原告鄒某某。
委托訴訟代理人劉慶國(guó)，湖北中和信律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人齊亮，湖北中和信律師事務(wù)所律師。
被告湖北正浩建設(shè)集團(tuán)有限公司。
法定代表人肖舉平，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人李瑞，北京金臺(tái)（武漢）律師事務(wù)所律師。
第三人聶祖華。

原告鄒某某與被告湖北正浩建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)正浩公司）、第三人聶祖華確認(rèn)合同無(wú)效糾紛一案，本院于2017年10月11日受理后，依法適用簡(jiǎn)易程序，由審判員賈繼祠獨(dú)任審判，后由于案情復(fù)雜，本案轉(zhuǎn)為普通程序，組成由審判員賈繼祠擔(dān)任審判長(zhǎng)，人民陪審員郭斌、人民陪審員胡躍治參與評(píng)議的合議庭審理本案，并公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。原告鄒某某及其委托訴訟代理人張淵明，被告正浩公司的委托訴訟代理人李瑞，第三人聶祖華到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告鄒某某向本院提出訴訟請(qǐng)求：1、確認(rèn)原、被告之間的口頭轉(zhuǎn)包建設(shè)工程施工協(xié)議無(wú)效；2、判令被告返還原告保證金1,500,000元；3、判令本案訴訟費(fèi)、保全費(fèi)由被告承擔(dān)。事實(shí)與理由：2016年12月，被告以將其與案外人湖北駕宇綠色生物工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)駕宇公司）的建設(shè)工程施工合同書(shū)確定的工程轉(zhuǎn)包為由，與原告口頭達(dá)成轉(zhuǎn)包協(xié)議，雙方約定將工程轉(zhuǎn)包給原告施工，被告按合同標(biāo)的工程價(jià)款的10%收取管理費(fèi)，原告應(yīng)向被告交納1,500,000元的保證金。協(xié)議達(dá)成后，雙方未簽訂書(shū)面協(xié)議，原告分別于2016年12月9日、2016年11月30日分兩次向被告交納了1,500,000元的履行保證金。交納保證金后，原告等待能實(shí)際承接到工程，但一直未等到開(kāi)工通知，被告也未與原告補(bǔ)簽書(shū)面協(xié)議。后經(jīng)原告了解，被告于2016年12月8日向駕宇公司發(fā)函確定開(kāi)工時(shí)間，駕宇公司于2017年1月6日回復(fù)2017年3月18日進(jìn)場(chǎng)開(kāi)工，后又于2017年3月14日承諾開(kāi)工延期至2017年5月8日，駕宇公司如不守時(shí)，退還1,500,000元保證金。至今，工程未開(kāi)工，被告也未退還保證金。經(jīng)原告了解，該工程不能開(kāi)工的原因系駕宇公司尚無(wú)資金準(zhǔn)備。為此，原告向被告提出退還1,500,000元保證金，被告卻要等駕宇公司退還后再退還給原告。綜上所述，原告認(rèn)為，被告與駕宇公司簽訂的建設(shè)工程承包合同無(wú)法履行，因而也就沒(méi)有工程可轉(zhuǎn)包給原告，雙方口頭達(dá)成的轉(zhuǎn)包協(xié)議被告既然不能履行也違反了相關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)為無(wú)效，被告所收取原告的履約保證金應(yīng)全額及時(shí)返還，被告卻要等發(fā)包方駕宇公司退還后再行退還為原告，上述行為損害了原告的合法權(quán)益。在審理中，原告鄒某某增加訴訟請(qǐng)求：“判令被告向原告賠償從2016年12月9日起至返還全部保證金之日止的利息損失（利率按中國(guó)人民銀行同期同類(lèi)貸款利率計(jì)算）。”
被告正浩公司辯稱(chēng)：1、原、被告雙方之間的行為應(yīng)定性為內(nèi)部承包（掛靠）關(guān)系，而非轉(zhuǎn)包關(guān)系；2、內(nèi)部承包（掛靠）關(guān)系的產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由原告自己承擔(dān)，被告不承擔(dān)此風(fēng)險(xiǎn)；3、被告是依據(jù)原告的委托進(jìn)行的付款；4、正浩公司非適格被告，應(yīng)駁回原告的訴請(qǐng)或追加駕宇公司為本案共同被告；5、本案涉嫌合同詐騙，應(yīng)先刑后民，本案應(yīng)中止審理。如果刑事犯罪成立，則本案應(yīng)終止審理。
第三人聶祖華述稱(chēng)：第三人與原告系朋友關(guān)系，原告未對(duì)第三人進(jìn)行任何委托。正浩公司先接到的工程，具體來(lái)說(shuō)是正浩公司呂XX接到的工程，正浩公司與駕宇公司簽訂合同后，正浩公司的朱XX聯(lián)系第三人，表明正浩公司提10%的管理費(fèi)，讓第三人來(lái)實(shí)際做這個(gè)工程，然后第三人找到原告，第三人只起居間作用，第三人欲為原告打工來(lái)謀取收益，與原告不是合伙關(guān)系。
原告鄒某某、被告正浩公司圍繞訴訟請(qǐng)求及辯稱(chēng)意見(jiàn)依法提交了證據(jù)。經(jīng)證據(jù)交換和庭審質(zhì)證，本院認(rèn)證意見(jiàn)如下：
鑒于其他當(dāng)事人對(duì)原告鄒某某提交的收據(jù)兩張、客戶(hù)回單兩張、被告正浩公司提交的裝飾安裝工程合同書(shū)、電子轉(zhuǎn)賬記賬憑證、收據(jù)的真實(shí)性無(wú)異議，本院對(duì)其予以確認(rèn)；被告正浩公司提交的報(bào)案材料無(wú)法顯示是否被公安機(jī)關(guān)受理，本院對(duì)其效力不予確認(rèn)，駕宇公司的情況說(shuō)明屬單位證言，證明內(nèi)容的經(jīng)辦人或負(fù)責(zé)人并未出庭作證，本院對(duì)其效力不予確認(rèn)；被告正浩公司未申請(qǐng)證人證言的出具人張安楚出庭作證，也未說(shuō)明無(wú)法出庭作證的原因，證據(jù)形式不合法，本院對(duì)其不予確認(rèn)。
根據(jù)當(dāng)事人的陳述及上述有效證據(jù)，本院查明案件主要事實(shí)如下：
2016年11月18日，案外人駕宇公司（甲方、發(fā)包方）與被告正浩公司（乙方、承包方）簽訂裝飾安裝工程合同書(shū)，約定工程名稱(chēng)為廠(chǎng)區(qū)內(nèi)擴(kuò)建（廠(chǎng)房擴(kuò)建、辦公房裝修及濕地公園擴(kuò)建），工程地點(diǎn)為宜昌市遠(yuǎn)安縣花林寺鎮(zhèn)紅峰路，工程規(guī)模為廠(chǎng)房27000平方，裝修10000平方，擴(kuò)建濕地公園24000平方，工程總造價(jià)60,000,000元（以最終核算為準(zhǔn)）。工程承包范圍方式：鋼結(jié)構(gòu)廠(chǎng)房126m*36m六幢，制作安裝及基礎(chǔ)建設(shè)；辦公房裝修，甲方提供的施工圖紙，工程總承包范圍：室內(nèi)外裝修圖紙，消防，水電等設(shè)備安裝工程等；濕地公園擴(kuò)建，附屬工程：停車(chē)場(chǎng)擴(kuò)建，門(mén)衛(wèi)，綠化，道路，監(jiān)控，路燈等除分包項(xiàng)目和合同明確不含的項(xiàng)目除外。承包方式：包工包料及所有材料和設(shè)備由乙方負(fù)責(zé)采購(gòu)。合同工期為有效工期300個(gè)日歷天，以甲方進(jìn)場(chǎng)通知日期為準(zhǔn)。竣工驗(yàn)收合格后工程備案期限為三個(gè)月。本合同自雙方簽章之日起生效，雙方履行完畢合同規(guī)定的義務(wù)后終止，本合同在執(zhí)行中發(fā)生爭(zhēng)議或糾紛，應(yīng)協(xié)商解決，解決不了時(shí)，向甲方所在地人民法院提出訴訟。合同還約定了其他事項(xiàng)。該合同除雙方加蓋公章外，還有駕宇公司法定代表人張XX和委托人蔣XX的簽名，和正浩公司肖XX私印、委托人朱XX、呂XX的簽名。合同尾部有手寫(xiě)部分“批注：本合同在2016年11月25日止如乙方應(yīng)交納的壹佰伍拾萬(wàn)合同履約金沒(méi)有到甲方賬戶(hù)，此合同立刻作廢。開(kāi)戶(hù)單位：湖北駕宇綠色生物工程有限公司開(kāi)戶(hù)行：湖北遠(yuǎn)安農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司解放路分理處賬號(hào)82×××86”。
原告鄒某某于2016年11月30日、2016年12月9日分別向被告正浩公司付款1,000,000元和500,000元，被告正浩公司于2016年11月30日、2016年12月9日向原告鄒某某分別開(kāi)具1,000,000元和500,000元的收據(jù)，收款事由均為“湖北駕宇綠色生物工程有限公司保證金”。2016年11月30日，被告正浩公司向駕宇公司付款1,000,000元，駕宇公司于當(dāng)日向正浩公司開(kāi)具1,000,000元的收據(jù)一張，事由為“工程總承包履約金”；2016年12月12日，被告正浩公司向建設(shè)工程施工合同書(shū)代表駕宇公司簽字的委托人蔣XX賬戶(hù)付款500,000元，駕宇公司于當(dāng)日向正浩公司開(kāi)具500,000元的收據(jù)一張，事由為“工程總承包履約金”。
此后，裝飾安裝工程合同書(shū)所涉工程并未實(shí)際開(kāi)工。
審理中，被告正浩公司陳述第三人聶祖華系原告鄒某某的合伙人；第三人聶祖華先陳述裝飾安裝工程合同書(shū)系由被告正浩公司簽章后由其帶到遠(yuǎn)安給駕宇公司簽章，后又陳述系呂XX帶給駕宇公司，其本人去駕宇公司替鄒某某追討過(guò)1,500,000元，但駕宇公司張XX以鄒某某不是其合同相對(duì)方為由，拒絕向鄒某某返還。各方當(dāng)事人均確認(rèn)裝飾安裝工程合同書(shū)中的工程原本應(yīng)由鄒某某來(lái)實(shí)際施工，但后來(lái)獲悉涉案工程根本不存在。
原告鄒某某于2017年10月11日訴至本院，要求如訴稱(chēng)，審理中，原、被告均堅(jiān)持訴、辯稱(chēng)意見(jiàn)，本案調(diào)解不成。

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為原告鄒某某與被告正浩公司系轉(zhuǎn)包合同關(guān)系還是掛靠合同關(guān)系。
本院認(rèn)為，2016年11月18日，案外人駕宇公司與被告正浩公司簽訂的合同雖名為裝飾安裝工程合同書(shū)，但從其發(fā)包人支付價(jià)款，承包人包工包料進(jìn)行施工，施工包括鋼結(jié)構(gòu)廠(chǎng)房這樣的建筑物主體工程的內(nèi)容可知，此合同的性質(zhì)為建設(shè)工程施工合同。
原告鄒某某與被告正浩公司均無(wú)有效證據(jù)直接證明各自主張，但本院認(rèn)為，本案中判斷原、被告之間系轉(zhuǎn)包合同關(guān)系還是掛靠合同關(guān)系的關(guān)鍵是裝飾安裝工程合同書(shū)系原告與駕宇公司的合意還是被告與駕宇公司的合意。依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)被告正浩公司無(wú)法證明原告鄒某某或鄒某某指派的人員參與了裝飾安裝工程合同書(shū)的議定，甚至無(wú)法證明鄒某某在裝飾安裝工程合同書(shū)簽訂前與被告正浩公司、駕宇公司存在任何關(guān)聯(lián)。故本院認(rèn)定裝飾安裝工程合同書(shū)系被告與駕宇公司的合意，鄒某某事前并不知情，在此情況下，原、被告之間存在借用資質(zhì)的掛靠關(guān)系顯然不合常理，結(jié)合各方當(dāng)事人關(guān)于建設(shè)工程施工合同書(shū)中的工程原本應(yīng)由鄒某某來(lái)實(shí)際施工，但后來(lái)獲悉涉案工程根本不存在的共同確認(rèn)，本院認(rèn)定原、被告之間存在事實(shí)上的轉(zhuǎn)包合同關(guān)系，雙方之間的轉(zhuǎn)包價(jià)格為裝飾安裝工程合同書(shū)價(jià)格的90%，本院對(duì)原告訴稱(chēng)意見(jiàn)予以采納，對(duì)被告的辯稱(chēng)意見(jiàn)不予采納。
在本案中，原告鄒某某為個(gè)人，顯然不具有任何施工資質(zhì)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百七十二條第二款：“總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。”、《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，原、被告之間的轉(zhuǎn)包合同關(guān)系無(wú)效。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條的規(guī)定和合同關(guān)系未實(shí)際履行的事實(shí)，被告應(yīng)向原告退還收取的保證金1,500,000元。對(duì)于合同無(wú)效，雙方均存在過(guò)錯(cuò)，過(guò)錯(cuò)程度均等，故本院對(duì)原告主張的利息損失，在以1,500,000元為本金，按中國(guó)人民銀行同期同類(lèi)貸款利率的0.5倍，從2016年12月9日起計(jì)算至付清之日止的范圍內(nèi)予以支持，超出部分不予支持。
原告鄒某某在本案中跟駕宇公司無(wú)直接關(guān)系，其僅起訴被告正浩公司系原告訴權(quán)的合法行使，本院追加駕宇公司為本案被告無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，被告正浩公司可依據(jù)裝飾安裝工程合同書(shū)另向駕宇公司主張權(quán)利。
依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第八十四條、《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)、第五十八條、第二百七十二條第二款、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十二條、《最高人民法院關(guān)于適用
的解釋》第九十條之規(guī)定，判決如下：

一、確認(rèn)原告鄒某某與被告湖北正浩建設(shè)集團(tuán)有限公司之間建設(shè)工程施工合同關(guān)系因非法轉(zhuǎn)包無(wú)效；
二、被告湖北正浩建設(shè)集團(tuán)有限公司于本判決書(shū)生效后十日內(nèi)向原告鄒某某返還保證金1,500,000元并向原告鄒某某賠償損失（在以1,500,000元為本金，按中國(guó)人民銀行同期同類(lèi)貸款利率的0.5倍，從2016年12月9日起計(jì)算至付清之日止）；
三、駁回原告鄒某某其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)18,300元，保全費(fèi)5,000元，合計(jì)23,300元，由被告湖北正浩建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)。
如不服本判決，可以在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按照對(duì)方當(dāng)事人或者代表人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省武漢市中級(jí)人民法院。

審判長(zhǎng) 賈繼祠
人民陪審員 郭斌
人民陪審員 胡躍治

書(shū)記員： 俞越鵬