上訴人（原審被告、反訴原告）：宜昌玄某旅游開發(fā)有限責(zé)任公司，住所地湖北省宜昌市培心路1號B座六樓四號。
法定代表人：趙向東，該公司董事長。
委托訴訟代理人：屈名勝，湖北前鋒律師事務(wù)所律師。
委托代理人：熊希，湖北前鋒律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告、反訴被告）：重慶市圣奇建設(shè)（集團(tuán)）有限公司，住所地重慶市云陽縣雙江鎮(zhèn)濱江大道2918號。
法定代表人：張宏勇，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：敦永貴，男，該公司員工。
委托訴訟代理人：張忠祥，湖北至誠律師事務(wù)所律師。

上訴人宜昌玄某旅游開發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡稱玄某公司）因與被上訴人重慶市圣奇建設(shè)（集團(tuán)）有限公司（以下簡稱圣奇公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服秭歸縣人民法院（2012）鄂秭歸民初字第00807號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年7月20日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
玄某公司上訴請求：1、撤銷一審判決第三項；2、判決圣奇公司賠償因綜合樓逾期兩次逾期共計380天完工的違約金715000元；3、判決圣奇公司賠償綜合樓工程安全達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)被拆除重建的違約金10450元；4、判決圣奇公司賠償綜合樓質(zhì)量返修款117400元。以上2—4項共計842850元。事實和理由：一、原審判決認(rèn)定雙方于2010年4月2日簽訂了《補(bǔ)充協(xié)議》，是對工期及逾期違約責(zé)任的變更，違背事實和合同法的規(guī)定。1、2008年12月12日，圣奇公司和玄某公司簽訂的建設(shè)工程施工合同合法有效，受國家法律保護(hù)，任何一方違背合同的約定，必須承擔(dān)法律責(zé)任。2、圣奇公司沒有按照建設(shè)工程施工合同的約定于2009年9月10日按期完成綜合樓的施工并交付綜合樓，且綜合樓工程砼分項工程部分達(dá)不到設(shè)計要求，工程質(zhì)量經(jīng)驗收不合格，被政府主管部門決定拆除。其行為已經(jīng)構(gòu)成根本性違約，依法依約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。3、圣奇公司的根本性違約行為，致使建設(shè)工程施工合同已經(jīng)無法履行，雙方才于2010年4月2日簽訂補(bǔ)充協(xié)議。補(bǔ)充協(xié)議是對建設(shè)工程施工合同的補(bǔ)充，進(jìn)一步明確了圣奇公司的責(zé)任，并沒有改變原建設(shè)工程施工合同的法律效力及關(guān)于工程價款、支付辦法等相關(guān)權(quán)利義務(wù)的約定，并沒有放棄追究圣奇公司違約責(zé)任的權(quán)利，圣奇公司不能因此免責(zé)。4、補(bǔ)充協(xié)議約定的工期及逾期竣工的違約標(biāo)準(zhǔn)，并不是放棄對圣奇公司在履行建設(shè)工程施工合同中違約行為的追究，而是對圣奇公司在履行補(bǔ)充協(xié)議出現(xiàn)違法行為的追究。如果玄某公司要放棄追究圣奇公司違約的責(zé)任的權(quán)利，必須通過明示的方式才具備法律效力。二、一審判決關(guān)于延誤工期的認(rèn)定違背事實，不能成立。1、晨光監(jiān)理公司作為圣奇公司委托的監(jiān)理單位，出具的《秭歸縣鏈子崖風(fēng)景區(qū)綜合樓監(jiān)理評估報告》沒有提交給玄某公司審查并簽字認(rèn)可，玄某公司對該報告的真實性不能茍同。2、關(guān)于“雨天延期45天”之事，雙方在簽訂建設(shè)工程施工合同和補(bǔ)充協(xié)議時，已經(jīng)考慮雨天的因素。關(guān)于玄某公司的“工人罷工耽擱6天”，是圣奇公司管理不善和拖欠工人工資造成的，與玄某公司無關(guān)。3、關(guān)于“建設(shè)單位變更延期33天”和“停水停電耽擱4天”之事，玄某公司已經(jīng)認(rèn)可。三、一審判決關(guān)于工程款的支付及違約責(zé)任的認(rèn)定違背事實和法律規(guī)定。1、關(guān)于工程款的支付，在履行建設(shè)工程施工合同的過程中，盡管圣奇公司沒有按照建設(shè)工程施工合同約定提交形象進(jìn)度表，但玄某公司已經(jīng)支付應(yīng)付工程款。圣奇公司在履行補(bǔ)充協(xié)議的過程中，必須自行承擔(dān)返工過程中的全部費(fèi)用。玄某公司沒有義務(wù)另行支付工程款。2、綜合樓驗收適格，對原建設(shè)工程施工合同內(nèi)的部分不得更改，對增項部分，圣奇公司應(yīng)該按照建設(shè)工程施工合同的約定和國家規(guī)定辦理結(jié)算。但是，圣奇公司擅自變更建設(shè)工程施工合同的約定單方面提高造價，造成雙方發(fā)生糾紛。糾紛發(fā)生后，雙方可以通過訴訟的方式解決，而不能拒絕交付房屋。三、圣奇公司違約的事實清楚，證據(jù)充分，應(yīng)當(dāng)依法依約承擔(dān)違約責(zé)任。1、根據(jù)2008年12月12日雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同、專用條款第十條違約、索賠和爭議第1款第（2）項的規(guī)定，工程延期一天，罰款500元。計算方法為：逾期天數(shù)170天（2009年9月10日—2010年4月1日，扣減變更延期33天）×違約金500元／天=85000元。2、圣奇公司施工的綜合樓的工程安全達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)就拆除，應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)工程施工合同的約定承擔(dān)違約金1045000元×1%=10450元。3、根據(jù)2010年4月2日雙方簽訂的補(bǔ)充協(xié)議的約定，逾期完工，不能按期交付綜合樓，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)逾期交付房屋的責(zé)任，支付違約金（按日歷天計算）。計算方法為：逾期天數(shù)210天（2010年9月11日—2011年5月14日，扣減變更延期33天）×違約金3000元／天=630000元。4、關(guān)于綜合樓的漏水等質(zhì)量問題，按照2008年12月12日雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同專用條款的約定，應(yīng)當(dāng)由圣奇公司進(jìn)行維修，在其拒絕返修的情況下，玄某公司已經(jīng)花費(fèi)117400元進(jìn)行維修，應(yīng)當(dāng)由圣奇公司承擔(dān)責(zé)任。（以上共計842850元）。
圣奇公司辯稱，一、關(guān)于綜合樓第一施工段是否逾期及原因。本案綜合樓工程經(jīng)歷了2個施工段，玄某公司關(guān)于逾期天數(shù)的主張與事實不符也沒有考慮什么原因造成（沒有扣除不能施工的天數(shù)和多方一起解決質(zhì)量問題的天數(shù)）。1、第一施工段有兩個時間段分別計算。①第一段時間從2009年4月13日開工至2009年11月23日，在進(jìn)行綜合樓第四層梁板澆筑完工時（主體工程基本完工）因發(fā)現(xiàn)混凝土試件有問題而停工。該段時間日歷天數(shù)是220天，期間因雨天及工程設(shè)計變更、工程款未按期支付等因素共影響工期101天，扣除此天數(shù)有效施工天數(shù)是119天。②第二段時間從2009年11月23日停工至2010年4月16日復(fù)工，該段時間日歷天數(shù)143天。該段時間是秭歸建設(shè)局和質(zhì)檢站、監(jiān)理公司、玄某公司、圣奇公司等研討解決質(zhì)量問題及拆除等工作的時間段，不能作為工程逾期天數(shù)。2.圣奇公司全部承擔(dān)了從綜合樓基本完工到拆除該工程約150余萬元的損失。3.玄某公司曾反復(fù)承諾不追究第一階段工程逾期的責(zé)任，不然圣奇公司是要求玄某公司依其承擔(dān)的責(zé)任分擔(dān)損失以及不再承攬這個工程的施工。二．關(guān)于綜合樓第二施工段是否逾期及原因。1.這里也有兩個時間段分別計算。①從2010年4月16日復(fù)工至2010年12月15日竣工開始驗收，驗收耽擱6天即2010年12月21日竣工驗收合格，日歷天數(shù)242天。其中因雨天、停水、停電、工人罷工及工程變更等不能施工影響工期順延88天。有效工期與日歷天數(shù)比算至竣工日止僅超期5天（242天—88天--150天），若算至驗收合格日止僅超期11天依有關(guān)規(guī)定10天都不算逾期，何況未扣除玄某公司逾期付款耽擱工期的天數(shù)。因此玄某公司訴稱的從復(fù)工日至竣工驗收工程逾期與事實不符。②2010年12月21日驗收合格至2011年5月14日交付綜合樓，因玄某公司未按時付款，2010年12月21日驗收合格時共付了665000萬元，僅與1045000元的價款相比少付335000元，所以圣奇公司未交付綜合樓有法律依據(jù)，不構(gòu)成逾期違約。2.圣奇公司將實際造價2106570元的綜合樓交付后，至今玄某公司僅付了1040000元，至今圣奇公司實際還墊資1060000元。圣奇公司在綜合樓工程第一階段和第二階段共虧損了250余萬元。3.工程每逾期一天玄某公司要求圣奇公司承擔(dān)違約金3000元，玄某公司一方面要求賠償違約金715000萬元，而另一方面則認(rèn)為工程款只有104.4萬元，也就是說綜合樓工程數(shù)額與違約金賠償數(shù)額相近，兩者相比說明玄某公司主張的違約金畸高，與司法解釋的精神不符（見2015年12月24日最高法院關(guān)于當(dāng)前民事審判工作中的若干具體問題第六個問題第4項關(guān)于違約金數(shù)額問題）。而玄某公司若違約只需要承擔(dān)工程款的1%的違約金，雙方責(zé)任的承擔(dān)不對等不公平。三．玄某公司主張綜合樓工程安全達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)，拆除重建的綜合樓工程安全達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)的違約金10450元不能成立。第二階段的施工經(jīng)驗收，綜合樓工程是合格工程。四．玄某公司主張賠償綜合樓質(zhì)量返修款117000元與事實不符。綜合樓于2011年12月21日驗收合格。玄某公司訴稱花費(fèi)117400元不具有真實性。五，本案鑒定費(fèi)3萬元應(yīng)由玄某公司承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實：玄某公司為建設(shè)綜合樓工程，于2008年10月15日向圣奇公司宜昌分公司發(fā)出《三峽鏈子崖風(fēng)景區(qū)綜合樓工程施工議標(biāo)邀請書》，邀請圣奇公司作為通過資格預(yù)審的議標(biāo)單位之一，參加該項目工程施工議標(biāo)。議標(biāo)邀請書及所附《三峽鏈子崖風(fēng)景區(qū)綜合樓工程邀請議標(biāo)書的具體要求》對工程概況及投標(biāo)要求等事項進(jìn)行了說明，其中建筑規(guī)模為961.1㎡；結(jié)構(gòu)形式為全框架結(jié)構(gòu)；工程資金來源及落實情況為自籌；工程項目內(nèi)容及承包范圍為設(shè)計施工圖紙范圍內(nèi)的建筑及安裝工程（包括地基與基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)、建筑裝飾裝修、建筑給排水、建筑屋面、建筑電氣）；工程建設(shè)工期為不超過180日歷天。2008年10月18日，圣奇公司宜昌分公司向玄某公司遞交《投標(biāo)書》，以1498627元的投標(biāo)總價投標(biāo)該工程的實施、完成及其缺陷修復(fù)工作，并承諾在6個月工期內(nèi)完成工程，達(dá)到合同規(guī)定的要求。2008年11月1日，玄某公司向圣奇公司發(fā)出《中標(biāo)通知書》，確定綜合樓的施工業(yè)務(wù)由圣奇公司中標(biāo)，并承諾于中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，依據(jù)該工程招標(biāo)文件、投標(biāo)文件與圣奇公司簽訂承包合同，要求圣奇公司收到中標(biāo)通知書后，于2008年12月1日前到玄某公司洽談合同。2008年12月12日，玄某公司與圣奇公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，雙方約定：由圣奇公司承包玄某公司綜合樓建設(shè)工程施工，承包人按照合同約定進(jìn)行施工、竣工并在質(zhì)量保修期內(nèi)承擔(dān)工程質(zhì)量保修責(zé)任。工程內(nèi)容為綜合樓施工圖范圍內(nèi)的土建及安裝詳單。資金來源為玄某公司自籌。開工日期具體以批準(zhǔn)開工通知書為準(zhǔn)?？⒐と掌谝赃M(jìn)場通知書時間為準(zhǔn)，有效工期150天。合同工期總?cè)諝v天數(shù)為150天。工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為合格。合同價款為1045000元（含原建筑物拆除費(fèi)用，拆除建筑材料由玄某公司自行處理）。組成合同的文件包括：1、本合同協(xié)議書；2、中標(biāo)通知書或定標(biāo)通知書；3、投（議）標(biāo)書及其附件；4、本合同專用條款；5、本合同通用條款；6、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件；7、圖紙；8、工程量清單；9、工程報價單或預(yù)算書；雙方有關(guān)工程的洽商、變更等協(xié)議或文件視為本合同的組成部分。合同價款采用可調(diào)價格方式確定，即設(shè)計變更、施工簽證按實結(jié)算，與工程款同期支付；施工期間如遇政策性調(diào)價，執(zhí)行有關(guān)現(xiàn)行規(guī)定；材料、人工、機(jī)械價格執(zhí)行宜昌地區(qū)“建筑行業(yè)材料季度調(diào)差價”，與施工同期按時按實調(diào)整；未計價材料由承包方報價，發(fā)包方認(rèn)可或根據(jù)市場同期價格按時按實調(diào)整；木材按圓木材積計算。承包人每月25日前向工程師提供月度完成量報表，發(fā)包人收到月度完成量報表后一周內(nèi)核實。工程款（進(jìn)度款）支付方式和時間為：完成基礎(chǔ)工程±0.000時，付本形象工程款的50%，完成主體框架時付本期形象進(jìn)度的60%，完成內(nèi)外坪抹灰及裝修時付本期形象進(jìn)度款的80%，工程竣工驗收符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)并結(jié)算完畢后付總價款的95%，余5%作為保修金。因工程變更和合同項目單價的調(diào)整，致使工程量改變而增加的工程款，應(yīng)列入同期工程進(jìn)度款一并支付。在施工過程中，出現(xiàn)以下情況視為工程變更：1、合同包括的任何工作內(nèi)容的數(shù)量、質(zhì)量或其它特征的改變；2、本工程任何部分的標(biāo)高、線形、位置和尺寸的改變；3、本工程任何部分施工所規(guī)定順序和時間安排的改變；4、為進(jìn)行工程變更需要的任何附加工作、材料或設(shè)備。因變更導(dǎo)致合同價款的增減及造成的承包人損失，由發(fā)包人承擔(dān)，延誤的工期相應(yīng)順延。施工中因承包人擅自變更設(shè)計發(fā)生的費(fèi)用和由此導(dǎo)致發(fā)包人的直接損失，由承包人承擔(dān)，延誤的工期不予順延。工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。工程按發(fā)包人要求修改后通過竣工驗收的，實際竣工日期為承包人修改后提請發(fā)包人驗收的日期。工程竣工驗收報告經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可后28天內(nèi)，承包人向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料，雙方按照協(xié)議書約定的合同價款及專用條款約定的合同價款調(diào)整內(nèi)容，進(jìn)行工程竣工結(jié)算。發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進(jìn)行核實，給予確認(rèn)或者提出修改意見。承包人收到竣工結(jié)算價款后14天內(nèi)將竣工工程交付發(fā)包人。發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款的利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任。工程竣工驗收報告經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可后28天內(nèi)，承包人未能向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料，造成工程竣工結(jié)算不能正常進(jìn)行或工程竣工結(jié)算價款不能及時支付，發(fā)包人要求交付工程的，承包人應(yīng)當(dāng)交付；發(fā)包人不要求交付工程的，承包人承擔(dān)保管責(zé)任。發(fā)包人與承包人對工程竣工結(jié)算價款發(fā)生爭議時，由雙方當(dāng)事人協(xié)商解決，或向工程所在地仲裁委員會提請仲裁或向工程所在地人民法院提起訴訟。發(fā)包人沒有按建委開工通知單的時間通知承包人進(jìn)場施工、不能按合同規(guī)定時間如數(shù)支付工程預(yù)付款及工程進(jìn)度款致使連續(xù)停工3天以上、不能按雙方約定的時間組織驗收和工程結(jié)算超過10天以上、工程師不能及時準(zhǔn)確發(fā)出指令文件致使暫停施工累計48小時以上、不能按專用條款約定時間支付工程竣工結(jié)算款，視為違約，應(yīng)按本合同價款1%追加工程款，賠付承包人的經(jīng)濟(jì)損失；承包人不能按合同條款條文履行或不能按發(fā)包人發(fā)出的入場通知時間進(jìn)場施工、不能按合同約定超過竣工10天以上、工程質(zhì)量達(dá)不到合格標(biāo)準(zhǔn)，視為違約，應(yīng)按本合同價款的1%賠付發(fā)包人的經(jīng)濟(jì)損失；因承包人原因不能按照協(xié)議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工的，工程延期一天，罰款500元。雙方并對其他事項進(jìn)行了明確約定。
合同簽訂后至2009年4月初，玄某公司完成對該工程的相關(guān)報批手續(xù)，并于2009年3月9日向圣奇公司預(yù)付工程款15000元。同年4月12日，秭歸縣建設(shè)局簽發(fā)該工程的《建筑工程施工許可證》。同月13日，圣奇公司經(jīng)該工程監(jiān)理單位晨光監(jiān)理公司同意開始該工程的建設(shè)施工。2009年7月14日，圣奇公司向玄某公司遞交《進(jìn)度報表》及《工程款支付申請表》，以完成該工程基礎(chǔ)工程為由，申請于2009年7月30日前支付工程款197757.16元，玄某公司于同年8月4日支付工程款100000元；同年8月24日，圣奇公司向玄某公司遞交《工程材料款撥付申請》，以施工到主體結(jié)構(gòu)階段，為加快工程進(jìn)度為由申請?zhí)崆皳芨豆さ劁摬牟牧峡?，玄某公司于同?月8日、同年10月16日各支付工程款50000元；同年11月22日，晨光監(jiān)理公司因綜合樓混凝土試塊檢測結(jié)果不合格未進(jìn)行處理，向圣奇公司發(fā)出《工程暫停令》，通知圣奇公司必須于當(dāng)日10時起對本工程的主體結(jié)構(gòu)屋面砼澆筑部位（工序）實施暫停施工。2009年12月26日，由玄某公司主持召開了有秭歸縣建設(shè)局、質(zhì)監(jiān)站、設(shè)計單位、監(jiān)理單位、圣奇公司等單位領(lǐng)導(dǎo)及主要人員參加的《綜合樓工程砼分項工程部分達(dá)不到設(shè)計要求研討會》，經(jīng)過商討決定對綜合樓已完成部分拆除至±0.000m，對基礎(chǔ)梁、樁墩進(jìn)行檢測論證后重建，拆除和重建等一切費(fèi)用由圣奇公司承擔(dān)。嗣后，圣奇公司拆除了綜合樓已完成的±0.000m以上部分。2010年4月2日，玄某公司與圣奇公司簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定：整個工期（按日歷天計算）為150天（除人力不可抗力因素），開工日以開工令為準(zhǔn)，將竣工綜合驗收的合格產(chǎn)品交給玄某公司使用，超期一天，圣奇公司向玄某公司支付違約金3000元（按日歷天計算）；工程造價（1）基礎(chǔ)正負(fù)零以下的按2003定額分別計算，增減工程量按直接費(fèi)辦理結(jié)算，主體、裝修、水電安裝等工程按原圖施工，裝飾裝修的材料及品種規(guī)格和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行投標(biāo)時的價格，顏色及品牌由玄某公司認(rèn)可，按原圖設(shè)計的所有施工項目內(nèi)容總造價為1045000元（包括原設(shè)計的基礎(chǔ)部分），現(xiàn)已支付工程款215000元；（2）有設(shè)計變更的據(jù)實辦理增減結(jié)算，其結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)與投標(biāo)價相同；原雙方簽訂的《建設(shè)施工合同》中的合同價款1045000元為包干結(jié)算價格。雙方簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》后，圣奇公司當(dāng)月15日開始綜合樓的重建施工。同年5月11日，玄某公司向圣奇公司支付工程款100000元；同年6月5日，圣奇公司向玄某公司遞交《工程款支付申請表》，以完成一層模板拆除、二層主體砼澆筑完畢為由，申請于當(dāng)日前支付工程款350000元，玄某公司于同月25日支付工程款100000元；同年7月15日，圣奇公司向玄某公司遞交《工程款支付申請表》，以完成主體框架工作為由，申請于同月16日前支付工程造價的60%計610000元，此后，玄某公司于同年8月31日支付工程款100000元、同年9月17日及同年10月14日、15日各支付工程款50000元。同年12月15日綜合樓建成竣工。同日，晨光監(jiān)理公司出具《秭歸縣鏈子崖風(fēng)景區(qū)綜合樓監(jiān)理評估報告》，認(rèn)為其結(jié)構(gòu)穩(wěn)定，安全符合設(shè)計要求和規(guī)范規(guī)定，滿足使用功能要求，工程質(zhì)量可評定為“合格”，其中并載明：本工程復(fù)工日期為2010年4月15日，竣工日期為2010年12月15日，實際施工工期為240天（其中包括雨天延期45天，工人罷工耽擱6天和建設(shè)單位變更延期33天及停水停電耽擱4天）。同月21日，綜合樓經(jīng)驗收合格。次日玄某公司支付工程款200000元，圣奇公司法定代表人張宏勇簽字確認(rèn)玄某公司墊付圣奇公司施工人員生活費(fèi)、電費(fèi)等合計4547.5元。2011年1月，圣奇公司向玄某公司遞交一份《綜合樓竣工結(jié)算書》，玄某公司以未加蓋公章，要求按規(guī)范遞交為由拒收，此后，因雙方對竣工結(jié)算意見分歧，玄某公司未支付下余工程款，圣奇公司未將綜合樓交付玄某公司使用。經(jīng)秭歸縣建設(shè)局于2011年5月12日組織雙方協(xié)調(diào)，玄某公司于同月13日支付工程款135000元，圣奇公司于同月14日將綜合樓交付玄某公司。同年6月14日，玄某公司支付工程款40000元。同年8月30日圣奇公司重新向玄某公司遞交了《結(jié)算書》，結(jié)算造價為2106570.40元，但因雙方意見分歧，至今未能辦理結(jié)算。
一審法院同時認(rèn)定：綜合樓在施工過程中，存在部分基礎(chǔ)深度加深、第四層增加了樓層高度等多項工程變更內(nèi)容。玄某公司于2012年2月與程家富簽訂《綜合樓維修合同》，約定由程家富對綜合樓廁所防水進(jìn)行維修，采取包工包料形式，人工材料費(fèi)合計117400元。程家富對綜合樓廁所防水進(jìn)行了維修，玄某公司共支付程家富維修費(fèi)計55600元。
一審訴訟中，一審法院根據(jù)圣奇公司的申請，委托宜昌長江建設(shè)項目管理有限公司對綜合樓的造價及增（減）工程量的造價進(jìn)行司法鑒定，2016年1月19日該公司出具宜長建管司鑒字（2016）001號《關(guān)于鏈子崖景區(qū)綜合樓工程造價的鑒定報告》結(jié)論為：綜合樓工程實際造價1605568.87元，其中合同以外的基礎(chǔ)加深和建筑面積增加而變更的工程造價為211665.60元（不含化糞池金額31883.98元）。庭審中，雙方確認(rèn)化糞池系合同約定施工范圍以外增加的工程量。
一審法院認(rèn)為：玄某公司就綜合樓的建設(shè)施工向圣奇公司發(fā)出《議標(biāo)邀請書》，圣奇公司向玄某公司遞交《投標(biāo)書》，以1498627元的價款投標(biāo)綜合樓的施工，玄某公司收到圣奇公司的《投標(biāo)書》并通知圣奇公司中標(biāo)后，雙方經(jīng)過協(xié)商低于投標(biāo)價格以1045000元的工程造價簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，但因該工程施工合同系采用議標(biāo)方式簽訂，應(yīng)視為雙方對議標(biāo)結(jié)果的變更，雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》可認(rèn)定為合法有效；圣奇公司所建綜合樓工程因砼分項工程部分達(dá)不到設(shè)計要求，經(jīng)協(xié)商確定由圣奇公司拆除至±0.000m后重建，雙方簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，該《補(bǔ)充協(xié)議》合法有效，并應(yīng)視為對原合同的部分變更，雙方應(yīng)按《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》全面履行各自的義務(wù)，圣奇公司應(yīng)按約定的工程質(zhì)量、工期完成綜合樓的建設(shè)施工；玄某公司應(yīng)按約定向圣奇公司支付工程款。圣奇公司已完成綜合樓建設(shè)施工，經(jīng)驗收合格并交付玄某公司，玄某公司應(yīng)向圣奇公司支付工程款。
關(guān)于圣奇公司的本訴請求：1、關(guān)于請求判令玄某公司立即支付工程款1066570元的訴訟請求，圣奇公司請求按其遞交的《結(jié)算書》結(jié)算的工程造價2106570.40元扣除已支付的部分后，判令玄某公司支付工程款1066570元的理由不能成立，因玄某公司對該《結(jié)算書》并未確認(rèn)，且雙方在合同中未約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后在約定期限內(nèi)不予答復(fù)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，因此，不論玄某公司收到《結(jié)算書》后是否在28天內(nèi)作出答復(fù)，均不能直接按《結(jié)算書》結(jié)算的造價認(rèn)定玄某公司應(yīng)支付工程款的總額；工程造價應(yīng)按合同約定及鑒定結(jié)論予以認(rèn)定。經(jīng)鑒定，綜合樓實際造價1605568.87元，其中合同以外增加工程量的工程造價為211665.60元（不含化糞池金額31883.98元），雙方當(dāng)庭確認(rèn)化糞池系合同約定施工范圍以外的工程量，因此，化糞池造價31883.98元應(yīng)計入合同以外增加工程量的工程造價；因雙方約定合同內(nèi)的工程造價為固定價格1045000元，因此，玄某公司應(yīng)支付圣奇公司的工程款總額應(yīng)為合同約定施工范圍內(nèi)的工程價款1045000元加上合同外增加工程量造價243549.58元（含化糞池造價），合計1288549.58元，玄某公司已支付1044547.50元（含墊付的施工人員生活費(fèi)、電費(fèi)4547.50元），尚應(yīng)支付244002.08元；2、關(guān)于圣奇公司請求判令玄某公司支付延期支付工程款的違約金21070元的訴訟請求，根據(jù)合同約定，玄某公司不能按合同規(guī)定時間如數(shù)支付工程預(yù)付款及工程進(jìn)度款致使連續(xù)停工3天以上或者不能按專用條款約定時間支付工程竣工結(jié)算款，視為違約，應(yīng)按合同價款1%追加工程款；玄某公司雖然在施工過程中支付工程進(jìn)度款不完全符合合同約定的期限和數(shù)額，竣工驗收后也未及時結(jié)算并支付工程款，但圣奇公司提交的證據(jù)不足以證實玄某公司不按合同規(guī)定時間如數(shù)支付工程預(yù)付款及工程進(jìn)度款致使連續(xù)停工3天以上，而竣工驗收后雙方對結(jié)算意見發(fā)生分歧，至今未能結(jié)算，因此，不能認(rèn)定玄某公司違約，對圣奇公司的該項訴訟請求不予支持；3、關(guān)于圣奇公司要求自2011年1月4日起至判決生效之日止支付逾期付款違約金的訴訟請求，在竣工驗收后，由于雙方對結(jié)算意見分歧，至今未能辦理結(jié)算，但圣奇公司已于2011年5月14日將綜合樓交付玄某公司，因此，玄某公司應(yīng)自該日起按照銀行同期貸款利率支付尚欠工程款的利息。
關(guān)于玄某公司的反訴請求：1、關(guān)于玄某公司請求判令圣奇公司分段計算支付逾期完工的違約金計905500元的反訴請求，合同簽訂后，圣奇公司施工建設(shè)的綜合樓因混凝土強(qiáng)度達(dá)不到設(shè)計要求，經(jīng)商討確定由圣奇公司拆除后重建，雙方并于2010年4月2日簽訂了《補(bǔ)充協(xié)議》，重新約定了工期及逾期竣工的違約金標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)視為雙方對工期及逾期違約責(zé)任的變更，因此，玄某公司要求自2009年10月10日起至2010年9月11日止按逾期335天、500元／天的標(biāo)準(zhǔn)，支付違約金167500元，不予支持；簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》后，圣奇公司自2010年4月15日開工重建，至同年12月15日竣工，根據(jù)晨光監(jiān)理公司出具的《秭歸縣鏈子崖風(fēng)景區(qū)綜合樓監(jiān)理評估報告》載明實際工期240天，其中因雨天延期45天，工人罷工耽擱6天和建設(shè)單位變更延期33天及停水停電耽擱4天的內(nèi)容，上述88天應(yīng)順延工期，扣除后有效工期為152天，綜合樓于同月21日驗收合格，以驗收合格日確定為竣工日，整個有效工期為158天；超過約定工期8天，但根據(jù)雙方合同約定承包人不能按合同的約定超過竣工10天以上才視為違約，因此，至驗收合格之日，不能認(rèn)定圣奇公司逾期竣工構(gòu)成違約；綜合樓驗收合格后，圣奇公司雖然于2011年5月14日才交付給玄某公司，但根據(jù)合同約定，圣奇公司應(yīng)在收到竣工結(jié)算價款后14天內(nèi)將竣工工程交付玄某公司，而由于雙方對工程結(jié)算意見分歧，致使長期未能進(jìn)行結(jié)算，玄某公司未支付其余工程款，圣奇公司未交付綜合樓，因此，自綜合樓驗收合格至交付期間，也不能認(rèn)定圣奇公司違約，故玄某公司要求從2010年9月12日起至2011年5月14日止按逾期246天、3000元／天的標(biāo)準(zhǔn)支付違約金738000元，不予支持；2、關(guān)于玄某公司要求圣奇公司支付因綜合樓安全達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)被拆除重建的違約金10450元的反訴請求，雖然圣奇公司在施工過程中所建綜合樓因混凝土強(qiáng)度達(dá)不到設(shè)計要被拆除后重建，但重建后的綜合樓經(jīng)驗收合格，圣奇公司最終將合格的綜合樓交付給了玄某公司，因此，對玄某公司的該項反訴請求不予支持；3、關(guān)于玄某公司要求圣奇公司承擔(dān)維修費(fèi)117400元的反訴請求，雖然玄某公司提供了一份2011年9月6日要求圣奇公司在同月15日前派人對綜合樓衛(wèi)生間漏水進(jìn)行整修的函，但未能提供證據(jù)證實該函已送達(dá)圣奇公司，因此，玄某公司提供的證據(jù)不足以證實在與程家富簽訂維修合同進(jìn)行維修前已通知圣奇公司進(jìn)行維修，因此，該項反訴請求本院不予支持。
綜上，依照《中華人民共和國合同法》第四十四條第一款、第六十條第一款、第七十七條第一款、第一百零七條、第一百零九條、第二百六十九條、第二百七十五條、第二百七十九條、第二百八十一條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第一款、第二款、第十七條、第十八條、第二十條、第二十二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條的規(guī)定，判決：一、限玄某公司在判決生效后十日內(nèi)支付圣奇公司工程款244002.08元，并自2011年5月15日起至判決生效之日止按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率支付利息；二、駁回圣奇公司的其他訴訟請求；三、駁回玄某公司的反訴請求。如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審本訴案件受理費(fèi)14598元，由圣奇公司負(fù)擔(dān)9598元，玄某公司負(fù)擔(dān)5000元；一審反訴案件受理費(fèi)7050元，由玄某公司負(fù)擔(dān)。
二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。
二審審理查明，一審法院認(rèn)定的事實屬實，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，一、關(guān)于玄某公司能否依據(jù)其與圣奇公司于2008年12月12日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》向圣奇公司主張逾期竣工的違約責(zé)任的問題。玄某公司與圣奇公司于2008年12月12日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，該合同中對工程工期及逾期責(zé)任作了約定。后因工程質(zhì)量問題，經(jīng)有關(guān)單位協(xié)調(diào)，圣奇公司拆除了已完成工程的地面部分。2010年4月2日，玄某公司另與圣奇公司簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，雙方約定：“……整個工期（按日歷天計算）150天（除人力不可抗力因素），開工日以開工令為準(zhǔn)。將竣工綜合驗收合格產(chǎn)品交給甲方使用。超期一天，乙方向甲方支付違約金3000元（按日歷天計算）。另約定：“本協(xié)議未盡部分詳見原合同內(nèi)同，本協(xié)議與原合同合并履行，具有同等法律效力。本協(xié)議與原合同有沖突的內(nèi)容以本協(xié)議為準(zhǔn)。”從上述內(nèi)容可以看出，玄某公司與圣奇公司對工程工期起算、違約責(zé)任等重新進(jìn)行了約定，原合同中的相關(guān)內(nèi)容對雙方不再具有約束力，故玄某公司不得依據(jù)12月12日的《建設(shè)工程施工合同》向圣奇公司主張違約責(zé)任。
二、關(guān)于“順延工期“的認(rèn)定問題。根據(jù)監(jiān)理單位晨光監(jiān)理公司出具的《秭歸縣鏈子崖風(fēng)景區(qū)綜合樓監(jiān)理評估報告》，案涉工程應(yīng)當(dāng)順延工期88天。玄某公司稱該監(jiān)理公司系圣奇公司委托，其出具的報告不能作為定案依據(jù)，首先玄某公司未對此舉證證明，其次依據(jù)相關(guān)規(guī)章規(guī)定，監(jiān)理單位的職責(zé)是代替建設(shè)單位對承建單位的工程建設(shè)實施監(jiān)控，其與建設(shè)單位是委托與被委托的關(guān)系，與施工單位是監(jiān)理與被監(jiān)理的關(guān)系。在沒有證據(jù)證明報告存在有失公正的情況下，一審以該報告作為定案的依據(jù)并無不當(dāng)，本院予以支持。
三、關(guān)于圣奇公司是否存在延期交付的問題。玄某公司與圣奇公司在補(bǔ)充協(xié)議中除總價款外，對工程款的支付方式并無約定。案涉工程竣工后，因雙方對工程結(jié)算意見分歧，玄某公司未支付工程款，圣奇公司未將房屋交付玄某公司使用。玄某公司主張其無義務(wù)另行支付工程款，且圣奇公司無權(quán)拒絕交付房屋。首先，根據(jù)查明的事實，工程竣工后玄某公司僅支付不到70萬元，尚有30余萬未付，玄某公司關(guān)于無義務(wù)支付工程款之說不能成立；其次，依照《中華人民共和國合同法》第六十七條規(guī)定，圣奇公司在玄某公司未履行支付工程款義務(wù)時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的交付請求。故玄某公司的該項上訴請求不能成立，本院不予支持。
四、關(guān)于圣奇公司主張的因衛(wèi)生間漏水導(dǎo)致的維修款的負(fù)擔(dān)問題。圣奇公司稱因該問題曾對玄某公司發(fā)函要求其維修，但未舉證證明。根據(jù)雙方辦理的書面交接手續(xù)顯示，綜合樓于2011年5月14日水、電維修后能正常使用。圣奇公司提交的維修合同無具體簽訂時間，人工材料費(fèi)無相應(yīng)明細(xì)，無正規(guī)發(fā)票證明已支付該費(fèi)用。且該綜合樓總造價僅100余萬，而玄某公司主張的衛(wèi)生間維修費(fèi)即已超過10萬，明顯不合乎情理，本院不予支持。

綜上所述，玄某公司的上訴請求均不能成立，應(yīng)予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)12229元，由宜昌玄某旅游開發(fā)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　陳繼雄 審判員　　劉　強(qiáng) 審判員　　王明兵

書記員：張娟