利川市清源土渣清運(yùn)有限責(zé)任公司
陳勝江（湖北宏濟(jì)律師事務(wù)所）
重慶博某建筑勞務(wù)有限公司
莫明武（重慶杰義律師事務(wù)所）
李汶哲（重慶杰義律師事務(wù)所）
利川市清源木業(yè)有限責(zé)任公司

上訴人（原審被告）利川市清源土渣清運(yùn)有限責(zé)任公司。
住所地:湖北省利川市東城街道辦事處城隍村一組26號。
法定代表人余清元，該公司總經(jīng)理。
委托代理人（特別授權(quán)）陳勝江，湖北宏濟(jì)律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）重慶博某建筑勞務(wù)有限公司。
住所地:重慶市墊江縣桂溪鎮(zhèn)桂西大道南陽安置點(diǎn)2棟1號。
法定代表人張光全，該公司總經(jīng)理。
委托代理人（特別授權(quán)）莫明武，重慶杰義律師事務(wù)所律師。
委托代理人（特別授權(quán)）李汶哲，重慶杰義律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）利川市清源木業(yè)有限責(zé)任公司。
住所地:湖北省利川市東城街道辦事處城隍村一組。
法定代表人余清元，該公司總經(jīng)理。
上訴人利川市清源土渣清運(yùn)有限責(zé)任公司（以下簡稱清源土渣清運(yùn)公司）因與被上訴人重慶博某建筑勞務(wù)有限公司（以下簡稱博某公司）、利川市清源木業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡稱清源木業(yè)公司）合同糾紛一案，不服利川市人民法院（2015）鄂利川民初字第02434號民事判決，向本院提起上訴。
本院于2016年3月2日立案受理后，依法組成由審判員黃家俊擔(dān)任審判長，審判員朱華忠、李麗參加的合議庭，于2016年5月16日公開開庭審理了本案。
上訴人清源土渣清運(yùn)公司的法定代表人余清元及其委托代理人陳勝江，被上訴人博某公司的委托代理人莫明武，被上訴人清源木業(yè)公司法定代表人余清元到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
博某公司在一審中訴稱，2015年1月9日，博某公司與清源土渣清運(yùn)公司簽訂《土石方回填施工承包合同》，由博某公司承接清源土渣清運(yùn)公司所分包的利川市教育新區(qū)學(xué)府大道回填工程，進(jìn)行土石方回填。
土石方回填工程采取綜合包干單價為稅后價每立方米23元。
2015年1月12日，博某公司按照合同約定向清源土渣清運(yùn)公司交納了20萬元的合同履約金后，清源土渣清運(yùn)公司卻遲遲不通知其進(jìn)場施工。
2015年4月8日，清源土渣清運(yùn)公司向博某公司承諾于2015年4月20日退還20萬元保證金，2015年5月30日之前賠償博某公司損失40萬元（管理人員工資、機(jī)械設(shè)施費(fèi)、人工勞務(wù)費(fèi)）。
清源土渣清運(yùn)公司承諾后仍然未按承諾書確定的內(nèi)容履行義務(wù)。
清源土渣清運(yùn)公司與清源木業(yè)公司屬關(guān)聯(lián)企業(yè)，法定代表人、經(jīng)營場所相同，清源土渣清運(yùn)公司與清源木業(yè)公司共同收取了博某公司20萬元合同履約金。
根據(jù)《中華人民共和國公司法》相關(guān)規(guī)定，清源木業(yè)公司應(yīng)當(dāng)對清源土渣清運(yùn)公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
請求:1、判令清源土渣清運(yùn)公司立即向博某公司退還合同履約金20萬元，并按銀行同期貸款利率的四倍支付資金占有損失（從2015年1月12日開始計(jì)算至付清時止）；2、判令清源土渣清運(yùn)公司賠償博某公司損失50萬元，并按銀行同期貸款利率的四倍支付資金占有損失（從2015年5月30日開始計(jì)算至付清時止）；3、判令清源木業(yè)公司對清源土渣清運(yùn)公司的上述債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
清源土渣清運(yùn)公司在一審中辯稱:一、清源土渣清運(yùn)公司收到保證金20萬元屬實(shí)，其中清源土渣清運(yùn)公司收到5萬元，通過清源木業(yè)公司收到15萬元。
清源土渣清運(yùn)公司于2015年6月2日向博某公司通過轉(zhuǎn)賬償還5萬元，現(xiàn)在尚欠其保證金15萬元。
二、清源土渣清運(yùn)公司收到的工程保證金，不同于民間借貸合同性質(zhì)，不應(yīng)支付資金占有利息。
根據(jù)雙方在合同中關(guān)于工程保證金的繳納及退還的約定，只有在合同已經(jīng)履行的情況下才存在給付資金占用利息，合同沒有履行，便不存在支付資金占用利息的情況。
三、關(guān)于博某公司主張的賠償損失:1、博某公司尚未進(jìn)場施工，未產(chǎn)生任何損失。
2、承諾書中所說的給付博某公司損失賠償是附條件的賠償，現(xiàn)在清源土渣清運(yùn)公司沒有承建該工程了，給付博某公司賠償款的條件不成立。
3、假設(shè)博某公司存在進(jìn)場施工的損失，清源土渣清運(yùn)公司也只應(yīng)該賠償博某公司的實(shí)際損失，實(shí)際損失應(yīng)由博某公司舉證證明，必要時還應(yīng)通過鑒定評估的方式確定。
4、清源土渣清運(yùn)公司的承諾書，形式上沒有博某公司簽字蓋章，屬于效力待定合同。
內(nèi)容違反法律規(guī)定，博某公司要求清源土渣清運(yùn)公司賠償損失實(shí)際上具有欺詐性質(zhì)，該承諾實(shí)際上是無效承諾。
四、合同具有相對性，合同中沒有清源木業(yè)公司簽章，博某公司匯入清源木業(yè)公司賬戶的15萬元合同履約金已轉(zhuǎn)移到清源土渣清運(yùn)公司，合同糾紛與清源木業(yè)公司無關(guān)。
清源土渣清運(yùn)公司與清源木業(yè)公司雖然法定代表人一樣，但經(jīng)營范圍等不同，不存在博某公司所說的混同情況，博某公司主張清源土渣清運(yùn)公司與清源木業(yè)公司承擔(dān)連帶責(zé)任欠缺法律依據(jù)。
清源土渣清運(yùn)公司承認(rèn)共計(jì)還欠博某公司15萬元合同履約金，愿意承擔(dān)償還責(zé)任。
原審查明，2015年1月9日，博某公司（乙方）與清源土渣清運(yùn)公司（甲方）簽訂《土石方回填施工承包合同》。
合同中，湖北振林建筑安裝工程有限公司利川市教育新區(qū)學(xué)府大道項(xiàng)目部被并列為“甲方”，該項(xiàng)目部與清源土渣清運(yùn)公司簽訂有《利川市教育新區(qū)學(xué)府大道道路工程合作協(xié)議》，但該項(xiàng)目部未參與本案《土石方回填施工承包合同》的簽訂及履行。
博某公司與清源土渣清運(yùn)公司在合同中約定:“就湖北振林建筑安裝工程有限公司所承建的利川市教育新區(qū)學(xué)府大道回填工程的土石方承包給乙方施工作業(yè)；甲乙雙方簽訂合同時，交納20萬元合同履約金，同時完善配齊合同有關(guān)所有資料和手續(xù)，同時向乙方開據(jù)進(jìn)場通知書并立即辦理進(jìn)場交接場地手續(xù)、取土石方點(diǎn)和回填施工場地。
乙方進(jìn)場到甲方指定的取土點(diǎn)備料施工3日內(nèi)無任何干擾施工現(xiàn)象，向甲方補(bǔ)交280萬元工程保證金。
”清源土渣清運(yùn)公司在合同中留下賬號82×××03。
合同簽訂當(dāng)日，博某公司向清源土渣清運(yùn)公司交納了5萬元合同履約金。
2015年1月12日，博某公司向清源土渣清運(yùn)公司在合同中提供的賬號82×××03轉(zhuǎn)入15萬元，清源土渣清運(yùn)公司于當(dāng)日向博某公司出具了15萬元的現(xiàn)金繳款單。
之后，因清源土渣清運(yùn)公司與其他公司產(chǎn)生糾紛，博某公司未能入場施工，清源土渣清運(yùn)公司于2015年4月8日向博某公司發(fā)出《承諾書》，向博某公司承諾:“先行于2015年4月20日退還你公司交來的合同履約金20萬元，并同時承諾，當(dāng)與旭鑫的糾紛解除后，本項(xiàng)目仍由我公司承建，我公司將維持與你公司的協(xié)議，該項(xiàng)目的回填工程，仍然按原協(xié)議和條款由你公司承建，如若不由你公司承建，或在我公司與旭鑫的糾紛調(diào)解過程中，我公司敗訴，我公司將賠給你公司帶來的損失（管理人員工資、機(jī)械設(shè)施費(fèi)、人工勞務(wù)費(fèi)）40萬元整（于2015年5月30日之前賠償）。
該承諾書簽字蓋章生效。
”博某公司的委托代理人付連玉于2015年4月8日在承諾書上寫明“同意按此方案實(shí)施”。
該土石方回填工程最終未能由博某公司承建。
清源土渣清運(yùn)公司于2015年6月2日向博某公司的委托代理人付連玉的賬戶匯入5萬元，此后再未付款。
博某公司對通過付連玉的賬戶收取了5萬元表示認(rèn)可。
原審另查明，清源土渣清運(yùn)公司與清源木業(yè)公司的法定代表人均為余清元，清源土渣清運(yùn)公司的經(jīng)營范圍為“道路土渣、舊房屋土渣清理及運(yùn)輸，道路清掃保潔，垃圾清運(yùn)”，清源木業(yè)公司的經(jīng)營范圍為“木枋、木條、建筑裝飾材料加工及銷售”。
清源土渣清運(yùn)公司在合同中所留賬號系清源木業(yè)公司的賬號。
原審認(rèn)為，當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。
清源土渣清運(yùn)公司主動向博某公司發(fā)出承諾書，該《承諾書》已由博某公司簽字同意，清源土渣清運(yùn)公司應(yīng)當(dāng)按照《承諾書》內(nèi)容履行義務(wù)。
對于清源土渣清運(yùn)公司提出的關(guān)于《承諾書》效力待定、無效的辯稱意見，原審法院認(rèn)為，1、付連玉系博某公司的委托代理人，博某公司對付連玉在《承諾書》上簽字的代理行為表示承認(rèn)，而清源土渣清運(yùn)公司也已通過付連玉的個人賬戶向博某公司支付了5萬元，該《承諾書》不屬于效力待定合同。
2、清源土渣清運(yùn)公司通過《承諾書》主動向博某公司發(fā)出要約，博某公司對要約表示接受，該《承諾書》成立并生效。
如清源土渣清運(yùn)公司認(rèn)為其承諾向博某公司賠償40萬元損失的內(nèi)容存在欺詐性質(zhì)或者顯失公平，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。
該協(xié)議未予變更或撤銷，則雙方應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議履行。
因此，清源土渣清運(yùn)公司應(yīng)按《承諾書》的約定退還博某公司合同履約金20萬元，并賠償博某公司損失40萬元。
清源土渣清運(yùn)公司已經(jīng)支付給博某公司5萬元，原審法院按承諾書約定的履行先后順序認(rèn)定其為退還保證金5萬元。
而博某公司主張的其余損失10萬元未提交證據(jù)證明，故對博某公司要求清源土渣清運(yùn)公司退還合同履約金20萬元、賠償損失50萬元的訴訟請求，原審法院支持清源土渣清運(yùn)公司退還合同履約金15萬元、賠償損失40萬元。
關(guān)于博某公司主張的資金占有損失，原審法院認(rèn)為，《承諾書》約定了新的權(quán)利和義務(wù)，雙方應(yīng)按《承諾書》予以履行，《土石方回填施工承包合同》中關(guān)于支付工程款和保證金的違約條款不再適用。
《承諾書》約定了退還合同履約金和賠償損失的履行期限，但未約定資金占有損失，故對履行期限屆滿前的資金占有損失不予支持；對履行期限屆滿后清源土渣清運(yùn)公司仍未履行部分的資金占有損失，按銀行同期同類貸款利率予以支持。
關(guān)于博某公司要求清源木業(yè)公司承擔(dān)連帶責(zé)任的訴訟請求，雖然清源土渣清運(yùn)公司的法定代表人系同一人，清源土渣清運(yùn)公司在合同中向博某公司提供了清源木業(yè)公司的賬號，但清源木業(yè)公司未參與合同的簽訂及履行，且清源土渣清運(yùn)公司與清源木業(yè)公司經(jīng)營范圍不同，僅以清源土渣清運(yùn)公司通過清源木業(yè)公司賬號收取博某公司的合同履約金15萬元，不能認(rèn)定清源土渣清運(yùn)公司與清源木業(yè)公司系關(guān)聯(lián)企業(yè)。
但博某公司的合同履約金有15萬元匯入了清源木業(yè)公司的帳戶，清源木業(yè)公司未到庭說明和舉證證明該筆款項(xiàng)的去向，為避免清源土渣清運(yùn)公司通過清源木業(yè)公司逃避債務(wù)，清源木業(yè)公司應(yīng)對收到的合同履約金15萬元及資金占有損失承擔(dān)連帶責(zé)任。
綜上，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條 ?、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條 ?、第一百四十四條 ?之規(guī)定，判決:一、利川市清源土渣清運(yùn)有限責(zé)任公司退還重慶博某建筑勞務(wù)有限公司合同履約金15萬元，并按銀行同類貸款利率給付從2015年4月20日起至還清之日止的資金占有損失；被告利川市清源木業(yè)有限責(zé)任公司承擔(dān)連帶責(zé)任。
二、利川市清源土渣清運(yùn)有限責(zé)任公司給付重慶博某建筑勞務(wù)有限公司從2015年4月20日起至2015年6月1日止其余合同履約金5萬元按銀行同類貸款利率計(jì)算的資金占有損失。
三、利川市清源土渣清運(yùn)有限責(zé)任公司賠償重慶博某建筑勞務(wù)有限公司損失40萬元，并按銀行同類貸款利率給付從2015年5月30日起至還清之日止的資金占有損失。
四、駁回重慶博某建筑勞務(wù)有限公司其他訴訟請求。
案件受理費(fèi)10800元，依法減半收取5400元，由清源土渣清運(yùn)公司負(fù)擔(dān)4650元，重慶博某建筑勞務(wù)有限公司負(fù)擔(dān)750元。
清源土渣清運(yùn)公司不服原審法院的上述判決，向本院提起上訴，其主要上訴理由為:一、《承諾書》是附生效條件的合同，所附的條件為涉案項(xiàng)目仍然由清源土渣清運(yùn)公司承建的情況下，清源土渣清運(yùn)公司未將涉案項(xiàng)目承包給博某公司，才賠償博某公司的損失。
現(xiàn)實(shí)際情況是該項(xiàng)目由旭鑫公司承包，導(dǎo)致本案雙方施工承包合同履行不能，因此在清源土渣清運(yùn)公司沒有承包該項(xiàng)目的情況下，其無需承擔(dān)博某公司的損失。
因此承諾書所附的生效條件未成就，承諾書未生效。
同時該承諾書也不成立，雙方簽訂的《土石方回填施工承包合同》上面甲方為湖北振林建筑安裝工程有限公司、利川市教育新區(qū)學(xué)府大道項(xiàng)目部、清源土渣清運(yùn)公司，該合同尚未經(jīng)過前兩個單位簽字蓋章同意，《承諾書》未經(jīng)過博某公司的簽字蓋章，該承諾不成立。
博某公司要求清源土渣清運(yùn)公司以該承諾書賠償損失具有欺詐性，也不公平。
二、清源土渣清運(yùn)公司未承包該項(xiàng)目，博某公司尚未進(jìn)場施工，其不存在任何損失，即便有損失，也只應(yīng)賠償實(shí)際損失，博某公司沒有舉證證明其實(shí)際損失大小，應(yīng)通過鑒定的方式予以確認(rèn)。
故上訴請求二審法院撤銷一審判決第一、二、三項(xiàng)判決內(nèi)容，改判只退還博某公司的合同履約金15萬元，一、二審案件受理費(fèi)由博某公司負(fù)擔(dān)。
被上訴人博某公司沒有提交書面答辯狀，庭審中辯稱:一、一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，清源土渣清運(yùn)公司與清源木業(yè)公司是關(guān)聯(lián)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)由該兩個公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任；二、清源土渣清運(yùn)公司的上訴理由不成立。
承諾書是清源土渣清運(yùn)公司給博某公司出具的單方承諾，該承諾不是附生效條件的合同，且清源土渣清運(yùn)公司已經(jīng)按照該承諾書退還了5萬元的保證金。
承諾書中已經(jīng)明確了在2015年5月30日前賠償博某公司為履行合同作的前期準(zhǔn)備，該賠償金額是經(jīng)過雙方協(xié)商確認(rèn)后，由清源土渣清運(yùn)公司出具承諾書。
綜上，請求二審法院駁回清源土渣清運(yùn)公司的上訴請求或改判由清源土渣清運(yùn)公司、清源木業(yè)公司賠償損失和退還保證金。
雙方當(dāng)事人在二審期間均未向本院提交證據(jù)。

審判長：黃家俊
審判員：朱華忠
審判員：李麗

書記員：何奕娥