上訴人（原審原告）：鄭某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住秭歸縣。
委托代理人：杜成蓉，湖北林華安律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）：宜昌市鑫永商貿(mào)有限責(zé)任公司，住所地：宜昌市城東大道60號。
法定代表人：林心勇，該公司總經(jīng)理。
委托代理人：郭義，湖北鋒范律師事務(wù)所律師。

上訴人鄭某某與上訴人宜昌市鑫永商貿(mào)有限責(zé)任公司（以下簡稱鑫永商貿(mào)公司）勞動爭議糾紛一案，均不服湖北省秭歸縣人民法院（2016）鄂0527民初25號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年4月20日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人鄭某某上訴請求：撤銷一審判決，判決支持其節(jié)假日加班工資、未簽勞動合同的雙倍工資、經(jīng)濟(jì)補償金等全部訴訟請求。事實與理由：1、一審判決認(rèn)定勞動關(guān)系成立時間錯誤，成立時間應(yīng)為2005年11月23日，經(jīng)濟(jì)補償金應(yīng)按11個月計算為18141.75元。2、鄭某某已提供在休息日和法定節(jié)假日加班的相關(guān)證據(jù)，一審判決未支持其加班費請求與客觀事實不符。3、一審判決以超過仲裁時效為由，未支持其未簽訂勞動合同雙倍工資的請求，屬于適用法律錯誤。本案仲裁時效應(yīng)從雙方解除勞動關(guān)系時起算，鄭某某提出的相關(guān)仲裁請求未超過仲裁時效。
上訴人鑫永商貿(mào)公司上訴請求：1、撤銷一審判決，駁回鄭某某的全部訴訟請求。2、鄭某某承擔(dān)本案的全部訴訟費。事實與理由：1、鄭某某主張的公休日、節(jié)假日加班工資，未簽訂勞動合同雙倍工資、經(jīng)濟(jì)補償金等訴訟請求，均無相應(yīng)的事實與法律依據(jù)，應(yīng)予全部駁回。2、鄭某某與我公司的勞動合同期限于2015年7月31日到期終止，鄭某某在規(guī)定時間內(nèi)拒絕與我公司續(xù)簽勞動合同，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，我公司不應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補償金。3、一審判決支持鄭某某主張的2015年8月1日至2015年11月12日期間的工資，與客觀事實不符。在此期間雙方?jīng)]有建立勞動關(guān)系的合意，且鄭某某也未實際提供勞動，我公司不應(yīng)該支付該期間的工資。
上訴人鄭某某在一審法院起訴請求：判決鑫永商貿(mào)支付：1、2005年11月24日至2015年11月12日期間的公休日加班工資120873.02元（1649.25元/月÷21.75天/月×200%×797天）；2、2005年11月24日至2015年11月12日期間的法定節(jié)假日加班工資25023.90元（1649.25元/月÷21.75天/月×300%×110天）；未簽訂書面勞動合同的雙倍工資18141.75元（1649.25元/月×11月）；4、解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補償金16492.50元（1649.25元/月×11月）；5、2015年8月1日至2015年11月12日期間的工資5857.71元。
一審法院認(rèn)定事實：鑫永商貿(mào)公司于2006年2月13日注冊成立，即錄用鄭某某并派其駐雅斯秭歸超市任導(dǎo)購員。雙方未簽訂書面勞動合同，鑫永商貿(mào)公司對鄭某某實行底薪加銷售額提成的形式發(fā)放工資，未為鄭某某辦理社會保險手續(xù)及繳納社會保險費。鄭某某在雅斯秭歸超市從事導(dǎo)購員工作期間，根據(jù)雅斯秭歸超市的安排，每天分為二班，上午班工作時間為7時10分至14時，下午班工作時間為14時至22時，雅斯秭歸超市并規(guī)定雙休日、節(jié)假日不休息，每月可在非節(jié)假日休息2天。2015年7月，鑫永商貿(mào)公司給鄭某某郵寄了《勞動合同續(xù)簽通知》，要求鄭某某接通知后于2015年8月20日前與其續(xù)簽勞動合同，但鄭某某未與該公司簽訂勞動合同，并于同年9月1日向秭歸縣勞動人事爭議仲裁委員會提出仲裁申請，請求裁決：1.鑫永商貿(mào)公司違法而解除雙方之間的勞動關(guān)系；2.鑫永商貿(mào)公司在秭歸縣人力資源和社會保障局為鄭某某補繳2005年11月23日至解除勞動關(guān)系之日止的社會保險（或者將由鑫永商貿(mào)公司承擔(dān)的社會保險費直接支付給鄭某某）。仲裁過程中，雙方自愿達(dá)成協(xié)議：一、雙方解除勞動關(guān)系；二、鑫永商貿(mào)公司于2015年11月27日前一次性支付鄭某某現(xiàn)金15000元（用于支付鄭某某自2006年2月以來的社保補償）。該仲裁委員會于2015年11月12日制作了秭勞人仲案字[2015]第27號調(diào)解書對雙方達(dá)成的協(xié)議予以確認(rèn)。2015年12月4日，鄭某某再次向秭歸縣勞動人事爭議仲裁委員會提出仲裁申請，請求裁決鑫永商貿(mào)公司支付鄭某某公休日與法定節(jié)假日加班工資、未簽訂書面勞動合同的雙倍工資、經(jīng)濟(jì)補償金等。秭歸縣勞動人事爭議仲裁委員會收到仲裁申請后，未在法定期限內(nèi)作出是否受理的決定，鄭某某于2016年1月8日向一審法院提起訴訟。
根據(jù)鄭某某提供的銀行賬戶交易明細(xì)，鄭某某2008年1月至12月的月平均工資為676.92元，根據(jù)鄭某某提供的銀行卡明細(xì)對賬單以及工資清單，鄭某某自2013年7月起的工資由底薪加養(yǎng)老補貼加提成構(gòu)成，其中2013年7月至2014年5月的底薪為750元/月，2014年6月起底薪為950元/月，養(yǎng)老補貼均為250元/月，2014年8月至2015年7月的月平均工資為1649.25元。一審?fù)徶校斡郎藤Q(mào)公司對鄭某某主張的2015年8月1日至2015年11月12日雙方解除勞動關(guān)系期間仍在該公司工作、公司未支付該期間的工資予以認(rèn)可，雙方當(dāng)庭協(xié)商確認(rèn)支付該期間工資5500元。
一審法院認(rèn)為：鑫永商貿(mào)公司對雙方之間自2006年2月13日起至2015年11月12日止存在勞動關(guān)系無異議，予以確認(rèn)。雙方建立勞動關(guān)系后，應(yīng)當(dāng)按照勞動法、勞動合同法等相關(guān)法律規(guī)定及勞動合同的約定履行各自的義務(wù)。
一、關(guān)于雙休日、節(jié)假日加班工資問題。根據(jù)勞動爭議仲裁調(diào)解法的規(guī)定，勞動爭議的仲裁時效為一年，根據(jù)民法通則的規(guī)定，當(dāng)事人請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效為二年，原告于2015年12月4日向秭歸縣勞動人事爭議仲裁委員會提出仲裁申請，其要求支付2013年12月4日前加班工資的請求不僅超過勞動爭議的仲裁時效，也超過了一般訴訟時效，不予支持，鑫永商貿(mào)公司辯稱已超過仲裁時效的理由成立。2013年12月4日以后的加班工資，鄭某某每月只休息2天的事實可以認(rèn)定，但根據(jù)鄭某某的當(dāng)庭陳述，其上班的具體工作時間以及雙休日、節(jié)假日是否休息由雅斯秭歸超市安排，其提供的證據(jù)不足以證實是鑫永商貿(mào)公司委托雅斯秭歸超市安排其雙休日、節(jié)假日加班，其向該公司主張加班工資的證據(jù)不足，不予支持。勞動法第四十七條規(guī)定，用人單位可以根據(jù)本單位的生產(chǎn)經(jīng)營特點和經(jīng)濟(jì)效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平。本案鄭某某的工資包括底薪、養(yǎng)老補貼、銷售額提成，其中銷售額提成與鄭某某付出的勞動強度及勞動時間有直接聯(lián)系，屬于多勞多得性質(zhì)。即使休息日存在加班，但其銷售額提成實質(zhì)上已經(jīng)包含了休息日的勞動報酬，因此，對鄭某某主張的雙休日、節(jié)假日加班工資不予支持。
二、關(guān)于未簽訂書面勞動合同的雙倍工資問題。雙方建立勞動關(guān)系時勞動合同法尚未頒布施行，但勞動合同法頒布實施后，鑫永商貿(mào)公司應(yīng)在勞動合同法施行之日即2008年1月1日起一個月內(nèi)與鄭某某簽訂書面勞動合同。鑫永商貿(mào)未在上述期限內(nèi)與鄭某某簽訂書面勞動合同，應(yīng)自2008年2月1日起至2008年12月31日止支付鄭某某二倍的工資。鑫永商貿(mào)公司未與鄭某某簽訂書面勞動合同，也未按勞動合同法的規(guī)定支付二倍的工資，鄭某某的權(quán)利即受到損害，鄭某某應(yīng)當(dāng)在勞動爭議仲裁時效期間一年內(nèi)主張權(quán)利，但其2015年12月4日才向秭歸縣勞動人事爭議仲裁委員會提出請求，超過了勞動爭議的仲裁時效期間，因此不予支持。
三、關(guān)于因違法而要求解除雙方勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補償金問題。雙方建立勞動關(guān)系后，鑫永商貿(mào)公司應(yīng)為鄭某某繳納各項社會保險費，但鑫永商貿(mào)公司未為鄭某某繳納。雖然鑫永商貿(mào)公司提供的工資清單中載明，自2013年7月起鄭某某的工資中包括了養(yǎng)老補貼，但鑫永商貿(mào)公司也未為鄭某某繳納醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育保險費。鄭某某在2015年9月1日向秭歸縣勞動人事爭議仲裁委員會提出的仲裁申請，其明確請求裁決鑫永商貿(mào)公司違法而解除雙方之間的勞動關(guān)系。根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，因用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費勞動者解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償；經(jīng)濟(jì)補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)計算，六個月以上不滿一年的按一年計算。但雙方之間的勞動關(guān)系系在勞動合同法施行之日存續(xù)，在該法施行后解除的，其經(jīng)濟(jì)補償年限應(yīng)自勞動合同法施行之日2008年1月1日起計算。鑫永商貿(mào)公司辯稱與鄭某某之間屬于非全日制用工，對鄭某某實行底薪加銷售額提成的工資分配方式，但并不符合勞動合同法對非全日制用工形式的規(guī)定，不予采納該辯稱意見。因此，鑫永商貿(mào)公司應(yīng)按工作年限8年計算支付鄭某某經(jīng)濟(jì)補償金13194元。
四、關(guān)于2015年8月1日至2015年11月12日期間的工資問題。雙方在庭審中協(xié)商由鑫永商貿(mào)公司支付該期間鄭某某工資5500元，不違反法律規(guī)定，予以確認(rèn)。
綜上理由，一審法院依照《中華人民共和國勞動合同法》第七條、第三十八條第一款第三項、第四十六條第一項、第四十七條、第八十二條、第九十七條，《中華人民共和國勞動法》第四十七條，《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條，《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第七條、第二十七條，《失業(yè)保險條例》第六條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定，判決：一、限鑫永商貿(mào)公司于判決生效后十日內(nèi)支付鄭某某解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補償金13194元、2015年8月1日起至2015年11月12日期間的工資5500元；二、駁回鄭某某的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費10元，由鄭某某負(fù)擔(dān)5元，鑫永商貿(mào)公司負(fù)擔(dān)5元。
本院二審期間，雙方當(dāng)事人未提交新的證據(jù)。一審法院查明的事實屬實，本院予以確認(rèn)。

綜上理由，鄭某某的部分上訴理由成立，本院支持其部分上訴請求。一審判決認(rèn)定事實清楚，但部分法律適用錯誤，部分處理結(jié)果不當(dāng)。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

一、維持湖北省秭歸縣人民法院（2016）鄂0527民初25號民事判決第一項，即宜昌市鑫永商貿(mào)有限責(zé)任公司于判決生效后十日內(nèi)支付鄭某某解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補償金13194元、2015年8月1日至2015年11月12日期間的工資5500元；
二、宜昌市鑫永商貿(mào)有限責(zé)任公司于判決生效后十日內(nèi)支付鄭某某2008年2月至2008年12月期間未簽訂書面勞動合同雙倍工資差額7446.12元。
三、駁回鄭某某的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費10元，由鄭某某負(fù)擔(dān)5元，宜昌市鑫永商貿(mào)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)5元；二審案件受理費20元，由鄭某某負(fù)擔(dān)10元，宜昌市鑫永商貿(mào)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)10元。
本判決為終審判決。

審判長　　車志平 審判員　　嚴(yán)光俊 審判員　　孫維娟

書記員：魏國君