上訴人（原審原告）：金飛躍，男，1975年9月17日出生，漢族，浙江省東陽市人，住東陽市。委托訴訟代理人：程凱，湖北法輝律師事務所律師。被上訴人（原審被告）：湖北福泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。住所地：仙桃市龍華山辦事處沿河大道**號。訴訟代表人：鄧勇，該公司破產(chǎn)管理人負責人。委托訴訟代理人：張書杰，該公司破產(chǎn)管理人成員。委托訴訟代理人：王建斌，該公司破產(chǎn)管理人成員。

金飛躍上訴請求：撤銷原判，改判支持金飛躍一審訴訟請求；本案一、二審訴訟費用由福泰公司承擔。事實和理由：1.金飛躍與福泰公司簽訂合法有效的商品房買賣合同，金飛躍以其享有的合法的金錢債權全額出資購買了案涉房屋，雙方間形成商品房買賣合同關系。一審認定金飛躍未實際向福泰公司交納購房款，雙方的真實意思應為以期房抵償建設工程價款與事實不符。2.金飛躍基于生活消費需要，購買案涉商品房用于居住，并支付全部價款。且雙方在人民法院受理福泰公司破產(chǎn)清算之前，即已簽訂書面買賣合同并在仙桃市房管局辦理登記備案。依照《中華人民共和國消費者權益保護法》第二條、《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行異議和復議案件若干問題規(guī)定》）第二十九條，可以推定金飛躍就是法律意義上的消費者購房人，依法應當享有消費者購房人債權。3.案涉房屋未能交付系因福泰公司違約所致，金飛躍已依約支付全部價款，依據(jù)《最高人民法院關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《破產(chǎn)案件若干問題規(guī)定》）第七十一條第五項的規(guī)定，案涉房屋不屬于福泰公司的破產(chǎn)財產(chǎn)。福泰公司辯稱，1.金飛躍申報債權的來源實際屬于建筑工程施工類債權，按照原始債權的成因，金飛躍的購房行為實質是以房抵債，有別于消費者身份購房的業(yè)主類債權。2.購房合同的備案登記并未形成物權效力，且案涉商品房并未辦理產(chǎn)權證或者產(chǎn)權過戶手續(xù)，仍屬于福泰公司破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍。3.金飛躍向管理人申報的是明確具體的債權數(shù)額請求，并非要求確認房屋權屬，管理人在金飛躍申報范圍內進行審核并無不當。4.管理人對破產(chǎn)申請受理前未履行完畢的合同，包括福泰公司與金飛躍間的購房合同是否繼續(xù)履行具有法定的選擇權。5.破產(chǎn)法的制定與實施旨在保障絕大多數(shù)債權人的合法利益，并使其利益最大化，而不是極少數(shù)或極個別債權人的利益。金飛躍申報的債權不屬于民生意義上的業(yè)主的債權。管理人依據(jù)查明的債權來源確定其債權性質符合客觀實際，并無不當。綜上，原判決認定事實清楚，適用法律正確，金飛躍的上訴請求缺乏事實與法律依據(jù)，懇請二審法院予以駁回。金飛躍向一審法院起訴請求：1.確認金飛躍享有位于仙桃市龍華山辦事處沿河大道的“福泰?錦江國際”小區(qū)3號樓1單元1204號、1205號、1206號房屋的消費者購房人債權并具有優(yōu)先受償權；2.福泰公司承擔本案訴訟費用。一審法院認定事實：2010年3月至2011年底，金飛躍為福泰公司的“福泰?錦江國際”房地產(chǎn)項目做水電安裝施工。因福泰公司欠金飛躍工程款未付，雙方于2012年9月21日簽訂三份商品房買賣合同，約定福泰公司將正在建設中的“福泰?錦江國際”3號樓1單元1204號、1205號、1206號房屋分別以436260元、297627元、471867元的價格，交金飛躍抵償所欠建設工程款，并在仙桃市房產(chǎn)管理局辦理了合同備案。由于資金鏈斷裂等原因，福泰公司于2014年初停業(yè)、歇業(yè)至今。因該房地產(chǎn)項目3號樓未完工，上述抵債房屋未實際交付金飛躍。2017年6月5日，一審法院裁定受理孫建元、俞卡金、王銀該、仙桃市民豐小額貸款有限責任公司對福泰公司的破產(chǎn)清算申請。2017年7月4日，金飛躍向管理人申報金額為1205754元的債權，管理人于2017年8月10日向金飛躍發(fā)出債權審核通知書，對金飛躍申報的債權暫不予確認，于2017年8月20日向金飛躍發(fā)出債權審核通知書，認定金飛躍申報的債權金額471867元，并作為建筑類債權認定。一審法院認為，金飛躍與福泰公司雖簽訂商品房買賣合同，約定金飛躍一次性向福泰公司交納購房款，福泰公司在2013年12月30日前向金飛躍交付約定的商品房，但由于金飛躍未實際向福泰公司交納購房款，雙方的真實意思應為以期房抵償建設工程價款。因福泰公司未向金飛躍交付商品房并辦理抵債房屋的物權轉移手續(xù)，故該以房抵債協(xié)議未實際履行，雙方間應為建設施工合同關系，金飛躍對福泰公司享有的債權性質仍為建設工程款債權，不屬于以購房為目的的消費購房者，福泰公司管理人認定金飛躍申報的債權為建筑類債權認定并無不當。金飛躍要求將其申報債權確認為消費購房者債權的訴訟請求，其實質是要求履行其與福泰公司之間的以房抵債協(xié)議，因以房抵債協(xié)議屬實踐性合同，在未交付抵債房屋并未辦理物權轉移手續(xù)的情況下，金飛躍對抵債房屋所有權直接提出主張違反了《中華人民共和國物權法》關于禁止流質的強制性規(guī)定，雙方之間的以房抵債協(xié)議在福泰公司進入破產(chǎn)前提下已不可能實現(xiàn)，一審法院依法對金飛躍的訴請不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項、《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第五十八條第三款規(guī)定，判決：駁回金飛躍的訴訟請求。一審案件受理費100元，由金飛躍負擔。本院二審期間，當事人均未提交新證據(jù)。金飛躍在二審開庭審理期間主張原判決認定金飛躍申報債權數(shù)額為471867元有誤，應為1205754元。對此，福泰公司認可經(jīng)金飛躍申報、管理人審核，金飛躍的債權數(shù)額為1205754元，本院予以確認。二審另查明，金飛躍系從案外人處承接了案涉福泰?錦江國際”項目1、2號樓水電安裝工程。商品房買賣合同所涉房屋并未交付，亦未辦理產(chǎn)權變更登記。一審查明的其他事實屬實，本院予以確認。
上訴人金飛躍因與被上訴人湖北福泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱福泰公司）破產(chǎn)債權確認糾紛一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2017）鄂9004民初3568號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年4月8日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人金飛躍的委托訴訟代理人程凱、被上訴人福泰公司的委托訴訟代理人張書杰到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

本院認為，其一、金飛躍因在福泰公司開發(fā)的“福泰?錦江國際”房地產(chǎn)項目1、2號樓做水電安裝施工，并經(jīng)與福泰公司協(xié)商、結算，對福泰公司享有建筑工程款債權。因福泰公司不能支付工程款，雙方簽訂案涉商品房買賣合同。福泰公司以商品房折抵欠付金飛躍的工程款，金飛躍并未實際交納約定的購房款，雙方間的法律關系實為以物抵債，該抵債行為并不改變原債的同一性。又因合同所涉商品房并未交付或辦理產(chǎn)權變更登記，以物抵債協(xié)議未實際履行，金飛躍對福泰公司享有的建筑工程款債權并未消滅。故在福泰公司進入破產(chǎn)程序后，管理人基于依法平等保護各類債權人利益的考慮，認定金飛躍申報的債權屬于“建筑類債權”，于法不悖。其二、金飛躍與福泰公司間的以物抵債協(xié)議雖表現(xiàn)為商品房買賣，但金飛躍的目的在于以期房折價受償其建筑工程款債權，不屬于《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》及《執(zhí)行異議和復議案件若干問題規(guī)定》第二十九條所稱的“消費者”、“買受人”，其對福泰公司享有的建筑工程款債權并不涉及須在破產(chǎn)程序中予以優(yōu)先保護的生存利益，故其主張該債權為優(yōu)先于建筑工程類債權受償?shù)摹跋M者購房人債權”缺乏合理依據(jù)。其三、案涉商品房買賣合同雖已網(wǎng)簽備案，但所涉商品房并未登記至金飛躍名下，依據(jù)不動產(chǎn)物權變動登記生效原則，不發(fā)生物權變動的效力，所有權仍歸屬于福泰公司。金飛躍主張依據(jù)《破產(chǎn)案件若干問題規(guī)定》第七十一條第五項之規(guī)定，案涉商品房不屬于福泰公司的破產(chǎn)財產(chǎn)。對此，本院認為，2007年6月1日《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》施行后，對不應認定為破產(chǎn)財產(chǎn)的情形，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡稱《破產(chǎn)法司法解釋二》）第二條作出了不同于《破產(chǎn)案件若干問題規(guī)定》第七十一條的規(guī)定，根據(jù)新法優(yōu)先于舊法的法律適用原則，本案應適用《破產(chǎn)法司法解釋二》的相關規(guī)定認定案涉商品房是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)?！镀飘a(chǎn)法司法解釋二》第二條規(guī)定：“下列財產(chǎn)不應認定為債務人財產(chǎn)：（一）債務人基于倉儲、保管、承攬、代銷、借用、寄存、租賃等合同或者其他法律關系占有、使用的他人財產(chǎn)；（二）債務人在所有權保留買賣中尚未取得所有權的財產(chǎn)；（三）所有權專屬于國家且不得轉讓的財產(chǎn)；（四）其他依照法律、行政法規(guī)不屬于債務人的財產(chǎn)?！卑干嫔唐贩坎⒉环仙鲜鲆?guī)定情形，不應排除在破產(chǎn)財產(chǎn)之外。據(jù)此，金飛躍主張案涉商品房不屬于福泰公司破產(chǎn)財產(chǎn)，依據(jù)不足。綜上所述，金飛躍的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決實體處理得當，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費100元，由金飛躍負擔。本判決為終審判決。

審判長?。亍。?br/>審判員　丁　盼
審判員　趙湘湘

書記員：張茂