馬某某
耿成巖（黑龍江太平洋律師事務(wù)所）
黑龍江宇某建筑工程有限責(zé)任公司
陳川（黑龍江龍房川律師事務(wù)所）
張宏（黑龍江龍房川律師事務(wù)所）

再審申請人（一審被告、二審上訴人）:馬某某。
委托代理人:耿成巖，黑龍江省太平洋律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審原告、二審被上訴人）:黑龍江宇某建筑工程有限責(zé)任公司。
法定代表人:張海林，該公司總經(jīng)理。
委托代理人:陳川，黑龍江龍房川律師事務(wù)所律師。
委托代理人:張宏，黑龍江龍房川律師事務(wù)所律師。
再審申請人馬某某與被申請人黑龍江宇某建筑工程有限責(zé)任公司（以下簡稱宇某公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服哈爾濱市中級人民法院（2015）哈民六民終字第22號民事判決，向本院申請再審。
本院依法組成合議庭對本案進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
馬某某申請再審稱:（一）1.哈爾濱合力投資控股有限公司（以下簡稱合力公司）與宇某公司惡意串通，委托哈爾濱市鑫鴻司法鑒定所出具了《工程造價司法鑒定報告意見書》（以下簡稱鑒定意見）。
因馬某某未參與鑒定，一、二審法院依據(jù)該鑒定意見認(rèn)定工程款已結(jié)算錯誤。
2.馬某某制作了《哈爾濱市南城首府宇某公司第二項目部107#、119#樓工程決算申請單》，并遞交宇某公司,宇某公司已簽收確認(rèn)，但未按規(guī)定審核答復(fù)。
按照雙方簽訂的《經(jīng)營承包合同》第十一條第8項關(guān)于”發(fā)包方與建設(shè)單位簽訂的《施工合同》中的所有內(nèi)容，對承包方均有約束力”及案外人合力公司與宇某公司之間簽訂的《建設(shè)施工合同》的條款約定，應(yīng)視為馬某某遞交的竣工結(jié)算報告和結(jié)算資料被宇某公司認(rèn)可，二審法院認(rèn)定該結(jié)算申請單不是最終結(jié)算依據(jù)無事實依據(jù)。
3.根據(jù)宇某公司與合力公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，案涉工程價款為17,267,537.1元，而鑒定意見造價只有11,727,885.77元，中間差價5,539,651.3元被宇某公司非法取得，不存在工程的管理，宇某公司收取3.5%管理費沒有事實依據(jù)。
4.關(guān)于馬某某返還宇某公司的墊付款、扣款、賠償款問題及內(nèi)頁資料問題。
1、關(guān)于返還墊付電費款問題。
案涉工程使用的電費都是由馬某某獨立交納，宇某公司沒有證據(jù)證明該部分電費是由其公司交納的。
2、環(huán)境監(jiān)測服務(wù)費問題。
此項費用是依據(jù)宇某公司與合力公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》的約定，應(yīng)由宇某公司承擔(dān)的費用，原審判令馬某某承擔(dān)該項費用不當(dāng)。
3、返還塑鋼窗款問題。
馬某某施工時確有塑鋼門窗破損更換問題，但馬某某給案外施工人出具的欠條，不是給宇某公司出具的，該筆款與宇某公司無關(guān)。
4.返還熱表、水表款問題。
雖然安裝熱表含在招投標(biāo)文件中，但在馬某某與宇某公司簽訂《經(jīng)營承包合同》時，合力公司已取消該項工程。
5、關(guān)于質(zhì)保金、社保費、應(yīng)繳稅款問題。
雙方有臨時簽單，不是最后結(jié)算，不能作為判決依據(jù)。
6、宇某公司拒付工程款無權(quán)請求馬某某交付內(nèi)頁資料。
5.關(guān)于變更、增項、越冬維護(hù)、柴油發(fā)電機維護(hù)費的問題。
1、施工用的是新工藝，無需二次抹灰，鑒定意見予以扣減沒有依據(jù)。
2、原審均以馬某某不認(rèn)可的鑒定意見認(rèn)定設(shè)計變更、增項等內(nèi)容顯示公平。
3、馬某某承包的工程項目不包括外墻保溫、涂料工程。
4、由監(jiān)理公司、宇某公司簽字蓋章的《施工組織設(shè)計審批單》是對《越冬維護(hù)施工方案》的確認(rèn)，鑒定意見對部分工程需越冬維護(hù)未予造價鑒定。
5、馬某某舉示的證據(jù)六證明鑒定意見未按實際發(fā)生計算柴油發(fā)電機維修費。
（二）雙方簽訂的《經(jīng)營承包合同》第二條第5項中關(guān)于陽臺面積計算的理解有爭議，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款的一方解釋，二審判決作出的解釋違反了法律規(guī)定。
（三）一審法院在第二次開庭時未經(jīng)傳票傳喚、缺席判決，致使當(dāng)事人無法行使辯論權(quán)利，且宇某公司的一審訴訟參加人違反《中華人民共和國訴訟法》的規(guī)定。
（四）二審判決超出訴訟請求。
依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條 ?第二、六、十、十一項的規(guī)定申請再審。
本院經(jīng)審查認(rèn)為，一、關(guān)于鑒定意見是否應(yīng)予以采信的問題。
案外人合力公司作為案涉工程的發(fā)包方，其委托哈爾濱市鑫鴻司法鑒定所對案涉工程造價進(jìn)行了鑒定。
馬某某在二審?fù)徶谐姓J(rèn)在鑒定過程中去過現(xiàn)場，可以認(rèn)定其參與了該項目造價的鑒定，且在本案審理過程中，馬某某亦沒有提供案外人合力公司與宇某公司串通的和其它能夠推翻該鑒定意見的充分證據(jù)。
另外，案外人合力公司于2014年1月13日《工程款支付確認(rèn)單》的注明處明確說明”該款為宇某公司與內(nèi)部分包四個項目部無分歧的工程款”；2014年12月28日制作的《工程款支付確認(rèn)單》的注明處明確說明”此表中質(zhì)保金依據(jù)鑫鴻司法鑒定所認(rèn)定數(shù)額，四個項目部承認(rèn)在與宇某公司結(jié)算完成后，多支付的款項將無條件退回。
”馬某某項目二部的相關(guān)人員分別在上述確認(rèn)單上簽字并領(lǐng)取相關(guān)款項，該行為也表明其對鑒定意見的認(rèn)可，故原審采信該鑒定意見并無不當(dāng)。
關(guān)于馬某某制作的《哈爾濱市南城首府宇某公司第二項目部107#、119#樓工程決算申請單》是否可以作為工程決算依據(jù)的問題。
雙方簽訂的《經(jīng)營承包合同》第十一條第8項規(guī)定:”發(fā)包方（宇某公司）與建設(shè)單位簽訂的《施工合同》中的所有內(nèi)容，對承包方（馬某某）均有約束力”。
該約定是給馬某某設(shè)定的義務(wù)，并沒有給其相應(yīng)權(quán)利。
宇某公司與案外人合力公司之間的建設(shè)施工合同只對合同相對方宇某公司及案外人合力公司有約束力。
宇某公司對案外人合力公司享有的權(quán)利不能溯及馬某某，故馬某某單方制作的《哈爾濱市南城首府宇某公司第二項目部107#、119#樓工程決算申請單》不能作為決算依據(jù)。
三、關(guān)于宇某公司是否應(yīng)按照總工程造價收取3.5%管理費的問題。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條 ?規(guī)定:”建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。
”依據(jù)該規(guī)定，案涉工程已經(jīng)使用，案外人合力公司對案涉工程沒有提出質(zhì)量異議，應(yīng)視為案涉工程經(jīng)竣工驗收合格，雙方應(yīng)按照合同約定履行，即馬某某按照合同約定向宇某公司支付3.5%的管理費。
四、關(guān)于返還電費、環(huán)境監(jiān)測服務(wù)費、塑鋼窗款、熱表、水表款、質(zhì)保金、社保費、應(yīng)繳稅款的問題。
（一）宇某公司已經(jīng)舉示了其替馬某某墊付水電費的相關(guān)證據(jù)，馬某某對宇某公司墊付的電費應(yīng)予以返還。
（二）案外人合力公司作為發(fā)包方將案涉工程發(fā)包給承包方宇某公司，雙方約定環(huán)境監(jiān)測費由承包方宇某公司承擔(dān)符合環(huán)境監(jiān)測費由施工方承擔(dān)的行業(yè)慣例。
因宇某公司將案涉工程分包給馬某某施工，故按照行業(yè)慣例應(yīng)由馬某某承擔(dān)該筆費用，宇某公司替馬某某墊付了該筆費用，馬某某應(yīng)予返還。
（三）案外人合力公司與宇某公司有承發(fā)包關(guān)系，與馬某某沒有承發(fā)包關(guān)系，故原審依據(jù)馬某某出具的欠條認(rèn)定馬某某欠宇某公司塑鋼窗維修款并無不當(dāng)。
（四）案外人合力公司將案涉工程發(fā)包給宇某公司時，按照項目施工的圖紙，承包范圍包括安裝熱表和水表。
宇某公司將案涉工程分包給馬某某，雙方約定:承包范圍是”按棟獨立承包全部工程內(nèi)容，所承包樓體工程圖紙內(nèi)全部土、水、電初裝等等”，故宇某公司與馬某某簽訂的合同應(yīng)當(dāng)包括安裝熱表、水表，因施工過程中安裝熱表、水表工程取消，故該筆款項應(yīng)予返還。
（五）按照雙方的約定，宇某公司替馬某某代扣代繳的部分在案外人合力公司支付的款項中直接扣除，故馬某某應(yīng)將宇某公司代扣代繳的質(zhì)保金的社保統(tǒng)籌、社保金、稅款等相關(guān)費用予以返還。
五、關(guān)于變更、增項、越冬維護(hù)、柴油發(fā)電機維護(hù)費及內(nèi)返還頁資料問題。
上述問題已經(jīng)在鑒定過程中提出，對沒有宇某公司確認(rèn)的部分，鑒定意見沒有采信，鑒定部門對該部分款項未予認(rèn)定并無不當(dāng)。
馬某某作為施工方，返還內(nèi)頁資料是合同的附隨義務(wù)，原審判令其返還宇某公司內(nèi)頁資料亦無不當(dāng)。
六、關(guān)于雙方簽訂的《經(jīng)營承包合同》第二條第5項中陽臺面積計算方法理解的問題。
雙方簽訂的經(jīng)營承包合同約定:”......其中陽臺部分按可計算面積50%進(jìn)入結(jié)算面積。
”該約定的表述沒有歧義，鑒定意見也按照該約定對陽臺的面積進(jìn)行的計算。
七、關(guān)于一審法院在第二次開庭時未經(jīng)傳票傳喚、缺席判決，致使當(dāng)事人無法行使辯論權(quán)利的問題。
因一審法院向馬某某送達(dá)開庭傳票等訴訟文書時，馬某某拒收，一審法院又以特快專遞的方式向其郵寄送達(dá)了開庭傳票等訴訟文書，在特快專遞的回執(zhí)上記載”拒收”，故一審法院已經(jīng)合法傳喚，馬某某無正當(dāng)理由拒不出庭，法院缺席判決符合法律規(guī)定。
八、經(jīng)審查，原審法院并未有超出宇某公司訴訟請求審理本案。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條 ?第一款 ?，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條 ?第二款 ?規(guī)定，裁定如下:
駁回馬某某的再審申請。

本院經(jīng)審查認(rèn)為，一、關(guān)于鑒定意見是否應(yīng)予以采信的問題。
案外人合力公司作為案涉工程的發(fā)包方，其委托哈爾濱市鑫鴻司法鑒定所對案涉工程造價進(jìn)行了鑒定。
馬某某在二審?fù)徶谐姓J(rèn)在鑒定過程中去過現(xiàn)場，可以認(rèn)定其參與了該項目造價的鑒定，且在本案審理過程中，馬某某亦沒有提供案外人合力公司與宇某公司串通的和其它能夠推翻該鑒定意見的充分證據(jù)。
另外，案外人合力公司于2014年1月13日《工程款支付確認(rèn)單》的注明處明確說明”該款為宇某公司與內(nèi)部分包四個項目部無分歧的工程款”；2014年12月28日制作的《工程款支付確認(rèn)單》的注明處明確說明”此表中質(zhì)保金依據(jù)鑫鴻司法鑒定所認(rèn)定數(shù)額，四個項目部承認(rèn)在與宇某公司結(jié)算完成后，多支付的款項將無條件退回。
”馬某某項目二部的相關(guān)人員分別在上述確認(rèn)單上簽字并領(lǐng)取相關(guān)款項，該行為也表明其對鑒定意見的認(rèn)可，故原審采信該鑒定意見并無不當(dāng)。
關(guān)于馬某某制作的《哈爾濱市南城首府宇某公司第二項目部107#、119#樓工程決算申請單》是否可以作為工程決算依據(jù)的問題。
雙方簽訂的《經(jīng)營承包合同》第十一條第8項規(guī)定:”發(fā)包方（宇某公司）與建設(shè)單位簽訂的《施工合同》中的所有內(nèi)容，對承包方（馬某某）均有約束力”。
該約定是給馬某某設(shè)定的義務(wù)，并沒有給其相應(yīng)權(quán)利。
宇某公司與案外人合力公司之間的建設(shè)施工合同只對合同相對方宇某公司及案外人合力公司有約束力。
宇某公司對案外人合力公司享有的權(quán)利不能溯及馬某某，故馬某某單方制作的《哈爾濱市南城首府宇某公司第二項目部107#、119#樓工程決算申請單》不能作為決算依據(jù)。
三、關(guān)于宇某公司是否應(yīng)按照總工程造價收取3.5%管理費的問題。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條 ?規(guī)定:”建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。
”依據(jù)該規(guī)定，案涉工程已經(jīng)使用，案外人合力公司對案涉工程沒有提出質(zhì)量異議，應(yīng)視為案涉工程經(jīng)竣工驗收合格，雙方應(yīng)按照合同約定履行，即馬某某按照合同約定向宇某公司支付3.5%的管理費。
四、關(guān)于返還電費、環(huán)境監(jiān)測服務(wù)費、塑鋼窗款、熱表、水表款、質(zhì)保金、社保費、應(yīng)繳稅款的問題。
（一）宇某公司已經(jīng)舉示了其替馬某某墊付水電費的相關(guān)證據(jù)，馬某某對宇某公司墊付的電費應(yīng)予以返還。
（二）案外人合力公司作為發(fā)包方將案涉工程發(fā)包給承包方宇某公司，雙方約定環(huán)境監(jiān)測費由承包方宇某公司承擔(dān)符合環(huán)境監(jiān)測費由施工方承擔(dān)的行業(yè)慣例。
因宇某公司將案涉工程分包給馬某某施工，故按照行業(yè)慣例應(yīng)由馬某某承擔(dān)該筆費用，宇某公司替馬某某墊付了該筆費用，馬某某應(yīng)予返還。
（三）案外人合力公司與宇某公司有承發(fā)包關(guān)系，與馬某某沒有承發(fā)包關(guān)系，故原審依據(jù)馬某某出具的欠條認(rèn)定馬某某欠宇某公司塑鋼窗維修款并無不當(dāng)。
（四）案外人合力公司將案涉工程發(fā)包給宇某公司時，按照項目施工的圖紙，承包范圍包括安裝熱表和水表。
宇某公司將案涉工程分包給馬某某，雙方約定:承包范圍是”按棟獨立承包全部工程內(nèi)容，所承包樓體工程圖紙內(nèi)全部土、水、電初裝等等”，故宇某公司與馬某某簽訂的合同應(yīng)當(dāng)包括安裝熱表、水表，因施工過程中安裝熱表、水表工程取消，故該筆款項應(yīng)予返還。
（五）按照雙方的約定，宇某公司替馬某某代扣代繳的部分在案外人合力公司支付的款項中直接扣除，故馬某某應(yīng)將宇某公司代扣代繳的質(zhì)保金的社保統(tǒng)籌、社保金、稅款等相關(guān)費用予以返還。
五、關(guān)于變更、增項、越冬維護(hù)、柴油發(fā)電機維護(hù)費及內(nèi)返還頁資料問題。
上述問題已經(jīng)在鑒定過程中提出，對沒有宇某公司確認(rèn)的部分，鑒定意見沒有采信，鑒定部門對該部分款項未予認(rèn)定并無不當(dāng)。
馬某某作為施工方，返還內(nèi)頁資料是合同的附隨義務(wù)，原審判令其返還宇某公司內(nèi)頁資料亦無不當(dāng)。
六、關(guān)于雙方簽訂的《經(jīng)營承包合同》第二條第5項中陽臺面積計算方法理解的問題。
雙方簽訂的經(jīng)營承包合同約定:”......其中陽臺部分按可計算面積50%進(jìn)入結(jié)算面積。
”該約定的表述沒有歧義，鑒定意見也按照該約定對陽臺的面積進(jìn)行的計算。
七、關(guān)于一審法院在第二次開庭時未經(jīng)傳票傳喚、缺席判決，致使當(dāng)事人無法行使辯論權(quán)利的問題。
因一審法院向馬某某送達(dá)開庭傳票等訴訟文書時，馬某某拒收，一審法院又以特快專遞的方式向其郵寄送達(dá)了開庭傳票等訴訟文書，在特快專遞的回執(zhí)上記載”拒收”，故一審法院已經(jīng)合法傳喚，馬某某無正當(dāng)理由拒不出庭，法院缺席判決符合法律規(guī)定。
八、經(jīng)審查，原審法院并未有超出宇某公司訴訟請求審理本案。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條 ?第一款 ?，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條 ?第二款 ?規(guī)定，裁定如下:
駁回馬某某的再審申請。

審判長：于效國
審判員：付向成
審判員：劉平

書記員：陳秀玲