再審上訴人（一審被告、二審上訴人、申請再審人）:蔚縣金某商貿中心，住所地:蔚縣蔚州鎮(zhèn)建設南大街。
法定代表人:王海紅，該商貿中心總經理。
委托代理人:渠蘇騰，北京市中顧律師事務所律師。
再審被上訴人（一審原告、二審被上訴人、被申請人）:張家口利華汽車貿易服務有限公司，住所地:張家口市張宣公路南外環(huán)入口處。
法定代表人:曹曉敏，該公司董事長。
委托代理人:方義，河北京張律師事務所律師。
再審上訴人蔚縣金某商貿中心與再審被上訴人張家口利華汽車貿易服務有限公司合作協議糾紛一案，橋東區(qū)人民法院于2011年6月13日作出（2011）東民初字第828號民事判決，蔚縣金某商貿中心不服，向本院提起上訴。本院于2011年9月16日作出（2011）張商終字第231號民事判決，已發(fā)生法律效力，蔚縣金某商貿中心不服，向河北省高級人民法院申請再審。河北省高級人民法院于2012年5月10日作出（2011）冀民申字第794號民事裁定，指令本院再審本案。本院于2012年8月28日作出（2012）張民再終字第40號民事裁定，交由蔚縣人民法院審理。蔚縣人民法院于2013年9月2日作出（2012）蔚民再初字第2號民事判決。宣判后，蔚縣金某商貿中心不服，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，再審上訴人蔚縣金某商貿中心的委托代理人渠蘇騰，再審被上訴人張家口利華汽車貿易服務有限公司的委托代理人方義均到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
2011年2月25日，張家口利華汽車貿易服務有限公司訴至橋東區(qū)人民法院稱，2003年10月31日，被告蔚縣金某商貿中心為了拓寬蔚縣汽車銷售業(yè)務，在原告處與原告簽訂了《合作協議》。主要內容是:被告在其蔚縣金某商貿中心進行汽車消費貸款銷售，原告方以自己的信譽為被告方向中國銀行股份有限公司張家口分行辦理貸款手續(xù)，汽車利潤歸被告方，原告適當提取手續(xù)費。合同約定，凡是被告方以消費貸款形式銷售的車輛，均由被告方負責售后及貸款催收等服務工作。凡客戶在每月月底前所欠月貸款均由被告方墊付。合同履行期間，被告方負責辦理的趙合等13戶購車用戶逐漸出現了拖欠還款情況。截止2010年11月10日，以上13戶共計拖欠銀行即公司貸款本息共計1078321元。其中中國銀行張家口分行在原告賬上劃扣550508元。中國銀行股份有限公司張家口分行按汽車消費貸款三位一體合同約定，向橋東區(qū)人民法院提起訴訟，要求原告承擔并全部回購客戶欠款本息280多萬元。橋東區(qū)人民法院依法作出生效的法律文書。原告多次找被告方負責人張云商討被告承擔并回購銀行債權一事，被告方總是推諉，請求法院判決被告承擔并回購趙合等13戶貸款人購車的貸款本息1078321元，承擔本案的訴訟費用。
本院再審認為，原判決認定事實不清、證據不足。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條 ?第一款 ?第（三）項 ?、第一百八十六條 ?第一款 ?，最高人民法院《關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第三十八條 ?之規(guī)定，遂裁定:一、撤銷本院（2011）張商終字第231號民事判決；二、撤銷橋東區(qū)人民法院（2011）東民初字第828號民事判決；三、本案交由蔚縣人民法院審理。
蔚縣人民法院再審查明，蔚縣金某商貿中心和張家口利華汽車貿易服務有限公司為了業(yè)務上的方便，雙方就設立張家口利華汽車貿易服務有限公司蔚縣辦事處簽訂《合作協議》，蔚縣金某商貿中心全面負責該辦事處的經營管理。雙方約定，凡由蔚縣金某商貿中心以消費貸款形式銷售的車輛，均由蔚縣金某商貿中心負責售后及貸款催收等服務工作，購車貸款戶在每月月底前所欠月貸款均由蔚縣金某商貿中心墊付。截止2010年11月10日，根據銀行提供的欠款明細，經蔚縣金某商貿中心辦理汽車消費貸款的購車貸款戶楊寶、劉少平、薛貴全、杜少華、申佃啟、仲海瑞、李云、張永峰、張立軍、趙合欠中國銀行股份有限公司張家口分行及張家口利華汽車貿易服務有限公司汽車消費貸款及利息共計713206元。該欠款張家口利華汽車貿易服務有限公司均已根據與銀行簽訂的三位一體汽車消費貸款協議償還給付了中國銀行股份有限公司張家口分行。查明的其他事實與原一、二審法院查明的事實一致。
蔚縣人民法院再審認為，申請再審人蔚縣金某商貿中心與被申請人張家口利華汽車貿易服務有限公司雙方簽訂的《合作協議》系雙方當事人的真實意思表示，且未違反相關法律法規(guī)規(guī)定，屬有效合同，雙方當事人應當按照該合同約定全面履行各自的義務。合同中約定“該協議試行三個月后，根據市場銷售情況，決定是否再重新簽訂協議。”，此“三個月”為該合同的試行期，而非有效期。依照法律規(guī)定及慣例，試行期滿經修訂后則為正式實施期。本案中雙方當事人在試行三個月后未再重新簽訂協議來修訂原協議，而是仍按原協議繼續(xù)履行，即蔚縣金某商貿中心仍銷售張家口利華汽車貿易服務有限公司的車輛并提取管理費、服務費而享有合同約定權利，當然仍負有其售出車輛的售后、貸款催收及墊付購車貸款戶所欠貸款的合同約定義務。因此，依合同約定，張家口利華汽車貿易服務有限公司償還了購車貸款戶所欠銀行貸款后，有權向蔚縣金某商貿中心主張該款項。蔚縣金某商貿中心承擔了該款項的墊付責任后，根據法律相關規(guī)定，有向購車貸款戶追償該欠款的權利。蔚縣金某商貿中心承擔的是雙方合同約定的墊付責任，故其主張應首先實現抵押車輛的現金價值，對不足部分再承擔墊付責任，于法無據，不予支持。購車貸款戶并非本案必要共同訴訟人，且本案為合同之債，根據合同相對性原理，不宜追加購車貸款戶為共同被告或第三人，故蔚縣金某商貿中心追加購車貸款戶為本案共同被告或第三人的請求，不予支持。蔚縣金某商貿中心主張的請求張家口利華汽車貿易服務有限公司退還保證金及給付售車應得利潤款，屬另一法律關系，可另案起訴。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條 ?、第二百零七條 ?第一款 ?、《中華人民共和國合同法》第四十四條 ?、第六十條 ?、第七十八條 ?、第一百零七條 ?、第一百二十一條 ?、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條 ?、第五條 ?第一款 ?、第七十二條 ?第一款 ?的規(guī)定，遂判決:一、再審申請人蔚縣金某商貿中心于本判決生效之日起三十日內給付被申請人張家口利華汽車貿易服務有限公司汽車銷售墊付款713206元；二、駁回被申請人張家口利華汽車貿易服務有限公司的其他訴訟請求。
蔚縣金某商貿中心上訴稱，1、一審法院認定金某商貿與利華汽貿簽訂《合作協議》三個月為試行期，三個月過后雙方未重新簽訂合同，仍按原合同履行，即金某商貿仍為利華汽貿銷售車輛，并提取服務費和管理費，當然應負責貸款客戶的欠款催收及欠款墊付的義務的事實錯誤。上訴人即便為被上訴人銷售車輛提取一定的服務費和管理費，并不必然要承受該條款規(guī)定墊付義務的約束，所謂“墊付”其實質就是“擔?！薄６鴵：贤瑢儆谝胶贤?，即要有擔保人的書面明確的意思表示。即在出現貸款車不能償還的情況下金某商貿依照約定承擔“墊付”義務是要有明確的書面約定。在協議期過后沒有金某商貿的書面明確同意是絕不能適用推定。且擔保的內容應明確、且有一定的有效期。所以在協議期滿后適用“推定”讓其承擔墊付責任是沒有法律和事實依據的；2、即使承擔擔保責任，也應該有先后順序且應該是物權法定，本案涉案的貸款客戶為保證按時還款均辦理抵押登記（銀行按揭），《擔保法》第二十八條規(guī)定，同一債權即有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。利華汽貿應優(yōu)先行使抵押權主張到期債權，金某商貿應在擔保物權以外承擔保證責任；3、上述貸款車客戶并非全部通過金某商貿售出，當時雙方只是初步合作的一個協議，2004年1月31日協議自行終止。之后在2004年8月雙方為規(guī)范合作成立了張家口利華汽車貿易服務有限公司蔚縣分公司。金某商貿在與利華汽貿合作期間所有業(yè)務均是客戶與利華汽貿直接往來，有利華汽貿直接向客戶開具發(fā)票，所有汽車消費貸款業(yè)務也是與利華汽貿、銀行直接簽訂合同，金某商貿僅起到介紹作用。分公司成立之后所有業(yè)務均以蔚縣分公司名義開展，而在協議存續(xù)期間也就是利華汽貿起訴的13戶汽車消費貸款客戶中僅有一戶發(fā)生在該協議存續(xù)期間，且該車輛已被利華汽貿收回。故本案應依法改判駁回利華汽貿全部訴訟請求。
張家口利華汽車貿易服務有限公司辯稱，1、上訴人與被上訴人簽訂的《合作協議》是雙方真實意思的表示，雖然協議約定試行三個月，但雙方合作一直延續(xù)到2008年；3、上訴人與被上訴人的協議中有債權轉讓的條款，被上訴人接收債權后有權利也有義務向購車客戶追償本息，被上訴人享受售車利潤，也應當按照協議承擔追償貸款和承擔貸款的墊付義務，上訴人是法定的清欠義務人。原判決認定事實清楚，應予以維持，上訴人上訴的理由不成立應予駁回。
本院本次再審查明的事實與原審查明的事實一致。
另查明，截止2010年11月10日，蔚縣金某商貿中心售出的13輛車，尚有9戶拖欠銀行貸款本息。其中薛貴全19295元、杜少華43357元、申佃啟29761元、仲海瑞28850元、張永峰53567元、趙合30358元、馬志強56557元、王建兵53685元、張立軍51978元（張立軍購買兩輛車，其中購買的桑塔納車拖欠銀行貸款），合計367408元；楊寶、劉少平、李云、張立軍（中華）沒有拖欠銀行貸款。中國銀行張家口分行營業(yè)部在2010年11月10日前，已從張家口利華汽車貿易服務有限公司的賬戶上將上述款項扣劃至該行營業(yè)部的賬戶。
本院本次再審認為，張家口利華汽車貿易服務有限公司與蔚縣金某商貿中心簽訂的《合作協議》試行期滿后，雙方雖未續(xù)簽書面合同，但蔚縣金某商貿中心仍以原《合作協議》銷售車輛模式為張家口利華汽車貿易服務有限公司銷售車輛，應視為雙方仍執(zhí)行《合作協議》約定的權利與義務。因部分購車戶拖欠銀行部分貸款，且蔚縣金某商貿中心沒有履行墊付責任，中國銀行張家口分行營業(yè)部從張家口利華汽貿服務有限公司賬戶扣劃9購車戶拖欠的貸款本息367408元。對此，張家口利華汽貿服務有限公司享有向蔚縣金某商貿中心行使追償權。鑒于張立軍、王建兵、馬志強的3輛車已處理，且當事人予已認可，扣除張立軍51978元、王建兵53685元、馬志強56557元，合計162220元外，蔚縣金某商貿中心應給付張家口利華汽貿服務有限公司墊付拖欠銀行貸款本息205188元（367408元-162220）。因張家口利華汽貿服務有限公司放棄了向本案貸款戶主張實現擔保抵押權，故張家口利華汽貿服務有限公司的其它請求本院不予支持。蔚縣金某商貿中心上訴理由部分成立，本院予以支持。原判決認定基本事實不清，且適用法律不當。本案經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項 ?、（三）項、第二百零七條 ?第一款 ?，《中華人民共和共和國合同法》第二十八條和最高人民法院《關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第三十八條 ?之規(guī)定，判決如下:
一、撤銷蔚縣人民法院（2012）蔚民再初字第2號民事判決；
二、蔚縣金某商貿中心于本判決生效之日起十日內給付張家口利華汽車貿易服務有限公司墊付款205188元；
三、駁回張家口利華汽車貿易服務有限公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費14505元，由張家口利華汽車貿易服務有限公司負擔11749.05元，蔚縣金某商貿中心負擔2755.95元；二審案件受理費10932元，由張家口利華汽車貿易服務有限公司負擔7761.72元，蔚縣金某商貿中心負擔3170.28元。
本判決為終審判決。

本院再審認為，原判決認定事實不清、證據不足。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條 ?第一款 ?第（三）項 ?、第一百八十六條 ?第一款 ?，最高人民法院《關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第三十八條 ?之規(guī)定，遂裁定:一、撤銷本院（2011）張商終字第231號民事判決；二、撤銷橋東區(qū)人民法院（2011）東民初字第828號民事判決；三、本案交由蔚縣人民法院審理。
蔚縣人民法院再審查明，蔚縣金某商貿中心和張家口利華汽車貿易服務有限公司為了業(yè)務上的方便，雙方就設立張家口利華汽車貿易服務有限公司蔚縣辦事處簽訂《合作協議》，蔚縣金某商貿中心全面負責該辦事處的經營管理。雙方約定，凡由蔚縣金某商貿中心以消費貸款形式銷售的車輛，均由蔚縣金某商貿中心負責售后及貸款催收等服務工作，購車貸款戶在每月月底前所欠月貸款均由蔚縣金某商貿中心墊付。截止2010年11月10日，根據銀行提供的欠款明細，經蔚縣金某商貿中心辦理汽車消費貸款的購車貸款戶楊寶、劉少平、薛貴全、杜少華、申佃啟、仲海瑞、李云、張永峰、張立軍、趙合欠中國銀行股份有限公司張家口分行及張家口利華汽車貿易服務有限公司汽車消費貸款及利息共計713206元。該欠款張家口利華汽車貿易服務有限公司均已根據與銀行簽訂的三位一體汽車消費貸款協議償還給付了中國銀行股份有限公司張家口分行。查明的其他事實與原一、二審法院查明的事實一致。
蔚縣人民法院再審認為，申請再審人蔚縣金某商貿中心與被申請人張家口利華汽車貿易服務有限公司雙方簽訂的《合作協議》系雙方當事人的真實意思表示，且未違反相關法律法規(guī)規(guī)定，屬有效合同，雙方當事人應當按照該合同約定全面履行各自的義務。合同中約定“該協議試行三個月后，根據市場銷售情況，決定是否再重新簽訂協議?！保恕叭齻€月”為該合同的試行期，而非有效期。依照法律規(guī)定及慣例，試行期滿經修訂后則為正式實施期。本案中雙方當事人在試行三個月后未再重新簽訂協議來修訂原協議，而是仍按原協議繼續(xù)履行，即蔚縣金某商貿中心仍銷售張家口利華汽車貿易服務有限公司的車輛并提取管理費、服務費而享有合同約定權利，當然仍負有其售出車輛的售后、貸款催收及墊付購車貸款戶所欠貸款的合同約定義務。因此，依合同約定，張家口利華汽車貿易服務有限公司償還了購車貸款戶所欠銀行貸款后，有權向蔚縣金某商貿中心主張該款項。蔚縣金某商貿中心承擔了該款項的墊付責任后，根據法律相關規(guī)定，有向購車貸款戶追償該欠款的權利。蔚縣金某商貿中心承擔的是雙方合同約定的墊付責任，故其主張應首先實現抵押車輛的現金價值，對不足部分再承擔墊付責任，于法無據，不予支持。購車貸款戶并非本案必要共同訴訟人，且本案為合同之債，根據合同相對性原理，不宜追加購車貸款戶為共同被告或第三人，故蔚縣金某商貿中心追加購車貸款戶為本案共同被告或第三人的請求，不予支持。蔚縣金某商貿中心主張的請求張家口利華汽車貿易服務有限公司退還保證金及給付售車應得利潤款，屬另一法律關系，可另案起訴。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條 ?、第二百零七條 ?第一款 ?、《中華人民共和國合同法》第四十四條 ?、第六十條 ?、第七十八條 ?、第一百零七條 ?、第一百二十一條 ?、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條 ?、第五條 ?第一款 ?、第七十二條 ?第一款 ?的規(guī)定，遂判決:一、再審申請人蔚縣金某商貿中心于本判決生效之日起三十日內給付被申請人張家口利華汽車貿易服務有限公司汽車銷售墊付款713206元；二、駁回被申請人張家口利華汽車貿易服務有限公司的其他訴訟請求。
蔚縣金某商貿中心上訴稱，1、一審法院認定金某商貿與利華汽貿簽訂《合作協議》三個月為試行期，三個月過后雙方未重新簽訂合同，仍按原合同履行，即金某商貿仍為利華汽貿銷售車輛，并提取服務費和管理費，當然應負責貸款客戶的欠款催收及欠款墊付的義務的事實錯誤。上訴人即便為被上訴人銷售車輛提取一定的服務費和管理費，并不必然要承受該條款規(guī)定墊付義務的約束，所謂“墊付”其實質就是“擔?！?。而擔保合同屬于要式合同，即要有擔保人的書面明確的意思表示。即在出現貸款車不能償還的情況下金某商貿依照約定承擔“墊付”義務是要有明確的書面約定。在協議期過后沒有金某商貿的書面明確同意是絕不能適用推定。且擔保的內容應明確、且有一定的有效期。所以在協議期滿后適用“推定”讓其承擔墊付責任是沒有法律和事實依據的；2、即使承擔擔保責任，也應該有先后順序且應該是物權法定，本案涉案的貸款客戶為保證按時還款均辦理抵押登記（銀行按揭），《擔保法》第二十八條規(guī)定，同一債權即有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。利華汽貿應優(yōu)先行使抵押權主張到期債權，金某商貿應在擔保物權以外承擔保證責任；3、上述貸款車客戶并非全部通過金某商貿售出，當時雙方只是初步合作的一個協議，2004年1月31日協議自行終止。之后在2004年8月雙方為規(guī)范合作成立了張家口利華汽車貿易服務有限公司蔚縣分公司。金某商貿在與利華汽貿合作期間所有業(yè)務均是客戶與利華汽貿直接往來，有利華汽貿直接向客戶開具發(fā)票，所有汽車消費貸款業(yè)務也是與利華汽貿、銀行直接簽訂合同，金某商貿僅起到介紹作用。分公司成立之后所有業(yè)務均以蔚縣分公司名義開展，而在協議存續(xù)期間也就是利華汽貿起訴的13戶汽車消費貸款客戶中僅有一戶發(fā)生在該協議存續(xù)期間，且該車輛已被利華汽貿收回。故本案應依法改判駁回利華汽貿全部訴訟請求。
張家口利華汽車貿易服務有限公司辯稱，1、上訴人與被上訴人簽訂的《合作協議》是雙方真實意思的表示，雖然協議約定試行三個月，但雙方合作一直延續(xù)到2008年；3、上訴人與被上訴人的協議中有債權轉讓的條款，被上訴人接收債權后有權利也有義務向購車客戶追償本息，被上訴人享受售車利潤，也應當按照協議承擔追償貸款和承擔貸款的墊付義務，上訴人是法定的清欠義務人。原判決認定事實清楚，應予以維持，上訴人上訴的理由不成立應予駁回。
本院本次再審查明的事實與原審查明的事實一致。
另查明，截止2010年11月10日，蔚縣金某商貿中心售出的13輛車，尚有9戶拖欠銀行貸款本息。其中薛貴全19295元、杜少華43357元、申佃啟29761元、仲海瑞28850元、張永峰53567元、趙合30358元、馬志強56557元、王建兵53685元、張立軍51978元（張立軍購買兩輛車，其中購買的桑塔納車拖欠銀行貸款），合計367408元；楊寶、劉少平、李云、張立軍（中華）沒有拖欠銀行貸款。中國銀行張家口分行營業(yè)部在2010年11月10日前，已從張家口利華汽車貿易服務有限公司的賬戶上將上述款項扣劃至該行營業(yè)部的賬戶。
本院本次再審認為，張家口利華汽車貿易服務有限公司與蔚縣金某商貿中心簽訂的《合作協議》試行期滿后，雙方雖未續(xù)簽書面合同，但蔚縣金某商貿中心仍以原《合作協議》銷售車輛模式為張家口利華汽車貿易服務有限公司銷售車輛，應視為雙方仍執(zhí)行《合作協議》約定的權利與義務。因部分購車戶拖欠銀行部分貸款，且蔚縣金某商貿中心沒有履行墊付責任，中國銀行張家口分行營業(yè)部從張家口利華汽貿服務有限公司賬戶扣劃9購車戶拖欠的貸款本息367408元。對此，張家口利華汽貿服務有限公司享有向蔚縣金某商貿中心行使追償權。鑒于張立軍、王建兵、馬志強的3輛車已處理，且當事人予已認可，扣除張立軍51978元、王建兵53685元、馬志強56557元，合計162220元外，蔚縣金某商貿中心應給付張家口利華汽貿服務有限公司墊付拖欠銀行貸款本息205188元（367408元-162220）。因張家口利華汽貿服務有限公司放棄了向本案貸款戶主張實現擔保抵押權，故張家口利華汽貿服務有限公司的其它請求本院不予支持。蔚縣金某商貿中心上訴理由部分成立，本院予以支持。原判決認定基本事實不清，且適用法律不當。本案經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項 ?、（三）項、第二百零七條 ?第一款 ?，《中華人民共和共和國合同法》第二十八條和最高人民法院《關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第三十八條 ?之規(guī)定，判決如下:

一、撤銷蔚縣人民法院（2012）蔚民再初字第2號民事判決；
二、蔚縣金某商貿中心于本判決生效之日起十日內給付張家口利華汽車貿易服務有限公司墊付款205188元；
三、駁回張家口利華汽車貿易服務有限公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費14505元，由張家口利華汽車貿易服務有限公司負擔11749.05元，蔚縣金某商貿中心負擔2755.95元；二審案件受理費10932元，由張家口利華汽車貿易服務有限公司負擔7761.72元，蔚縣金某商貿中心負擔3170.28元。

審判長：薛團梅
審判員：柳瑛
審判員：劉巍

書記員：吳昊