上訴人（原審原告）：陸某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無職業(yè)，住黑龍江省雞西市恒山區(qū)。
委托訴訟代理人：佟志仟，黑龍江騰飛律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）：雞東縣哈達鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院，住所地黑龍江省雞東縣哈達鎮(zhèn)。
法定代表人：劉寶福，雞東縣哈達鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院院長。
委托訴訟代理人：歷愛軍，男，xxxx年xx月xx日出生，雞東縣哈達鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院會計，住黑龍江省雞東縣。
委托訴訟代理人：徐德立，雞東縣雞東鎮(zhèn)法律服務(wù)所法律工作者。

上訴人陸某某因與雞東縣哈達鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院（以下簡稱哈達鎮(zhèn)衛(wèi)生院）醫(yī)療損害責(zé)任糾紛一案，不服黑龍江省雞東縣人民法院（2016）黑0321民初533號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年3月6日作出（2016）黑03民終1036號民事裁定，將本案發(fā)回黑龍江省雞東縣人民法院重審。黑龍江省雞東縣人民法院重審后于2018年4月19日作出（2017）黑0321民初986號民事判決，陸某某、哈達鎮(zhèn)衛(wèi)生院均不服，分別向本院提起上訴。本院于2018年7月25日立案后，依法組成合議庭，兩次開庭進行了審理。上訴人陸某某及委托訴訟代理人佟志仟、上訴人哈達鎮(zhèn)衛(wèi)生院的委托訴訟代理人歷愛軍、徐德立到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為，關(guān)于二審第一個爭議焦點哈達鎮(zhèn)衛(wèi)生院為陸某某實施清創(chuàng)切開內(nèi)固定術(shù)等醫(yī)療行為時是否存在過錯的問題。首先，司法鑒定意見書認定哈達鎮(zhèn)衛(wèi)生院實施的醫(yī)療行為存在過錯。司法鑒定意見書在分析說明中指出，縱觀整個診療過程綜合分析認為：一是哈達鎮(zhèn)衛(wèi)生院醫(yī)療病志書寫簡單不全面，病案未能反映出陸某某住院期間治療全部過程（尤其是后期治療的情況）；以及2008年11月17日至2009年3月12日期間的住院原因、治理過程及愈合情況。二是骨折內(nèi)固定手術(shù)存在缺陷，固定鋼板螺釘過長穿出骨皮質(zhì)及皮膚；而術(shù)后是否告知患者，病案中未能體現(xiàn)。三是患者系脛腓骨開放性粉粹性骨折，且開放創(chuàng)面有污染，愈合時間自然會相對延長；但是固定螺釘穿出骨質(zhì)及皮膚也會使愈合時間逾期延長以及形成醫(yī)源性皮膚破潰。因此，鑒定意見認為哈達鎮(zhèn)衛(wèi)生院的醫(yī)療行為存在過錯。其次，哈達鎮(zhèn)衛(wèi)生院因未盡到相關(guān)說明義務(wù)存在過錯?！吨腥A人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應(yīng)當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔賠償責(zé)任?！惫_鎮(zhèn)衛(wèi)生院在為陸某某實施的診療活動中，未向陸某某盡到相關(guān)說明義務(wù)，存在過錯。再次，哈達鎮(zhèn)衛(wèi)生院因保管病歷資料不當致其毀損存在過錯。哈達鎮(zhèn)衛(wèi)生院因自身原因?qū)﹃懩衬车牟v資料保管不當，致使陸某某入院當日的X光片因粘連失效，遲滯了醫(yī)療損害責(zé)任糾紛的解決，根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條的規(guī)定，亦應(yīng)推定其有過錯。綜上，哈達鎮(zhèn)衛(wèi)生院提出的其治療行為沒有過錯的上訴理由不成立，依法不予支持；陸某某提出非法行醫(yī)應(yīng)交衛(wèi)生局或公安局的上訴理由，因本案是陸某某認為哈達鎮(zhèn)衛(wèi)生院對其實施的醫(yī)療行為存在過錯而提出的侵權(quán)之訴，醫(yī)療機構(gòu)中的相關(guān)人員是否構(gòu)成非法行醫(yī)，不在本案審查范圍之內(nèi)，但陸某某可到相關(guān)部門投訴或舉報。
關(guān)于二審第二個爭議焦點陸某某是否因哈達鎮(zhèn)衛(wèi)生院對其實施的醫(yī)療行為受到損害，即陸某某是否存在損害結(jié)果，其主張賠償128萬元是否均應(yīng)予以支持的問題。陸某某一審時的訴訟請求共計為1280000元，包括殘疾賠償金480000元、營養(yǎng)費
50000元、后期治療費、康復(fù)費300000元、取內(nèi)固定物200000元、護理費50000元、誤工費100000元、精神撫慰金100000元。1．對于其主張殘疾賠償金480000元，因黑新訟司鑒中心［2018］臨鑒字第709號司法鑒定意見書分析認為：“哈達鎮(zhèn)衛(wèi)生院雖然存在過錯，但對被鑒定人陸某某原有損傷未起到加重作用，其行為僅影響了患者治療時間延長及小腿外觀變形的效果。”據(jù)此可知，哈達鎮(zhèn)衛(wèi)生院對陸某某實施的醫(yī)療行為對陸某某原有損傷未起到加重作用，即陸某某是否構(gòu)成殘疾與哈達鎮(zhèn)衛(wèi)生院的醫(yī)療行為無關(guān)。因此，陸某某要求哈達鎮(zhèn)衛(wèi)生院賠償殘疾賠償金480000元無事實根據(jù)，依法不予支持；2．對于其主張的營養(yǎng)費50000元，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條規(guī)定：“營養(yǎng)費根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療機構(gòu)的意見確定?！标懩衬澄聪蚍ㄔ禾峁┽t(yī)療機構(gòu)出具的其住院期間需要增加營養(yǎng)的書面意見，因此，陸某某要求哈達鎮(zhèn)衛(wèi)生院賠償營養(yǎng)費50000元無事實根據(jù)，依法不予支持；3．對于其主張的后期治療費、康復(fù)費300000元，因黑新訟司鑒中心［2018］臨鑒字第709號司法鑒定意見書僅指出可擇期取出右下肢小腿內(nèi)固定物，而陸某某對此意見并無異議。因此，陸某某要求哈達鎮(zhèn)衛(wèi)生院賠償后期治療費、康復(fù)費300000元無事實根據(jù)，依法不予支持；4．對于其主張的取內(nèi)固定物200000元，因陸某某認為應(yīng)以實際支出數(shù)額為準，并對能否取出內(nèi)固定物有異議，故對此項費用暫不予確認，待實際發(fā)生后，陸某某可另案主張權(quán)利；5．對于其主張的護理費50000元，因二審?fù)徶嘘懩衬酬愂銎渥≡浩陂g由雞東縣佳源煤礦指派的護理人員護理，護理費由雞東縣佳源煤礦支付。因此，陸某某要求哈達鎮(zhèn)衛(wèi)生院賠償護理費50000元無事實根據(jù)，依法不予支持；6．對于其主張的誤工費100000元，雖二審?fù)徶嘘懩衬酬愂鲈谄渥≡浩陂g，雞東縣佳源煤礦向其每月支付300元生活費，但從款項數(shù)額看，應(yīng)非停工留薪期工資。因此，對其主張的誤工費應(yīng)予支持，第四項鑒定意見為“陸某某原有損傷醫(yī)療終結(jié)時間應(yīng)為6個月較為合理；由于釘過長破潰，可延長治療時間6個月；其他情況由法院酌定”，據(jù)此，自2007年11月12日至2008年5月11日止，應(yīng)為陸某某原有損傷的醫(yī)療終結(jié)時間，此后直至2009年3月12日陸某某最終出院時止，其始終在持續(xù)、不間斷地住院治療，故對其延長的治療時間確定為10個月為宜，陸某某在此期間內(nèi)的誤工費應(yīng)由哈達鎮(zhèn)衛(wèi)生院賠償，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第三款“受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算”的規(guī)定，現(xiàn)陸某某不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算，按照一審法院法庭辯論終結(jié)時的上一統(tǒng)計年度即2016年黑龍江省采礦業(yè)就業(yè)人員年平均工資59875元作為計算其誤工費的標準，59875÷12×10=49895.33元。因此，陸某某要求哈達鎮(zhèn)衛(wèi)生院賠償誤工費100000元的上訴請求部分成立，應(yīng)予支持；7．對于其主張的精神損害撫慰金100000元，前已闡述，哈達鎮(zhèn)衛(wèi)生院對陸某某實施的醫(yī)療行為本身存在過錯，同時還存在未盡到說明義務(wù)和保管病歷資料等義務(wù)，造成陸某某治療時間延長的后果，遲滯了醫(yī)療損害責(zé)任糾紛的解決，增加了陸某某的訴訟負擔，給其肉體上、精神上均造成較大的痛苦，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第十條的規(guī)定，結(jié)合哈達鎮(zhèn)衛(wèi)生院的過錯程度、造成陸某某延長治療時間的侵權(quán)后果、侵權(quán)人承擔責(zé)任的經(jīng)濟能力和受訴法院所在地平均生活水平等因素綜合考量，本院對精神損害撫慰金確定為50000元。因此，陸某某要求哈達鎮(zhèn)衛(wèi)生院賠償精神損害撫慰金100000元的上訴請求部分成立，應(yīng)予支持。
關(guān)于二審第三個爭議焦點陸某某的損害結(jié)果與哈達鎮(zhèn)衛(wèi)生院的醫(yī)療行為之間是否存在因果關(guān)系，如存在因果關(guān)系參與度是多少的問題。鑒定意見認為哈達鎮(zhèn)衛(wèi)生院的過錯行為與陸某某治療期限延長有一定因果關(guān)系，確定參與度為30%，但鑒定意見中已明確由于醫(yī)源性因素（釘過長）使陸某某住院治療時間相對延長，故對因此而增加的費用，應(yīng)由哈達鎮(zhèn)衛(wèi)生院全額負擔。
綜上所述，哈達鎮(zhèn)衛(wèi)生院的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；陸某某的上訴請求部分成立。依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第五十四條、第五十五條、第五十八條，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十八條第一款、第二十條，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第一條、第十條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第三項規(guī)定，判決如下：

審判長 王偉
審判員 李紹軍
審判員 于永強

書記員： 張啟蒙