費(fèi)133215.22元。原告所受傷經(jīng)由黑龍江眾維司法鑒定中心出具司法鑒定意見書，鑒定意見為原告頸髓損傷評定為柒級傷殘；原告骨盆多發(fā)骨折，評定為十級傷殘；原告醫(yī)療終結(jié)時(shí)間為傷后六個(gè)月；護(hù)理時(shí)限為傷后五個(gè)月?，F(xiàn)原告認(rèn)為其與被告中興公司形成了雇傭關(guān)系，故起訴要求被告中興公司賠償其各項(xiàng)損失291094元，被告油公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。對此被告中興公司主張其將工程勞務(wù)部分分包給孟凡龍，原告與孟凡龍之間形成雇傭關(guān)系，應(yīng)由孟凡龍對原告的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。另查，事發(fā)后被告中興公司借給原告10萬元，同時(shí)約定“中興公司承擔(dān)法院判決醫(yī)療費(fèi)用中，應(yīng)由中興公司承擔(dān)的相應(yīng)法律責(zé)任，超出醫(yī)療費(fèi)用的部分借款人予以返還中興公司”。庭審中，被告中興公司陳述孟凡龍愛人目前在薩大路建材市場附近居住，孟凡龍本人未在此處居住，并不清楚孟凡龍的具體下落，也沒有孟凡龍的直接聯(lián)系方式。
原審法院認(rèn)為，一、關(guān)于本案案由。本案立案案由為機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛，根據(jù)庭審調(diào)查情況，本案原告主張其與被告中興公司是雇傭關(guān)系，其是基于該雇傭關(guān)系提起的訴訟，因此本案案由應(yīng)為雇員受害賠償糾紛。二、關(guān)于原告與被告中興公司的關(guān)系。原告主張其與被告中興公司之間系雇傭關(guān)系，而被告中興公司否認(rèn)雙方存在雇傭關(guān)系，主張其將工程分包與孟凡龍，原告等人是受孟凡龍雇傭，就此提交了勞務(wù)合同等證據(jù)，并要求追加孟凡龍為共同被告。對此本院認(rèn)為，單依被告提供的書面證據(jù)確實(shí)能夠證明其與孟凡龍之間存在勞務(wù)分包的事實(shí)，但是由于目前被告不能提供孟凡龍的具體下落，也不掌據(jù)其有效的聯(lián)系方式，因此導(dǎo)致不能就上述證據(jù)的真實(shí)性即是否確為孟凡龍本人所簽予以確認(rèn)，而且結(jié)合孟凡龍本人在交警部門所做的陳述“現(xiàn)在中興建筑安裝工程公司工作”，能夠認(rèn)定作為孟凡龍本人對外是以其為中興建筑安裝工程公司的工作人員的身份出現(xiàn)的，再結(jié)合同乘人劉海波的陳述“現(xiàn)在中興建筑安裝公司打工工作”，肇事人鄧小楠的陳述“我打工單位老板孟凡龍讓我駕駛這輛車去關(guān)人”以及其在交警問到打工單位名稱時(shí)，其陳述不知道，可以認(rèn)定與原告同為打工人員的劉海波也認(rèn)為自己的工作單位是中興建筑安裝公司，而非孟凡龍，鄧小楠雖然陳述孟凡龍為打工單位老板，但其陳述的是“打工單位”，由此可見在其內(nèi)心里認(rèn)為自己是與“單位”建立的勞務(wù)關(guān)系，并非孟凡龍本人，而其對于打工單位名稱不了解的情況，更進(jìn)一步說明其并不認(rèn)為自己直接受雇于孟凡龍，之所以其陳述孟凡龍為打工單位的老板，應(yīng)出于其一直受孟凡龍的指揮、管理的以及其自身對于打工單位情況十分不了解的原因，綜合以上，不能認(rèn)定原告等人直接受雇于孟凡龍。因此對于被告中興公司要求追加孟凡龍為共同被告的請求不予支持。因此被告中興公司應(yīng)對原告承擔(dān)賠償責(zé)任。三、關(guān)于被告中興公司提出的原告自身有過錯(cuò)以及原告受傷并非在從事雇傭活動(dòng)期間的觀點(diǎn)，根據(jù)庭審調(diào)查情況，事發(fā)時(shí)在原告確實(shí)是坐在車斗里，并非駕駛室內(nèi)，但是提供勞務(wù)一方就自身過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)只限于勞務(wù)關(guān)系的雙方均為個(gè)人，即《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條的規(guī)定“個(gè)人之間形成勞動(dòng)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。因此對被告中興公司的該主張不予認(rèn)可，同時(shí)原告是在前往工地的途中發(fā)生事故，應(yīng)視為與雇傭活動(dòng)有內(nèi)在的聯(lián)系，其發(fā)生的傷害應(yīng)由雇主承擔(dān)責(zé)任。四、關(guān)于被告油公司的責(zé)任。由于本案案由為雇員受害賠償糾紛，從相對性來講，原告作為雇員只能向其雇主主張權(quán)利，而被告油公司作為建設(shè)單位與原告無任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此對原告的損害不承擔(dān)賠償責(zé)任。五、關(guān)于原告的損失，其中醫(yī)療費(fèi)，原告主張為133215.22元，并提供了相關(guān)票據(jù)，對此本院予以確認(rèn)；伙食補(bǔ)助費(fèi)，原告主張為8300元，符合法律規(guī)定，予以確認(rèn)；鑒定費(fèi)，原告主張為2100元，并提供了相關(guān)票據(jù)，本院予以確認(rèn)；交通費(fèi)，原告主張為392.20元，提供了相關(guān)票據(jù)，其中有一張顯示乘車人為曲曉宇，因無證據(jù)證實(shí)其與本案原告有關(guān)聯(lián)性，因此對該23.50元費(fèi)用不予確認(rèn)，此項(xiàng)本院確認(rèn)為368.70元；護(hù)理費(fèi)，原告主張為41100元，護(hù)理人數(shù)為2人，護(hù)理期限為5個(gè)月，關(guān)于護(hù)理人數(shù)，結(jié)合出院證及原告的傷情，護(hù)理人數(shù)為2人，并無不妥，但是在庭審中，原告陳述護(hù)理人員為其子及其愛人，經(jīng)核實(shí)其子有固定工作，在護(hù)理原告期間其收入并未減少，因此只能按1人計(jì)算護(hù)理費(fèi)，比照居民服務(wù)業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算；護(hù)理期限，依據(jù)鑒定意見書為5個(gè)月，因此按5個(gè)月計(jì)算，綜上護(hù)理費(fèi)應(yīng)為20550元；營養(yǎng)費(fèi)，原告主張為15000元，按日100元，5個(gè)月計(jì)算，結(jié)合原告的護(hù)理期限、醫(yī)療終結(jié)期、醫(yī)囑，該請求合理，予以支持；誤工費(fèi)，原告主張18290.50元，按照建筑行業(yè)的收入標(biāo)準(zhǔn)予以計(jì)算，由于原告?zhèn)皬氖碌拇_實(shí)是建筑行為，因此該請求符合法律規(guī)定，本院予以支持；傷殘賠償金，原告主張為160695.40元，其是按照城鎮(zhèn)人口標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，按原告提供的戶口，其在2015年3月16日之前系菜農(nóng)家庭戶口，在2015年3月16日之后為居民戶口，同時(shí)大同區(qū)平安社區(qū)工作站的證明證實(shí)原告現(xiàn)居住在大同區(qū)同春街14號，出具時(shí)間為2015年3月16日，由此應(yīng)判定原告在2015年3月16日之前為農(nóng)村居民，也就是說在事發(fā)時(shí)原告仍為農(nóng)村居民，同時(shí)無證據(jù)證明其在城鎮(zhèn)工作居住一年以上，依據(jù)最高人民法院民一庭關(guān)于經(jīng)常居住地在城鎮(zhèn)的農(nóng)村居民因交通事故傷亡如何計(jì)算賠償費(fèi)用的復(fù)函，“受害人雖然是農(nóng)村戶口，但在城市經(jīng)商、居住，其經(jīng)常居住地和主要收入來源地均為城市，有關(guān)賠償費(fèi)用應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)居民的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算”，原告不符合上述法律規(guī)定的情形，因此還應(yīng)按農(nóng)村人口的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算殘疾賠償金，應(yīng)為78999.62元（9634.10元×20年×0.41）；精神損害賠償金，原告主張為12000元，顯然過高，結(jié)合原告的具體傷情，酌定為8000元。綜上，原告的損失為醫(yī)療費(fèi)133215.22元、護(hù)理費(fèi)20550元、鑒定費(fèi)2100元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)8300元、傷殘賠償金78999.62元、營養(yǎng)費(fèi)15000元、交通費(fèi)368.70元、精神損害賠償金8000元，合計(jì)266533.54元，扣除被告中興公司已支付的10萬元，被告中興公司還應(yīng)賠償166533.54元。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，判決：1、被告中興建設(shè)有限公司于本判決生效后十日內(nèi)賠償原告各項(xiàng)損失166533.54元；2、被告大慶油田有限責(zé)任公司不承擔(dān)賠償責(zé)任。案件受理費(fèi)5666元，原告負(fù)擔(dān)2036元，被告中興建設(shè)工程公司負(fù)擔(dān)3630元。
本院經(jīng)審理查明的事實(shí)與原審認(rèn)定的事實(shí)一致。另查明，上訴人馬某發(fā)自大慶市大同區(qū)平安社區(qū)2012年12月成立至今居住在該社區(qū)。

本院認(rèn)為，1、關(guān)于上訴人馬某發(fā)與上訴人中興公司是否存在雇傭關(guān)系的問題，上訴人中興公司提交了《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同》、2014年4月17日和8月28日孟凡龍出具的收條兩份及2014年7月30日的解除協(xié)議一份，主張其將工程分包給孟凡龍，上訴人馬某發(fā)是孟凡龍雇傭的，因無法與孟凡龍核實(shí)真?zhèn)危遗c孟凡龍本人在交警部門的陳述“現(xiàn)在中興建筑安裝工程公司工作”不相符，故原審法院對該組證據(jù)所要證明的事實(shí)不予確認(rèn)并無不當(dāng)。結(jié)合上訴人馬某發(fā)在工地穿著的服裝及佩戴的安全帽均有“中興公司”字樣的事實(shí)，原審法院認(rèn)定上訴人馬某發(fā)與上訴人中興公司存在雇傭關(guān)系并無不當(dāng)。2、關(guān)于責(zé)任劃分問題，本案案由為雇員受害賠償糾紛，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人身損害賠償司法解釋》第十條規(guī)定，雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。上訴人中興公司對上訴人馬某發(fā)的損害賠償承擔(dān)的是替代責(zé)任，該起雇員受害賠償糾紛是由于交通事故導(dǎo)致的，而根據(jù)交警部門出具的道路交通事故認(rèn)定書的認(rèn)定，上訴人馬某發(fā)對此次事故無責(zé)任。故其主張適用《侵權(quán)責(zé)任法》第二十六條和《最高人民法院關(guān)于人身損害賠償司法解釋》第二條，依法減輕或免除賠償義務(wù)人的責(zé)任與案件事實(shí)不符。3、關(guān)于是否應(yīng)賠償營養(yǎng)費(fèi)的問題，中國人民解放軍第二一一醫(yī)院于2014年9月2日出具的診斷書中載明醫(yī)師意見“加強(qiáng)營養(yǎng)”，原審法院認(rèn)定營養(yǎng)費(fèi)15000元（100元／天×5個(gè)月）并無不當(dāng)。4、關(guān)于上訴人馬某發(fā)的賠償標(biāo)準(zhǔn)是否應(yīng)按城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的問題，二審過程中，上訴人馬某發(fā)再次提交大慶市大同區(qū)平安社區(qū)工作站出具的證明一份，從證明內(nèi)容可以看出上訴人于2012年12月社區(qū)工作站成立時(shí)就在此社區(qū)居住，至事發(fā)時(shí)，其已在城鎮(zhèn)居住一年以上，上訴人馬某發(fā)妻子從事賣水果生意，馬某發(fā)作為家庭一員，其妻子的收入為家庭共同財(cái)產(chǎn)，故可以認(rèn)定上訴人馬某發(fā)的收入來源也是城鎮(zhèn)，賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)按城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)予以計(jì)算。上訴人馬某發(fā)起訴請求賠償?shù)膫麣堎r償金數(shù)額為160695.40元，本院予以支持。5、關(guān)于對護(hù)理人數(shù)和傷殘賠償附加指數(shù)的確定問題，上訴人馬某發(fā)在一審?fù)徶嘘愂觯善淦拮雍蛢鹤幼o(hù)理，與二審中陳述由妻子和女兒護(hù)理相矛盾，本院采信其在一審中所述的護(hù)理人員，故原審法院以其兒子在護(hù)理期間收入并未減少為由，只支持一人的護(hù)理費(fèi)用并無不當(dāng)；上訴人馬某發(fā)鑒定為七級傷殘和十級傷殘，原審法院確定傷殘系數(shù)為41%并無不當(dāng)。6、原審法院對誤工費(fèi)18290.50元予以認(rèn)定，但未計(jì)入賠償數(shù)額，本院對此予以糾正。上訴人馬某發(fā)的各項(xiàng)損失為：醫(yī)療費(fèi)133215.22元、誤工費(fèi)18694.50元（37389元／年÷12個(gè)月×6個(gè)月）、護(hù)理費(fèi)21805.42元（52333元／年÷12個(gè)月×5個(gè)月）、鑒定費(fèi)2100元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)8300元（100元／天×83天）、傷殘賠償金為185393.80元（22609元／年×20年×41%）、營養(yǎng)費(fèi)15000元、交通費(fèi)368.70元、精神損害賠償金8000元，共計(jì)392877.64元?？鄢显V人中興公司已支付的10萬元，剩余292877.64元，因上訴人馬某發(fā)起訴時(shí)主張291094元，本院對其主張予以支持，上訴人中興公司應(yīng)賠償上訴人馬某發(fā)291094元。綜上，因上訴人二審提交新證據(jù)，導(dǎo)致原審判決認(rèn)定事實(shí)部分有誤，故原判應(yīng)予調(diào)整。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）、（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持黑龍江省大慶市紅崗區(qū)人民法院（2015）紅民初字第159號民事判決第二項(xiàng)；
二、變更黑龍江省大慶市紅崗區(qū)人民法院（2015）紅民初字第159號民事判決第一項(xiàng)為：上訴人中興建設(shè)有限公司于本判決生效后十日內(nèi)賠償上訴人馬某發(fā)各項(xiàng)損失291094元。
一審案件受理費(fèi)5666元，二審案件受理費(fèi)9297元，共計(jì)14963元，由上訴人中興建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)。

審　判　長　　王東輝 審　判　員　　于志友 代理審判員　　王　丹

書記員：田蕾