上訴人（原審原告）：鄒某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住大冶市委托訴訟代理人:柏英瑞，黃石市磁湖法律服務(wù)所法律工作者。上訴人（原審被告）:大冶華某實業(yè)有限公司,住所地大冶市金湖馬叫。法定代表人：劉桑田，系公司董事長。委托訴訟代理人：陳希、楊春際，湖北湛月律師事務(wù)所律師。

鄒某某上訴請求：改判華某公司支付其支付經(jīng)濟補償25304元、支付養(yǎng)老保險損失60729元、支付未休年休假工資18978元、支付未簽訂書面勞動合同雙倍工資差額37956元，共計142967元。事實與理由:1.華某公司隨意與其解除勞動關(guān)系、在工作期間未安排其休過年休假、未為其繳納養(yǎng)老保險費，免除了其應(yīng)承擔(dān)的法定責(zé)任，故應(yīng)向其支付經(jīng)濟補償。此外，華某公司提供的勞動合同是單方的，訂立合同未與其協(xié)商，內(nèi)容空白，也未給其勞動合同，應(yīng)認(rèn)定為無效，故應(yīng)支付未簽訂勞動合同雙倍工資差額。華某公司答辯稱：1.其與鄒某某解除勞動關(guān)系是因為鄒某某達(dá)到了退休年齡，屬于自動終止，不符合法定支付經(jīng)濟補償?shù)那樾巍?.雙方之間訂立有書面勞動合同，無需向鄒某某支付未簽訂勞動合同的雙倍工資差額。3.根據(jù)法律規(guī)定，鄒某某應(yīng)提供社保機構(gòu)出具的不能補辦養(yǎng)老保險的證明材料后，其才應(yīng)補償鄒某某的養(yǎng)老保險損失。華某公司上訴請求：一審判決認(rèn)定事實不清，適用法律錯誤，請求依法予以改判。事實與理由：未休年休假工資計算有誤，鄒某某主張的2017年4月前的未休年休假工資已超過仲裁時效期間，不應(yīng)得到支持，鄒某某的未休年休假工資僅應(yīng)按5天計算，且工作期間的工資已按時發(fā)放，再計算未休年休假工資時應(yīng)按照日工資的200%支付。鄒某某答辯稱：一審判決計算的未休年休假工資正確，請求駁回華某公司的上訴請求。鄒某某向一審法院起訴請求：判決華某公司向其支付經(jīng)濟補償25304元、養(yǎng)老保險金60729元、未休年休假工資18978元、失業(yè)救濟金14577元、未簽訂勞動合同雙倍工資37956元。一審法院認(rèn)定事實：2010年4月15日，鄒某某應(yīng)聘到華某公司,此前鄒某某未參加社會保險。2013年2月4日，鄒某某與華某公司人力資源部簽訂不參保協(xié)議書，約定：1.由于鄒某某自愿申請不在華某公司參加社會保險，華某公司每月另行支付鄒某某150元的基本社會保險福利補助，該費用不屬于鄒某某工資收入；2.鄒某某領(lǐng)取上述費用后，應(yīng)將該費用用于自行購買社會保險，華某公司不再承擔(dān)為鄒某某參加統(tǒng)一的基本社會保險相關(guān)的經(jīng)濟、法律責(zé)任和義務(wù)。2013年2月6日，鄒某某與華某公司又簽訂社會保險補償協(xié)議書一份，約定：經(jīng)華某公司勞動爭議調(diào)解委員會主持調(diào)解，雙方同意由華某公司支付鄒某某2010年4月至2013年1月期間的社會保險補償金4125元。華某公司自協(xié)議簽訂之日即給付此款，鄒某某簽訂協(xié)議后，不得再就社會保險等問題與華某公司發(fā)生任何爭議和糾紛。此后，鄒某某從華某公司領(lǐng)取上述社會保險補償金4125元、基本社會保險福利補助3600元。2013年4月1日，雙方簽訂了勞動合同，約定由鄒某某在華某公司煉鋼廠從事混鐵爐工工作，合同期限從2013年4月1日起至2018年3月止，共計5年。2016年4月16日，華某公司人力資源部與鄒某某簽訂為期一年的退休返聘協(xié)議一份，約定鄒某某不享受除工傷保險以外的各種社會保險待遇。2017年4月16日，雙方又簽訂了退休返聘協(xié)議一份，內(nèi)容與上述協(xié)議一致。2018年4月15日，雙方辦理離職手續(xù)。鄒某某離開華某公司，離職前12個月平均工資為3163元。鄒某某在華某公司工作期間，華某公司未為鄒某某繳納養(yǎng)老保險費和失業(yè)保險費。鄒某某亦未享受年休假待遇。2018年5月30日，鄒某某向大冶市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，同日，大冶市勞動人事爭議仲裁委員會作出冶勞人仲不字[2018]第16號仲裁申請不予受理通知書，決定不予受理。鄒某某遂向人民法院提出起訴。一審法院認(rèn)為：鄒某某與華某公司自2010年4月起建立勞動關(guān)系的事實清楚，應(yīng)予以確認(rèn)。因為法律并未規(guī)定勞動關(guān)系中勞動者一方的年齡不得高于法定退休年齡，只要未違反法律禁止性規(guī)定的有勞動能力的人員，均能成為勞動關(guān)系中的勞動者。而鄒某某雖然已于2016年4月16日年滿60周歲，但華某公司并未為其辦理退休手續(xù)，鄒某某至今未能享受養(yǎng)老保險待遇。2013年4月1日，雙方簽訂勞動合同后，華某公司人力資源部又與鄒某某在雙方勞動合同未解除的情況下于2016年4月16日和2017年4月16日分別簽訂了為期一年的退休返聘協(xié)議，該兩份協(xié)議并不能改變雙方勞動關(guān)系的性質(zhì)。故應(yīng)認(rèn)定自鄒某某進入華某公司到其離職之日即2018年4月15日止，雙方存在勞動關(guān)系。華某公司認(rèn)為雙方之間建立的是勞務(wù)關(guān)系的辯解理由不能成立，不予采納。因鄒某某系在勞動合同期滿后離職。故其要求華某公司支付經(jīng)濟補償25304元的訴訟請求無依據(jù)，不予支持；根據(jù)《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國社會保險法》的規(guī)定，用人單位和勞動者都應(yīng)當(dāng)依法參加社會保險。鄒某某與華某公司人力資源部簽訂不參保協(xié)議書違反了相關(guān)法律規(guī)定。應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。華某公司在用工期間未為鄒某某交納基本養(yǎng)老保險費，而鄒某某因年齡已超60歲，無法補辦養(yǎng)老保險手續(xù)，故鄒某某要求華某公司賠償養(yǎng)老保險損失的請求正當(dāng)。但2013年2月6日，鄒某某與華某公司簽訂了社會保險補償協(xié)議書一份，雙方約定由華某公司支付鄒某某2010年4月至2013年1月期間的社會保險補償金4125元。鄒某某簽訂協(xié)議后，不得再就社會保險等問題與華某公司發(fā)生任何爭議和糾紛。該協(xié)議系雙方就華某公司未繳納鄒某某2010年4月至2013年1月期間的社會保險損失達(dá)成的協(xié)議，該協(xié)議不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。且華某公司在協(xié)議簽訂之日已給付鄒某某補償金4125元，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定華某公司已支付鄒某某2013年1月之前的養(yǎng)老保險損失。其余養(yǎng)老保險損失應(yīng)當(dāng)從2013年2月起計算至2018年4月止。每年按照鄒某某離職前12個月的月平均工資3163元計算兩個月。但華某公司從2013年2月起發(fā)放給鄒某某的基本社會保險福利補助3600元應(yīng)從中扣除；根據(jù)國務(wù)院《職工帶薪年休假條例》規(guī)定，單位確因工作需要不能安排職工休年休假的，經(jīng)職工本人同意，可以不安排職工休年休假。對職工應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當(dāng)按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬。因鄒某某在華某公司工作期間，亦未享受年休假待遇。故鄒某某要求華某公司支付未休年休假工資的請求正當(dāng)，予以支持。根據(jù)國務(wù)院《職工帶薪年休假條例》規(guī)定，職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天。故鄒某某年休假工資應(yīng)當(dāng)按照每年5天計算8年；因鄒某某不具備《湖北省失業(yè)保險實施辦法》中領(lǐng)取失業(yè)保險金規(guī)定的條件，故對其要求華某公司賠償失業(yè)救濟金14577元的請求不予支持；仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。華某公司用工滿一年的時間為2011年4月，至2018年5月30日鄒某某向大冶市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁時，已超過1年的仲裁時效，故鄒某某要求華某公司支付未簽勞動合同雙倍工資37956元的訴訟請求已超仲裁時效，不予支持。綜上，依據(jù)《中華人民共和國勞動法》第七十二條、《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條、第四十六條、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條、《職工帶薪年休假條例》第三條、第五條、《湖北省失業(yè)保險實施辦法》第二十一條之規(guī)定，判決：一、鄒某某與華某公司解除勞動關(guān)系；二、華某公司應(yīng)當(dāng)支付鄒某某養(yǎng)老保險損失33211.50元（5.25×2月×3163元/月），年休假工資17451元（8×5天×3163元/21.75天×300%），合計50662元，扣減鄒某某于2013年2月以后領(lǐng)取的基本社會保險福利補助3600元，余款47062元，定于本判決生效后十日內(nèi)付清。三、駁回鄒某某其他訴訟請求。二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。本院經(jīng)審理查明，一審判決認(rèn)定的事實屬實，本院予以確認(rèn)。
上訴人鄒某某因與上訴人大冶華某實業(yè)有限公司（以下簡稱華某公司）勞動爭議一案，均不服大冶市人民法院（2018）鄂0281民初3026號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年10月25日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為：一、關(guān)于華某公司是否應(yīng)支付鄒某某經(jīng)濟補償?shù)膯栴}。雖然華某公司與鄒某某達(dá)成的不參保約定，因違反了法律的強制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效，但該協(xié)議訂立時系雙方真實意思表達(dá)。現(xiàn)鄒某某在明知與華某公司達(dá)成有不參保約定的情況下，又以華某公司未為其繳納社會保險費要求支付經(jīng)濟補償，有違誠實信用原則，不符合支付經(jīng)濟補償?shù)姆ǘㄇ樾危粚徟袥Q華某公司無需支付鄒某某經(jīng)濟補償并無不當(dāng)。二、關(guān)于華某公司應(yīng)支付鄒某某養(yǎng)老保險損失的金額問題。社會保險是國家實施的一種強制性保險，用人單位和勞動者都有繳納社會保險費的義務(wù)。用人單位沒有為勞動者繳納社會保險費，侵害了國家的社會保障體制以及勞動者的合法權(quán)益。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第二十六條第一款第（二）項的規(guī)定，用人單位與勞動者簽訂免除自己法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的勞動合同無效。本案中，華某公司與鄒某某達(dá)成的不參保約定，免除了華某公司的法定義務(wù)，且侵害了國家社會保障體制以及鄒某某的合法權(quán)益。無論該約定是否出于鄒某某自愿，因違反了法律的強制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效。依據(jù)鄂人社發(fā)（2009）35號《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題處理意見》第15條的規(guī)定，養(yǎng)老保險因政策原因無法補辦、補繳的，按勞動者的工作年限一年支付兩個月的勞動者申請仲裁前12個月月平均工資計算損失。本案中，鄒某某2010年4月入職華某公司，至2018年4月鄒某某與華某公司勞動關(guān)系終止，因華某公司在雙方勞動關(guān)系存續(xù)期間未為鄒某某繳納社會保險費使得鄒某某在達(dá)到法定退休年齡后無法享受基本養(yǎng)老保險待遇，對該損失華某公司應(yīng)當(dāng)予以補償。因鄒某某至2016年4月已達(dá)到法定退休年齡，此后鄒某某雖繼續(xù)在華某公司工作，因鄒某某無法享受養(yǎng)老保險待遇，鄒某某與華某公司之間視為存在勞動關(guān)系，但華某公司已無再為鄒某某繳納養(yǎng)老保險費的法定義務(wù)，故華某公司應(yīng)賠償鄒某某2010年4月至2016年4月期間的養(yǎng)老保險損失，而華某公司與鄒某某已就2010年4月至2013年1月期間的養(yǎng)老保險損失達(dá)成補償協(xié)議并實際履行完畢，故再計算養(yǎng)老保險損失時應(yīng)將該段時間予以扣除，則華某公司應(yīng)賠償鄒某某養(yǎng)老保險損失22141元（3163元/月×3.5×2）,另還需扣減鄒某某已領(lǐng)取的基本社會保險福利補助3600元。一審判決由華某公司支付鄒某某養(yǎng)老保險損失33211.50元，高于法律規(guī)定的賠償金額，對鄒某某上訴請求超出部分不予支持。三、關(guān)于華某公司應(yīng)支付鄒某某未休年休假工資的金額問題。《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第九條規(guī)定，用人單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排年休假。用人單位確因工作需要不能安排職工年休假或者跨1個年度安排年休假的，應(yīng)征得職工本人同意。同時，該辦法第十條規(guī)定，用人單位經(jīng)職工同意不安排年休假或者安排職工休假天數(shù)少于應(yīng)休年休假天數(shù)的，應(yīng)當(dāng)在本年度內(nèi)對職工應(yīng)休未休年休假天數(shù)，按照其日工資收入的300%支付未休年休假工資報酬，其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入。由上述規(guī)定可知，因未休年休假，用人單位可以跨1年度安排，故最長可以主張兩年的未休年休假工資，另，用人單位需向勞動者按日工資收入的300%支付未休年休假工資報酬中已含有正常工作期間的工資收入，故勞動者要求用人單位向其支付未休年休假工資時，用人單位需按勞動者的日工資收入標(biāo)準(zhǔn)再支付兩倍即可。因鄒某某與華某公司在2016年4月至2018年4月期間仍視為存在勞動關(guān)系，鄒某某仍可主張2017年、2018年期間的未休年休假工資。綜上，鄒某某的未休年休假工資應(yīng)為2908.51元（3163元/月÷21.75天×2×5天×200%），對一審判決超出部分不予支持。至于鄒某某主張的未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額，因雙方訂立有書面勞動合同，故華某公司無需向鄒某某支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額。綜上，鄒某某的上訴理由不成立，應(yīng)予駁回、華某公司的上訴理由部分成立，應(yīng)予支持；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，但處理結(jié)果不當(dāng)，應(yīng)予更正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項、第（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、維持大冶市人民法院（2018）鄂0281民初3026號民事判決主文第一項；二、變更大冶市人民法院（2018）鄂0281民初3026號民事判決主文第二項為：華某公司應(yīng)當(dāng)支付鄒某某養(yǎng)老保險損失33211.50元、未休年休假工資2908.51元，合計36120.01元，扣減鄒某某于2013年2月以后領(lǐng)取的基本社會保險福利補助3600元，余款32520.01元，應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)付清；三、駁回鄒某某的其他訴訟請求和華某公司的其他上訴請求。如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費減半收取5元，由華某公司負(fù)擔(dān)；二審案件受理費10元，由華某公司負(fù)擔(dān)5元、鄒某某負(fù)擔(dān)5元。本判決為終審判決。

審判長　尹　策
審判員　樂　莉
審判員　南又春

書記員孟華飛