上訴人（原審原告）閻某。
委托代理人劉全兵，河北誠成律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）杜某。
委托代理人陳曉丹，河北國器律師事務(wù)所律師。

上訴人閻某因與被上訴人杜某勞務(wù)合同糾紛一案，不服張家口市橋東區(qū)人民法院（2016）冀0702民初426號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案。上訴人閻某及其委托代理人劉全兵，被上訴人杜某的委托代理人陳曉丹到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
閻某訴稱，2002年6月至2010年12月26日，我清包由杜某承包的張家口串窯街金鳳小區(qū)綜合樓1、6、9、10、11號樓，西壩崗廣立青青家園2號樓，農(nóng)機公司住宅樓2、3、4號樓，南口盛世華庭2號樓，司法局勞教所辦公樓，金鳳鳳凰山莊6號樓，鑫苑小區(qū)2、3號樓等其它工程項目。2007年1月31日、2011年12月和2015年2月，我與杜某的會計分別就以上工程對賬后，為我出具《對賬單》，載明尚欠我594442.19元。2008年10月份，杜某將其位于張家口市橋西區(qū)串窯街鳳翔四期30號-4-101室樓房以235672元抵頂給我，作為拖欠我的工程款。然而，該房是按揭貸款商品房，杜某交納首付款100672元，余款135000元由我貸款償還。以上合計729442.19元。訴至法院請求判支付拖欠我的工程款729442.19元，訴訟費用由杜某承擔(dān)。
杜某辯稱，從2002年6月，閻某一直清包我的工程，在這期間我所做的工程都由閻某安排施工，一直干到2013年年底。經(jīng)過多次對賬，在最后的一個工程中，后期的主體包括外裝修做完后，內(nèi)部的很多的活及后期他沒有做。后期及內(nèi)部裝修都是我們自己找人干的。對于他提出的從2002年到2010年所有的隊長中還欠他594442.19元，我不認可。我有詳細的每個工程每個時期的會計打的收款單及借款單。對于他說的2008年10月份串窯街鳳翔四期這個房子，他頂了不是一套而是三套。其中一套他私下給了他的技術(shù)員張萬果。所有的給他頂賬的打的條我都有收條，談不到他陳述的給他房子還欠他工程款。從2013年的工程后就一直找不到他，沒有對賬，直到2014年他才找我。2015年年底，分包給閻某的工程在法院起訴我。我去政府把他領(lǐng)回來，我給他出了條子，說閻某給不了，我就給，然后就把我起訴了。2016年2月17日我收到了16個工人的傳票，主張平安商務(wù)會館工人工資。這些工人都是在緯一路干活，但是閻某沒有負擔(dān)該工人工資，我就擔(dān)負了16個人的工資，到現(xiàn)在閻某沒有給我打條還我錢。前幾天我又收到經(jīng)開區(qū)法院的電話，說是有個承包閻某抹灰工程的起訴了。閻某從我這拿了4300000元還多，其中不包括分包閻某的工人們2016年的100000元和王林剛的40000元。所有的賬算清后，加上平安商務(wù)會館的工程，閻某欠我734825元。這些都有收據(jù)、收條、借條，包括金鳳頂?shù)膬商追孔?，還有他現(xiàn)在開的車。
一審法院經(jīng)審理查明，自2002年6月開始，閻某清包杜某承建的建設(shè)工程施工，但均未簽訂書面勞務(wù)合同。以時間為序包括農(nóng)機公司2號、3號、4號樓，盛世華庭2號樓，司法局勞教所辦公樓，鳳凰山莊6號樓，鑫苑小區(qū)2號樓、3號樓、4號樓、5號樓，平安商務(wù)會館。其中鑫苑小區(qū)4號樓、5號樓，平安商務(wù)會館均沒有結(jié)算。杜某累計支付閻某工程款12329320元。
閻某主張杜某拖欠土建清包人工費594442.19元。提交1、2010年12月6日工程結(jié)算單證明閻某施工的尚美醫(yī)院工程結(jié)算單1份，擬證明工程造價2470元，有核算人苗弘茵和施工人閻某簽字。2007年12月16日司法局辦公樓工程結(jié)算單1份，擬證明工程造價32650元，有經(jīng)理杜某、核算人苗弘茵及施工人閻某的簽字。2010年12月26日橋西區(qū)金鼎杜某的庫房工程結(jié)算單1份，擬證明工程造價36460元，有項目經(jīng)理苗弘茵和核算人閻某的簽字。2010年12月26日盛世華庭2號樓工程結(jié)算單1份，擬證明工程造價12340元，有核算人苗弘茵及施工人閻某的簽字。2010年12月26日農(nóng)機車庫平房工程結(jié)算單1份，擬證明工程造價206965元，有核算人苗弘茵及施工人閻某的簽字。2010年12月26日司法局勞教所工程結(jié)算單1份，擬證明工程造價296000元，有核算人苗弘茵及施工人閻某的簽字。2、2007年（復(fù)印件）、2011年（原件）、2015（復(fù)印件）對賬單3張，擬證明杜某及其掛靠的公司分別于2007年、2011年、2015年與其對賬情況。其中2011年12月的對賬單原件顯示尚欠其工程款594442.19元。3、2015年10月29日（2015）東民初字第533號民事判決書1份，擬證明：1、杜某承建的平安商務(wù)會館工程，總工長是閻某，由閻某雇傭王林剛于2011年9月施工。2012年9月工程竣工，杜某于2014年1月27日支付王林剛工程款20000元，擬證明杜某將該項工程承包給閻某。3、2016年經(jīng)開區(qū)法院民事調(diào)解書15份，擬證明杜某承建的平安商務(wù)會館工程，杜某口頭約定將工程清包給閻某，2013年12月該工程完工后，閻某與杜某一直未進行工程結(jié)算，在該勞務(wù)合同糾紛均是共同被告。該調(diào)解書出具時間為2016年2月29日。杜某對上述證據(jù)均不認可，主張閻某未提交全部的對賬材料。為此杜某提交：1、2008年8月28日235672元借款單1份；2、2008年8月28日預(yù)付款收回記賬憑證1份；3、閻某歷年承攬工程交付明細表1份。閻某對鑫苑小區(qū)4號樓、5號樓，平安商務(wù)會館結(jié)算價格不認可，對其余結(jié)算價款及杜某累計支付閻某工程款12329320元無異議。閻某僅主張證據(jù)1中的工程欠款，不主張鑫苑小區(qū)4、5號樓及平安商務(wù)會館勞務(wù)費，故對上述工程勞務(wù)費不申請司法鑒定。
閻某主張杜某應(yīng)支付其抵頂?shù)姆课葙J款135000元。為此提交1、商品房買賣合同1份，擬證明2008年10月份，杜某將其位于張家口市橋東區(qū)串窯街鳳翔四期30號4單元101室樓房以235672元抵償作為工程款，本人與河北金鳳房地產(chǎn)開發(fā)集團有限公司簽訂商品房買賣合同，其中第六條第三款杜某繳納首付96672元，剩余的貸款139000元由閻某償還。2、閻某及張萬果簽字的協(xié)議書1份，擬證明該房屋閻某以121425元抵頂給張萬果。杜某不認可，主張該房屋實際抵頂拖欠閻某的工程欠款100000元并提交賬冊1頁。閻某不認可。
一審法院認為，杜某將承建的建設(shè)工程施工合同中勞務(wù)施工部分分包給沒有建設(shè)資質(zhì)的閻某，違反法律的強制性規(guī)定，應(yīng)為無效。合同無效后，實際施工人請求參照無效合同支付工程價款的應(yīng)予支持。雙方對閻某在農(nóng)機公司2號、3號、4號樓，盛世華庭2號樓，司法局勞教所辦公樓，鳳凰山莊6號樓，鑫苑小區(qū)2號樓、3號樓、4號樓、5號樓，平安商務(wù)會館施工及杜某已付工程款12329320元均無異議，應(yīng)予認定。閻某應(yīng)當(dāng)就全部工程勞務(wù)費及剩余欠款承擔(dān)舉證責(zé)任。雙方對鑫苑小區(qū)4號樓、5號樓，平安商務(wù)會館勞務(wù)價款約定不明確，閻某亦不申請對鑫苑小區(qū)4號樓、5號樓，平安商務(wù)會館勞務(wù)費進行司法審計，僅要求計算已決算的農(nóng)機公司2號、3號、4號樓，盛世華庭2號樓，司法局勞教所辦公樓，鳳凰山莊6號樓，鑫苑小區(qū)2號樓、3號樓勞務(wù)費用，低于杜某已付工程款的數(shù)額，故應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，法院對閻某的訴訟請求不予支持。閻某主張杜某應(yīng)返還的張家口市橋東區(qū)串窯街鳳翔四期30號4單元101室樓房貸款135000元，杜某不認可，閻某也無證據(jù)證實杜某抵頂勞務(wù)費的數(shù)額，亦不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第六十二條第（二）項，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決：駁回閻某閻某的訴訟請求。
本院經(jīng)審理查明的事實與原審法院查明的事實一致。對一審法院查明的事實，法院依法予以確認。

本院認為，杜某將承建的建設(shè)工程施工合同中勞務(wù)施工部分分包給沒有取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的閻某，違反法律對建設(shè)施工的強制性規(guī)定，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條之規(guī)定，雙方的勞務(wù)分包合同應(yīng)認定為無效；但實際施工人閻某請求參照無效合同支付工程價款應(yīng)予支持。雙方對閻某在農(nóng)機公司2號、3號、4號樓，盛世華庭2號樓，司法局勞教所辦公樓，鳳凰山莊6號樓，鑫苑小區(qū)2號樓、3號樓、4號樓、5號樓，平安商務(wù)會館進行了施工及杜某對上述工程已付工程款12329320元均無異議，本院予以認定。閻某主張原審法院舉證責(zé)任分配不當(dāng)，應(yīng)由杜某對已支付閻某全部工程款承擔(dān)舉證責(zé)任。本院認為，杜某對閻某提供的2011年的對賬單中記載的欠款不予認可，并就本案涉及的雙方之間分包工程（包括已結(jié)算和未結(jié)算的）的工程價款提供了相應(yīng)的證據(jù)、也就已付工程款數(shù)額提供了相應(yīng)的證據(jù)，且上述證據(jù)中已結(jié)算價款和已支付的勞務(wù)費用均已在一審?fù)彆r予以質(zhì)證，閻某對此予以了認可，故閻某應(yīng)當(dāng)就2011年12月的對賬單中顯示尚欠其工程款594442.19元不包括在已付工程款中，以及閻某完成全部工程勞務(wù)費及剩余欠款承擔(dān)舉證責(zé)任。但由于雙方對鑫苑小區(qū)4號樓、5號樓，平安商務(wù)會館勞務(wù)價款約定不明確，最終結(jié)算價格難以確定，而閻某亦不申請對鑫苑小區(qū)4號樓、5號樓，平安商務(wù)會館勞務(wù)費進行司法審計，僅要求計算已決算的農(nóng)機公司2號、3號、4號樓，盛世華庭2號樓，司法局勞教所辦公樓，鳳凰山莊6號樓，鑫苑小區(qū)2號樓、3號樓勞務(wù)費用，但上述已結(jié)算工程的勞務(wù)費用總價低于杜某已付工程款的數(shù)額，故閻某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，本院對閻某的訴訟請求不予支持。閻某主張杜某應(yīng)返還的張家口市橋東區(qū)串窯街鳳翔四期30號4單元101室樓房貸款135000元，因杜某不予認可閻某主張的抵頂價格，閻某也無證據(jù)證實雙方抵頂金額為235672元，故不予支持。如閻某有其他證據(jù)能夠證明其主張，可另行訴訟。綜上，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費11094元，由上訴人閻某負擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　?！?審判員　王　悅 審判員　梁金前

書記員：梁秀峰