上訴人（原審被告）：湖北新虹科技發(fā)展有限公司。住所地湖北省洪湖市曹市鎮(zhèn)工業(yè)園區(qū)。
法定代表人王立新，該公司董事長。
委托訴訟代理人：王際偉，湖北園林律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：金某科技（湖北）化工有限公司。住所地湖北省潛江市園林辦事處章華北路66號。
法定代表人舒心，該公司董事長。
委托訴訟代理人：羅華，該公司員工。
委托訴訟代理人：鄒友軍，湖北章華律師事務(wù)所律師。

上訴人湖北新虹科技發(fā)展有限公司（以下簡稱新虹科技）因與被上訴人金某科技（湖北）化工有限公司（以下簡稱金某科技）買賣合同糾紛一案，不服湖北省潛江市人民法院（2016）鄂9005民初232號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年11月1日立案受理后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人新虹科技的委托訴訟代理人王際偉、被上訴人金某科技的委托訴訟代理人羅華、鄒友軍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
新虹科技上訴請求，撤銷原判決，依法發(fā)回重審或改判駁回金某科技的訴訟請求。事實(shí)和理由：一、一審審判程序不合法，在管轄權(quán)異議二審民事裁定書送達(dá)后，一審法院沒有重新給被上訴人指定舉證期限；二、金某科技尚欠新虹科技385397.84元貨款應(yīng)在本案一并抵銷；三、一審判決適用定金罰則錯(cuò)誤，雙方均有違約行為，本案應(yīng)適用情勢變更原則。
金某科技辯稱，一、上訴人指責(zé)一審審判程序不合法沒有事實(shí)和法律依據(jù)；二、因上訴人所主張的抵銷權(quán)與本案是不同的法律關(guān)系，故其在本案主張抵銷權(quán)沒有法律依據(jù)；三、本案不適用情勢變更原則，上訴人簽訂合同時(shí)應(yīng)考慮和接受市場風(fēng)險(xiǎn)；四、根據(jù)合同約定，設(shè)計(jì)圖紙應(yīng)由上訴人提供，上訴人認(rèn)為金某科技違約沒有事實(shí)依據(jù)，不符合合同約定。綜上，原審判決程序合法，認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，依法應(yīng)予維持，請求駁回上訴人的上訴請求。
金某科技向一審法院起訴請求：解除金某科技、新虹科技簽訂的訂貨合同，新虹科技雙倍返還金某科技定金1544000元，同時(shí)返還定金之外的貨款386000元，并承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。
一審法院認(rèn)定：2015年9月10日，金某科技與新虹科技簽訂了一份50萬噸／年重交道路瀝青裝置隱患整改材質(zhì)升級項(xiàng)目、50萬噸／年重交道路瀝青裝置閃蒸塔（T-101）、常壓塔（T-102）、常壓汽提塔（T-103）塔內(nèi)件訂貨合同。合同約定，新虹科技向金某科技提供50萬噸／年重交道路瀝青裝置隱患整改材質(zhì)升級項(xiàng)目、50萬噸／年重交道路瀝青裝置閃蒸塔（T-101）、常壓塔（T-102）、常壓汽提塔（T-103）塔內(nèi)件，合同總價(jià)款為3860000元，包括材料費(fèi)、制作費(fèi)、運(yùn)輸費(fèi)、焊接安裝費(fèi)及17％的增值稅。合同生效后，金某科技向新虹科技預(yù)付合同總價(jià)款的30％作為定金；貨到驗(yàn)收合格后金某科技向新虹科技支付合同總價(jià)款的30％；貨到安裝調(diào)試運(yùn)行合格后金某科技向新虹科技支付合同總價(jià)款的30％；合同總價(jià)款的10％作為質(zhì)保金，自雙方驗(yàn)收合格之日起18個(gè)月或設(shè)備運(yùn)行1年無質(zhì)量問題，由金某科技在30日之內(nèi)支付給新虹科技。結(jié)算依據(jù)以新虹科技提供經(jīng)金某科技認(rèn)可重量為準(zhǔn)，但設(shè)備在金某科技現(xiàn)場過磅重量不得低于圖紙?jiān)O(shè)計(jì)重量。本合同結(jié)算價(jià)為最終價(jià)，不因市場變化而作出任何調(diào)整。違約責(zé)任為：由于新虹科技的原因?qū)е庐a(chǎn)品延遲交付，除應(yīng)按金某科技要求交付外，還應(yīng)支付違約金（每推遲一天按500元計(jì)算，依此類推）；延遲交付超過3個(gè)月，金某科技有權(quán)解除合同，由此造成的一切經(jīng)濟(jì)損失由新虹科技承擔(dān)。合同還對交貨條件、交貨期限、制作驗(yàn)收、訴訟管轄等均作出了約定。合同簽訂后，金某科技依據(jù)約定于2015年9月11日向新虹科技支付合同總價(jià)款30％的定金即1158000元，但新虹科技一直未向金某科技履行供貨義務(wù)。為此引起糾紛，金某科技于2016年2月23日向仙桃市人民法院提起訴訟，請求判令解除雙方于2015年9月10日簽訂的訂貨合同，新虹科技雙倍返還金某科技定金1544000元，同時(shí)返還定金之外的貨款386000元，并承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。
一審法院認(rèn)為，金某科技與新虹科技簽訂的訂貨合同是雙方的真實(shí)意思表示，合法、有效，依法應(yīng)予保護(hù)。合同簽訂后，雙方均應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)。金某科技依約向新虹科技給付定金后，新虹科技應(yīng)當(dāng)按約向金某科技供貨。新虹科技接受定金后一直未履行供貨義務(wù)，構(gòu)成違約，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。金某科技提出解除合同符合法律規(guī)定和雙方約定，依法應(yīng)予支持。《中華人民共和國擔(dān)保法》第八十九條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！钡诰攀粭l規(guī)定：“定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20％?！薄吨腥A人民共和國合同法》第一百一十五條規(guī)定：“當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！北景钢?，新虹科技收受定金后，拒不履行供貨義務(wù)，按照上述法律規(guī)定，新虹科技應(yīng)當(dāng)雙倍返還金某科技給付的定金。因雙方約定的定金超過合同總價(jià)款的20％，應(yīng)以合同總價(jià)款3860000元的20％即772000元的雙倍予以返還。故金某科技要求新虹科技雙倍返還定金1544000元的訴訟請求，依法予以支持。金某科技給付定金超過法定定金之外的386000元，應(yīng)當(dāng)視為金某科技向新虹科技預(yù)付的貨款。在合同解除后，新虹科技應(yīng)返還金某科技。對于金某科技要求新虹科技返還貨款386000元的訴訟請求，依法予以支持。新虹科技辯稱造成合同沒有及時(shí)履行是由于雙方協(xié)商不夠充分所致，雙方對此均存在過錯(cuò)，不應(yīng)雙倍返還定金的辯稱理由，因新虹科技未提交相關(guān)證據(jù)予以佐證，依法不予采納；新虹科技辯稱應(yīng)由金某科技承擔(dān)圖紙?jiān)O(shè)計(jì)費(fèi)80000元的辯稱理由，因新虹科技未提交相關(guān)證據(jù)予以佐證，且雙方簽訂的合同中對此項(xiàng)義務(wù)未作約定，故對新虹科技的該項(xiàng)辯解理由，依法不予采納；新虹科技辯稱金某科技尚欠其貨款385397.84元，應(yīng)在本案中一并抵消的辯解理由，因上述欠款與本案訴爭的事實(shí)并非同一法律關(guān)系，故對其該項(xiàng)辯解理由，依法不予采納，新虹科技可另行主張權(quán)利。依照《中華人民共和國合同法》第六條、第八條、第四十四條第一款、第六十條第一款、第九十四條、第九十七條、第一百一十五條和《中華人民共和國擔(dān)保法》第八十九條、第九十一條之規(guī)定，判決如下：一、解除金某科技（湖北）化工有限公司與湖北新虹科技發(fā)展有限公司于2015年9月10日簽訂的訂貨合同；二、湖北新虹科技發(fā)展有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)雙倍返還金某科技（湖北）化工有限公司定金1544000元和貨款386000元，兩項(xiàng)共計(jì)1930000元。案件受理費(fèi)22170元，減半收取11085元；財(cái)產(chǎn)保全申請費(fèi)5000元，兩項(xiàng)共計(jì)16085元，由湖北新虹科技發(fā)展有限公司負(fù)擔(dān)。
本院二審期間，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。
本院對一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人二審爭議的焦點(diǎn)有三方面：一是在管轄權(quán)異議二審民事裁定書送達(dá)后，一審法院沒有重新指定舉證期限，程序是否違法；二是金某科技尚欠新虹科技385397.84元貨款能否在本案一并抵銷；三是一審適用定金罰則是否正確。針對上述焦點(diǎn)，評判如下：
關(guān)于在管轄權(quán)異議二審民事裁定書送達(dá)后，一審法院沒有重新指定舉證期限，程序是否違法的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥的解釋》第九十九條規(guī)定，人民法院確定舉證期限，第一審普通程序案件不得少于十五日。一審法院受理案件后，2016年3月11日向新虹科技送達(dá)的舉證通知書確定的舉證期限為三十日，二審管轄權(quán)異議裁定書于5月中下旬送達(dá)，一審法院雖未重新指定舉證期限，但一審法院于2016年6月20日才開庭審理，當(dāng)事人尚有足夠的時(shí)間舉證，程序雖有瑕疵，并未剝奪其據(jù)舉證權(quán)、辯論權(quán)。故新虹科技主張一審法院沒有重新指定舉證期限剝奪其舉證權(quán)、辯論權(quán)的意見，不予采納。
關(guān)于金某科技尚欠新虹科技385397.84元貨款能否在本案一并抵銷的問題。《中華人民共和國合同法》第九十九條規(guī)定，“當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達(dá)對方時(shí)生效。”可見，抵銷權(quán)系形成權(quán)，必須將意思表示通知對方，且通知自到達(dá)對方時(shí)才生效。本案中，新虹科技并未提交證據(jù)證明其已將主張抵銷的意思表示通知金某科技，故新虹科技主張金某科技尚欠其385397.84元貨款應(yīng)在本案一并抵銷沒有事實(shí)依據(jù)，不予支持。
關(guān)于一審適用定金罰則是否正確的問題。金某科技與新虹科技簽訂的訂貨合同中約定，“本合同生效后，需方向供方預(yù)付總價(jià)款的30%作為定金，供方收到款后出具相應(yīng)財(cái)務(wù)收據(jù)”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用﹤中華人民共和國擔(dān)保法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》第一百一十八條規(guī)定，“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持?！北景钢?，雙方當(dāng)事人在訂貨合同中并未明確約定無法履行合同應(yīng)沒收或雙倍返還定金，該約定依法不具備定金性質(zhì)，故新虹公司主張一審判決適用定金罰則錯(cuò)誤應(yīng)予支持。
綜上所述，新虹科技的上訴請求部分成立。本院依照《中華人民共和國合同法》第六條、第八條、第六十條第一款、第九十七條、《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國擔(dān)保法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》第一百一十八條和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

一、維持湖北省潛江市人民法院（2016）鄂9005民初232號民事判決第一項(xiàng)；
三、變更湖北省潛江市人民法院（2016）鄂9005民初232號民事判決第二項(xiàng)為，湖北新虹科技發(fā)展有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)返還金某科技（湖北）化工有限公司貨款1158000元。
一審案件受理費(fèi)22170元，減半收取11085元；財(cái)產(chǎn)保全申請費(fèi)5000元，兩項(xiàng)共計(jì)16085元，由湖北新虹科技發(fā)展有限公司負(fù)擔(dān)9651元，金某金某科技（湖北）化工有限公司負(fù)擔(dān)6434元。二審案件受理費(fèi)22170元，由湖北新虹科技發(fā)展有限公司負(fù)擔(dān)13302元，金某金某科技（湖北）化工有限公司負(fù)擔(dān)8868元。
本判決為終審判決。

審　判　長　　別瑤成 代理審判員　　邵　晨 代理審判員　　陳　建

書記員：陶錫錫