上訴人（原審原告、反訴被告）：邯鄲市華某建筑安裝有限公司,住所地邯鄲市館陶縣政府街西段工業(yè)區(qū)141號。法定代表人：沈英文，該公司董事長。委托訴訟代理人：李書昌，該公司辦公室主任。委托訴訟代理人：張穎，河北陳大為律師事務所律師。上訴人（原審被告、反訴原告）：王某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，唐山市古冶區(qū)福樂超市經營人，住唐山市古冶區(qū)。委托訴訟代理人：姚志國，河北杰大律師事務所律師。被上訴人（原審被告）：王振福，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住唐山市古冶區(qū)。委托訴訟代理人：姚志國，河北杰大律師事務所律師。

華某公司上訴請求：1、撤銷唐山市中級人民法院作出的（2011）唐民重字第2號民事判決的第一項和第五項，依法改判；2、由被上訴人承擔本案一、二審訴訟及相關費用。事實和理由：一、一審判決事實認定錯誤。（一）一審判決認定王振福不具備本案主體資格錯誤。本案被上訴人王振福是唐山市古冶區(qū)福樂超市房產的所有權人，福樂超市拆除重建工程完工后其房產所有權沒有發(fā)生轉移，王振福仍是其所有人，由此可知被上訴人王振福是福樂超市拆除重建工程的實際受益人。并且，被上訴人王振福與被上訴人王某某系叔侄關系，本案雖是王某某以唐山市福樂超市的名義與上訴人簽訂的《建設工程施工合同》以及《福樂超市項目建筑安裝工程施工承包協(xié)議書》，但是在整個施工過程的各項決定均是由王振福做出，就涉案工程有關事宜上訴人也一直是與王振福進行交涉。同時，王振福曾以唐山市振福陶瓷有限公司的名義與案外人就福樂超市三層營業(yè)樓（與本案涉案工程為同一項目）的鋼結構制作安裝等事宜簽訂《鋼結構工程協(xié)議書》。因此，被上訴人王某某實際是代表王振福簽訂的合同，兩位被上訴人之間存在符合法律規(guī)定的隱名的間接代理關系。被上訴人王振福與被上訴人王某某應當依法承擔連帶責任。（二）一審法院重新委托的唐山市天信工程造價咨詢事務所有限公司出具的唐天信司字（2012）第03-003號司法鑒定報告書不具合法性，鑒定程序、內容嚴重違法，不能作為本案的定案證據(jù)采信。1、重新委托的鑒定人不具有對本案進行重新鑒定的資格。本案中，被上訴人主張原審中由一審法院依法委托的唐山正大工程造價咨詢有限公司出具的《工程造價報告書》程序違法，一審法院也依據(jù)其主張委托第二次司法鑒定；同時，本案重新鑒定之前已經存在了兩份鑒定結論，即福樂超市自行委托的單方鑒定結論和原審法院委托作出的司法鑒定結論。因此，如果本案需要對工程造價進行第三次司法鑒定，一審法院應當依法委托上級法院即河北省高級人民法院的司法鑒定機構進行。委托唐山市天信工程造價咨詢事務所有限公司作為鑒定人重新鑒定，鑒定程序明顯違法。2、重新委托的鑒定人在鑒定過程中超越鑒定權，存在以鑒代審、侵犯司法審判權的嚴重違法行為，作出鑒定結論的鑒定材料不具備合法性。鑒定人依據(jù)未經過雙方當事人庭審質證的材料，自行對鑒定材料的合法性、有效性等證據(jù)效力進行了審核判定。本案是建設工程施工合同糾紛，證據(jù)材料復雜多樣，在雙方當事人對證據(jù)質證、法庭進行認定證據(jù)效力之前，鑒定人收集的鑒定材料的效力是不確定的。本案雖是發(fā)回重審案件，但依法仍需對雙方當事人提交的證據(jù)重新進行質證，原審質證程序不必然對重審時的證據(jù)發(fā)生法律效力，而證據(jù)的審核認定、法律適用、作出裁判均屬司法審查權，應由法院及法官依法行使。重新委托的鑒定人在《鑒定報告書》中送檢材料列明的“施工圖紙”系鑒定人違反鑒定程序，擅自從被上訴人處接收的，且該“施工圖紙”自始至終沒有作為證據(jù)在本案審理過程中存在過，不具備鑒定材料的合法性。2015年1月29日對鑒定報告書進行的庭審質證過程中，鑒定人明某示該“施工圖紙”不是委托人移送的，而是擅自從被上訴人處接收的，同時法庭也明某示沒有見到過該“施工圖紙”。鑒定人依據(jù)不是合法證據(jù)的鑒定材料對本案工程量作出鑒定結論，一審判決卻認定其鑒定程序合法，鑒定報告予以采信，嚴重錯誤。3、鑒定結論對上訴人已完工程量的認定標準違反法律規(guī)定。根據(jù)本案施工過程中形成的簽證等書面文件能夠確定原告已完工程建筑面積應為3742平米。本案中，原上訴人提交的證據(jù)工程款支付申請表中對上訴人已完工程量有明確的記載，并且該工程款支付申請表已由該工程監(jiān)理工程師簽證確認。上訴人認為工程款支付申請表中對已完工程量的確認完全符合法律規(guī)定，據(jù)此足以確定上訴人已完工程建筑面積為3742平米，鑒定人對已完工程量的認定違反法律規(guī)定。4、鑒定報告書及鑒定報告書異議書的回復中對鑒定材料價格的認定標準錯誤。本案中當事人雙方簽訂的《福樂超市項目建筑安裝工程施工承包協(xié)議書》中“設備、材料采購供應”條款明確約定：“鋼材：鋼材調價基數(shù)為6000元，上下漲浮動200元進行調增”，從被上訴人提交的證據(jù)九“借條”中的2008年7月11日欠條能確定被上訴人是以6000元單價代購的35.3噸鋼材，而上訴人證據(jù)十九購鋼材合同顯示出上訴人同樣是以5800元單價以及6200元單價購買的鋼材，并沒有超出協(xié)議約定，鋼材價款清楚、明確。而鑒定人在庭審質證中明某示“只有購買價款不足或是超出約定的情況，才應該適用簽訂合同時的市場價，5800元單價與6200元單價均不調整”。而鑒定人在鑒定結論中則認定鋼材價格合同未約定，鑒定人的鑒定結論與其庭審質證時的說明自相矛盾。（三）原審程序中由一審法院依法委托唐山正大工程造價咨詢有限公司出具的《工程造價咨詢報告書》鑒定程序合法、鑒定結論客觀公正，應當作為本案工程量的結算依據(jù)。首先，唐山正大工程造價咨詢有限公司市是由原審一審法院依法委托并且具有法定鑒定資質的鑒定機構，其依法作出的《工程造價咨詢報告書》能夠真實反映上訴人實際完成的工程量，確定二位被上訴人應當依法支付的工程價款。并且，該鑒定人依法出庭接受質詢，對鑒定的有關情況進行了說明。鑒定人庭審中表示，因為本案所涉工程項目在合同終止后，被上訴人已經另找其他施工單位繼續(xù)施工，而上訴人實際完成的工程量有被上訴人方駐施工現(xiàn)場負責人簽證證明。同時鑒定人在接受原一審法院委托后，多次通知被上訴人向鑒定人說明情況并補充有關材料，但是被告均不予理會。其次，原審法院以該鑒定人沒有進行現(xiàn)場勘查為由不予采納該《工程造價咨詢報告書》錯誤。依據(jù)《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》可知勘查現(xiàn)場是法律賦予鑒定人的權利而非義務，并且法律并沒有硬性規(guī)定司法鑒定必須勘查現(xiàn)場。鑒定人依據(jù)鑒定材料中經過確認的簽證能夠確定本案已完工程量，從而做出鑒定結論并無過錯，并且法律亦有明確規(guī)定已經由當事人簽證確認的工程量，鑒定人無權擅自更改。（四）上訴人與被上訴人之間的建筑工程施工合同包括鋼結構工程，一審判決不予認定，屬認定事實錯誤。上訴人與被上訴人簽訂的《建設工程施工合同》及《福樂超市項目建筑安裝工程施工承包協(xié)議書》的工程內容包括鋼結構工程，并且被上訴人提供的唐山潤豐建筑設計有限公司設計的施工圖紙中的圖紙目錄、設計號08-12鋼結構設計說明施工圖，以及2008年9月24日的上述雙方當事人及監(jiān)理單位三方簽證的豐潤縣建筑設計所設計變更通知單的內容均能確實證明工程內容包括鋼結構。上訴人本著履行合同目的，與石家莊錦鑫昌物資有限公司簽訂加工定做鋼結構合同，支付加工費人民幣91000元和預付定金人民幣100000元。但是被上訴人又突然擅自決定取消鋼結構工程，將這部分工程轉讓給其他人施工，因此給上訴人造成了人民幣191000元損失，應由被上訴人承擔。（五）一審法院以上訴人未開具發(fā)票為由認定被上訴人扣除應付工程款的10％作為稅金并無不妥，并在判決中認定該款項已經支付給上訴人嚴重錯誤。合同中沒有約定如果上訴人沒有出具正式發(fā)票被上訴人就有權利扣除上訴人10％工程款作為應納稅金，并且上訴人有證據(jù)證明已經依法繳納了稅金，被上訴人又再行扣留上訴人稅金沒有任何法律或是事實上的依據(jù)。10％的稅率明顯高于國家稅收規(guī)定，被上訴人實際上是假借扣留稅金的名義，從而達到不按協(xié)議約定足額支付上訴人的工程進度款的違約目的，一審判決認定被上訴人扣留的160961.76元工程款也包涵在被上訴人已付工程款中實屬認定錯誤。（六）一審判決認定被上訴人扣留79739.25元工程進度款并無不妥錯誤，被上訴人應當予以返還。2008年8月26日，上訴人完成西樓一層主體工程，按照協(xié)議約定被上訴人應該支付工程進度款人民幣531595.49元，但是被上訴人以上訴人拖延工期15天為由，要求按照1％比率扣除違約金人民幣79739.25元。實際上，節(jié)點工期拖延的責任在于被上訴人沒有按照合同約定提供北樓施工場地，并在施工過程中多次變更工程，且工程變更圖紙沒有按照約定全部交付原告或監(jiān)理單位，西樓主體一層工程工期拖延責任在被上訴人一方，上訴人不應承擔違約責任，并且上訴人在工程總進度中已將該期限追回。故扣留上訴人79739.25元違約金理據(jù)不足，應當予以返還。（七）合同履行過程中，被上訴人取消四層辦公樓工程給上訴人造成的損失數(shù)額為人民幣130000元，被上訴人有充分的證據(jù)予以證明，被上訴人應當依法賠償。（八）被上訴人對上訴人已完工程的建筑面積少計116.65平方米有充分證據(jù)予以證明，一審判決應當認定而未認定是錯誤的。（九）因被上訴人擅自解除合同，致使合同不能履行，被上訴人應當賠付上訴人合同履行后的可得利潤人民幣521064.93元，一審判決沒有認定此事實錯誤。（十）一審判決未認定上訴人的停、窩工損失1191271.5元、設備租賃損失45000元、工人住宿建、租房損失60000元以及土方費用22000元等損失是錯誤的。被上訴人違約終止施工協(xié)議在先，上訴人撤場在后。被上訴人根本違約在先，應當依法承擔相應責任，對給上訴人造成的損失應當予以賠償。二、一審判決適用法律錯誤。一審法院對本案事實認定錯誤，必然導致其適用法律錯誤。王某某、王振福答辯認為：一、關于合同主體。1、唐山市古冶區(qū)福樂超市為個體工商戶，經營者為王某某，合同是王某某以福樂超市名義簽訂，和王振福沒有法律意義上合同約束力，故不應承擔任何合同責任。2、在合同履行過程中王振福沒有以自己的名義行使過合同的權利，在工程款的給付上沒有以自己的名義給付，謀求的利益也是為了福樂超市，正是因為和王某某存在叔侄關系才在福樂超市建設過程中給予幫忙。3、華某公司所提供的證據(jù)僅能證實拆遷前的物權，本案屬于建筑工程施工合同糾紛屬于債權，物權的情況不影響債權的承擔，屬于兩個不同的法律關系。二、一審法院委托唐山天信工程造價出具的（2012）第03-003號司法鑒定報告書，鑒定程序、內容合法，可作為定案依據(jù)。1、本案中一共有3個鑒定報告，第一個為答辯人在訴訟前所委托鑒定機構所做，第二個為一審時法院委托鑒定，第三個為重審時法院委托鑒定，人民法院在重審委托鑒定前只有一個是在訴訟過程所做也就是唐山正大鑒定報告，所以不適用《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第十四條的規(guī)定，重審時人民法院委托鑒定程序合法。2、鑒定機構在獨立自主的情況下，依據(jù)移送的資料，結合實地考察工程項目的實際情況做出的鑒定，并且鑒定人員已出庭接受雙方當事人的質詢，在接受質詢時明某示根據(jù)雙方提交資料，以相同的部分施工圖紙為依據(jù)，另外根據(jù)實地勘測才出具的鑒定報告，鑒定報告具有合法性、有效性及關聯(lián)性。3、建筑面積應以鑒定報告為準。王某某作為非專業(yè)人員對于建筑施工毫無專門的知識，華某公司作為專業(yè)的施工企業(yè)有著專業(yè)技能，答辯人依據(jù)申請表付款是出于對于華某公司的信任，但是華某公司卻利用了答辯人的信任，違背信用原則不按照實際施工面積申請付款，其目的是虛假多申報面積以達到多騙取工程款的目的。鑒定書中的建筑面積是根據(jù)實際勘測結果及施工圖紙等資料確定，符合實際情況。三、唐山正大的鑒定報告不能作為定案依據(jù)。1、司法鑒定目的是客觀、公正、準確的實施鑒定，正大公司的鑒定人員沒有到現(xiàn)場實際考察、勘測，以此確定是否和施工圖紙一致，現(xiàn)場才能夠反映實際工程施工情況，在詢問鑒定人員時，一個連現(xiàn)場都不知道具體是否施工，單純依據(jù)施工圖紙而做的鑒定不具有真實性，不符合證據(jù)的合法要素。2、該鑒定缺少了設計變更的部分，原因為華某公司未向委托人提供，造成了鑒定不全面不客觀，所以該鑒定同樣因缺少鑒定材料而不具有客觀性。故該鑒定不應作為定案依據(jù)。四、關于鋼結構的問題。1、雙方簽訂的合同書中明確顯示建筑形式為框架結構，此后的設計變更也沒有涉及到鋼結構的變更，雙方也沒有洽商記錄。2、雙方簽訂的合同書中從結構層數(shù)、層高、承包范圍等均不能顯示存在鋼結構。3、華某公司的證據(jù)不足以證實鋼結構損失，其鋼結構合同存在虛假。結合鋼結構合同沒有實際履行，唐山作為工業(yè)城市在原材料、制作等方面均優(yōu)于石家莊，為何舍近求遠，明顯是為了惡意訴訟而準備。所以鋼結構的損失證據(jù)不足。五、關于扣款的問題。1、合同約定答辯人付款華某公司應支付相應正規(guī)發(fā)票，扣減的是因為華某公司沒有以合同的約定給我方開具正規(guī)發(fā)票，我方不能依據(jù)收據(jù)減免相關稅款，我方也受到相關損失。同時在扣稅款的收據(jù)上有華某公司的人員簽字，表明這是經過雙方認可并同意的，并不違法相關法律規(guī)定，不能成為違約。2、扣減工程款和罰款是因為華某公司拖延工期，我方嚴格按照合同約定做的，并且經過華某公司認可并簽字的，我方已向法庭提交相關收據(jù)予以證明。3、由于華某公司工程進度一再拖延，并且存在大量的借款事實，再加上答辯人付的工程款，華某公司的錢挪作他用，不給工人開工資，造成工人少、建筑材料供應不到位，工程進度緩慢，答辯人追究責任，經華某公司認可并同意扣款。4、關于少記116.65平方米面積，我方嚴格按照付款申請付款，沒有一次因申請而不付款，建筑面積經過鑒定部門根據(jù)實際勘測確定，應以天信公司的鑒定為準。五、關于可得利潤。華某公司沒有向法庭提交任何證據(jù)證明其可以取得多少利潤，因為利潤要看施工過程中的各個環(huán)節(jié)是否做到了成本控制，但是就華某公司而言，在監(jiān)理日志中和相關證據(jù)中可以看出，幾乎全部設備是租來的，施工還不規(guī)范，工程存在質量問題，并且其施工人員非常的不固定，大部分屬于臨時雇傭人員，可以說其成本控制不好，單純憑規(guī)定計算不符合實際情況，顯失公平。涉案工程屬于華某公司未完工程，依據(jù)的規(guī)范不符合適用條件。六、關于停、窩工損失及租場地、堆土方和臨建的損失。1、停、窩工損失，原告只提交了拖欠工人工資的證明，但是拖欠工人工資和停窩工是兩個不同的的概念不能混為一談，監(jiān)理日志是全部并真實反應施工過程的書面文件，在里面沒有記載任何一天因為我方原因造成停、窩工的情況。2、租場地和堆土方的損失。首先，在合同中并沒有明確此項義務的歸屬，那么依據(jù)建筑行業(yè)的慣例這些義務應當屬于華某公司，再者雙方合同是平米包干固定價格包死，這些費用已包含在我方付款中；其次，地方是我方找的，我方已盡到義務。3、臨建的損失。臨建租賃費已經包含在臨時設施費中，答辯人不需要另外再承擔相應費用，這是其一；其二，雙方合同是平米包干固定價格包死，這些費用已包含在我方付款中。七、全面停工原因。由于總是不能按時發(fā)放工資，拖欠工資導致施工人員沒人再愿意給華某公司工作。工人上訪追討工資，現(xiàn)場的經理等只有把東西抵押變賣給工人充當工資，11月27日我方剛支付過20多萬的工程款，工人還停工上訪追要工資，只能說明其故意不給工人工資把工程款挪作他用。八、我方通知終止合同符合法律規(guī)定和合同約定，并且不能主張任何工程款及工人工資?！逗贤ā芬?guī)定，當事人可以約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。那么在雙方簽訂《補充協(xié)議（二）》后，施工方多次借款表明我方解除合同條件成立，我方可隨時解除合同。華某公司在11月29日全面停工后一直沒有復工，并有工人來拉設備，造成合同目的不能實現(xiàn)，我方才在12月28日發(fā)出解除合同通知。我方行為符合法律和合同約定。九、華某公司稱未拆除北樓及安裝電梯影響施工進度純屬捏造。1、首先，東樓和北樓以及西樓是相互獨立的，在監(jiān)理日志中可以明確看到華某公司先施工的是西樓，然后是東樓，可以說北樓的拆除與否并不影響施工進度。其次，華某公司根本還沒有施工到北樓就停工了，東樓和西樓只是完成了框架，根本談不上北樓的施工；再者依據(jù)合同的附頁A可以看出拆除的工作在合同中有明確約定，應是華某公司的義務。還有華某公司主張影響工作面，根據(jù)施工日志顯示，一般每天的施工人員只有十幾人，何來的交叉施工，并且根據(jù)華某公司撤場時的照片顯示東樓西樓只是完成了框架。2、電梯、空調等設施的安裝需要砌體工程的完工，根據(jù)當時現(xiàn)場照片顯示，內部的砌體工程并未完成，根本無法安裝電梯、空調，根據(jù)合同約定消防等設施都在華某公司的承包范圍內，其工程只是完成主體框架，后續(xù)的一系列的施工都無法進行，這都是由于華某公司進度拖延造成。綜上，涉案工程的工期是2008年6月16日到2008年11月10日，總天數(shù)為145天，由于華某公司一無人員二無資金，在答辯人準時付款的情況連續(xù)借款還不能保證人員、材料及時到位，連續(xù)拖欠工期，后私自停工撤場，已形成根本違約，造成我方巨大損失。故請二審法院維護答辯人合法權益，依法裁判。王某某上訴請求：1、駁回被上訴人上訴；2、依法改判被上訴人賠償上訴人經濟損失4043287.5元；3、依法判令被上訴人支付上訴人違約金113809.448元；4、判令訴訟費用由被上訴人承擔。事實與理由：一、上訴人已按被上訴人的實際工程量支付了相應的工程價款，不存在違約行為。在施工過程中，上訴人都是嚴格按照被上訴人的付款要求之后積極履行合同義務，按照付款的時間及數(shù)額及時足額支付，沒有拖延支付和不支付的情形，付款申請上有明確的平米數(shù)和申請付款的數(shù)額，上訴人都分文不差的予以支付，另外施工合同是平米包干，每平方米的價格是包括抹灰、裝修、上下水的設施的，并非是被上訴人申請的簡單的土建數(shù)額，可以說上訴人給付工程款的數(shù)額都超過了當時施工進度應當支付的工程款數(shù)額。另外，如沒有拆除北樓而造成停工窩工等損失，鋼結構的損失、水泥款、取消四層等，結合相關證據(jù)根本不能證實被上訴人的主張，所以不存在損失之說。二、上訴人自始不同意工程造價鑒定，因為《最高人民法院關于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第二十二條有明確規(guī)定，對于固定價款結算是不允許進行工程造價鑒定的，法條中沒有把未竣工的工程排除在外，所以可以適用此條款。在重審階段的司法鑒定由被上訴人提出，所以相關鑒定費用應由被上訴人承擔，但其－直不支付鑒定費用，使案件無法正常審理，為了節(jié)省訴訟資源，上訴人墊付了相關鑒定為用，但不代表上訴人同意鑒定，因為合同約定固定價款結算，而且平米數(shù)額中包括土建、二次結構、裝修、上下水等并非單純的土建等，并且使用定額鑒定也違背了雙方的真實意思表示。上訴人為了防止被上訴人私自撤場后產生糾紛第一時間委托鑒定，也是為了固定證據(jù)，維護雙方合法權益，所以即使使用司法鑒定，上訴人委托的鑒定才是符合客觀實際的。三、由于被上訴人違約，上訴人只有另選施工隊伍，所有工作要重新來做，本身被上訴人私自撤場時已超出約定竣工期限，工期根本無法追回，完工日期只能一拖再拖，給上訴人造成巨大經濟損失。被上訴人私自在撤場時帶走全部各種工程資料，造成工程由于沒有資料至今無法驗收，還造成一些要求商場具有合法資質的租戶和上訴人簽訂合同之后只有解除，相關損失無法估量。由于不能按期完工，上訴人原本按照正常工期和經營者簽訂的樓面租賃合同，但由于被上訴人的毀約，工程無法完工，租賃方要求上訴人承擔其相應損失，上訴人不得已按照合同約定支付賠償費及返還租賃費，因被上訴人的違約我方損失租賃費達400多萬元，依據(jù)《合同法》第113條的規(guī)定被上訴人應當承擔上訴人的全部損失和和預期利益。四、由于被上訴人的違約行為，給上訴人造成巨大損失，并且無法挽回，故上訴人一直主張對于自身的損失進行司法鑒定，這樣才能保護上訴人的合法權，但一直沒有得到鑒定，所以再次請求法院對上訴人的損失進行司法鑒定，以便查清案件情況。華某公司答辯意見與其上訴主張和理由一致。華某公司一審提起訴訟，請求：依法解除原、被告所簽訂的施工合同，并要求被告給付華某公司已實際完成工程量的工程款1299555.23元、各項經濟損失1972100元及相應利息，并賠償華某公司依合同可得利潤521064.93元。王某某提起反訴，請求：被反訴人返還借款3萬元，支付違約金113809.448元，賠償反訴人經濟損失4043287.5元，并返還工程技術資料。反訴原告在重審期間增加反訴請求為：反訴被告償還反訴原告代其支付的工人工資5萬元及利息。一審法院經審理查明：2007年4月27日，王某某出資設立了唐山市古冶區(qū)福樂超市，該超市為個體工商戶，經營者為王某某。2008年6月22日，唐山市古冶區(qū)福樂超市（甲方）與華某公司（乙方）就唐山市古冶區(qū)福樂超市項目簽訂《建設工程施工合同》及《福樂超市項目建筑安裝工程施工承包協(xié)議書》。該協(xié)議書約定：“承包方式：平米包干（包工包料，僅對設計變更作調整。工程變更含在平米包干之內詳見附頁A）；協(xié)議價款：950元×7658平方米（面積以雙方核實為準）工程價款，7275100元；協(xié)議工期：2008年6月16日至2008年11月10日，若工期調整應經超市董事審批確認后生效。……6、甲乙雙方在簽訂協(xié)議時，乙方必須向甲方提交承包項目的施工進度總節(jié)點計劃作為協(xié)議附件。甲方按確定的施工進度節(jié)點計劃、總計劃進行分步考核。具體實施辦法：乙方在總計劃的控制下向甲方報節(jié)點計劃不能按時完成，每推遲一天按進度的10%扣除違約金，在進度款撥付時扣除；七、解除合同的處理：……3、雙方合同解除后，甲乙雙方應按河北省工期定額核定未完成工程量的竣工工期，違約方應以核定的工期為準承擔工期違約金1%（未完成的工程量），未完工程量按乙方報預算，雙方核實加倍扣減，甲方不再付款；4、雙方合同解除后，乙方應協(xié)助甲方辦理各種交接手續(xù)及各種資料的轉交。”合同簽訂后，原告如約組織工人進場施工。施工過程中，因華某公司無錢購買正負零以下鋼材，王某某為了施工進度同意提供鋼材。為防止再次出現(xiàn)此情況，雙方于2008年7月11日簽訂補充協(xié)議(二)，協(xié)議約定：“一、福樂超市營業(yè)樓基礎工程墊層已經完成。乙方提出無款購買鋼材，要求甲方供應正負零以下的鋼材。甲方為了施工進度同意供應，等到撥進度款時扣除。正負零以上，如再出現(xiàn)此種情況，乙方在10天之內退出現(xiàn)場，一切施工設備工具全部清理干凈，以便甲方再重新進入施工單位……”協(xié)議簽訂后，華某公司多次自本訴被告處借款用于購買鋼筋、支付人工費或作為預支工程款等，但華某公司并未依合同約定退場。2008年8月28日，華某公司向本訴被告遞交工程款支付申請表，要求本訴被告支付其工程款531595.49元，本訴被告于2008年9月6日給付華某公司工程款531595元。同時因華某公司延誤工期15天，本訴被告依協(xié)議扣收華某公司違約金79739.25元；2008年9月9日，本訴被告告知華某公司取消西樓4層工程；2008年9月25日，華某公司要求本訴被告支付其工程價款532662.6元，本訴被告于次日依申請給付；2008年11月1日，華某公司要求本訴被告給付其工程款222680元，本訴被告于2008年11月1日給付華某公司工程款222680元；2008年11月6日，華某公司要求本訴被告給付其工程款111340元,本訴被告于2008年11月10日給付華某公司工程款111340元；2008年11月27日，華某公司要求本訴被告給付其工程款222680元，本訴被告于2008年11月28日給付華某公司工程款222680元。綜上，華某公司共向本訴被告申請給付總工程款1620958.09元；本訴被告共給付華某公司工程款1620957.6元，因華某公司未給本訴被告開具正規(guī)發(fā)票，本訴被告扣收華某公司稅金共計160961.76元。2008年11月4日，華某公司自本訴被告處借款3萬元至今未還。2008年11月10日，華某公司未能依合同約定完工。2008年11月29日，華某公司開始停工。2008年12月26日，本訴被告以華某公司質量、進度連續(xù)違約，工期一拖再拖，工地長時間陷入癱瘓狀態(tài)，已無能力繼續(xù)完成全部工程量為由給華某公司發(fā)出終止施工協(xié)議通知函。華某公司收到通知函后，在雙方未做工程款結算及工程資料交接的情況下即行撤場。2009年3月19日，本訴被告單方委托唐山工程造價司法鑒定中心就華某公司已完工程量進行司法鑒定，2009年6月22日，該鑒定中心出具鑒定中心糾鑒字（2009）第5號司法鑒定報告書，鑒定結論為華某公司已完工程量造價為1639742.51元，建筑面積為3306.11平方米，其中土建工程造價為1615777.54元，給排水、電氣工程造價為44049.2元、水電費為-20084.23元。2009年8月6日，華某公司向一審法院申請就其已完工程量進行鑒定，法院依法委托唐山正大工程造價咨詢有限公司予以鑒定。2010年1月29日，唐山正大工程造價咨詢有限公司（以下簡稱正大公司）依據(jù)施工圖紙、施工合同等資料，在未進行現(xiàn)場勘驗的情況下出具唐正鑒字（2010）第16號工程造價司法鑒定報告書，鑒定結論為已完工程量造價2724621.61元，其中人工費總額為366934.23元。在重審過程中，一審法院委托唐山市天信工程造價咨詢事務所有限公司（以下簡稱天信公司）對涉訴工程的工程量進行了司法鑒定，天信公司出具唐天信司字（2012）第03-003號司法鑒定報告書，鑒定結論為：“經核算唐山市古冶區(qū)福樂超市新建工程已完工程量的工程造價：1693322.28元（建筑面積：3303.42㎡）。”華某公司對此鑒定結論不服，提出異議，天信公司出具答復，更正鑒定結論為1798833.68元。后在對鑒定的質證過程中，雙方當事人均認可水電費在施工過程中華某公司已經支付完畢，鑒定機構同意對這部分造價予以剔除。故涉訴工程造價為1798833.68+31137.56=1829971.24元。王某某于2010年1月22日在唐山市古冶區(qū)人民法院行政庭為華某公司墊付農民工工資50000元。一審法院認為，華某公司與王某某簽訂的《建設工程施工合同》及《福樂超市項目建筑安裝工程施工承包協(xié)議書》是雙方真實的意思表示，且未違反相關法律規(guī)定，合同及協(xié)議書合法有效，雙方應嚴格履行?！督ㄔO工程施工合同》及《福樂超市項目建筑安裝工程施工承包協(xié)議書》系唐山市古冶區(qū)福樂超市與華某公司所簽，唐山市古冶區(qū)福樂超市為個體工商戶，經營者為王某某，王振福不具備本案主體資格，故華某公司對王振福的訴訟請求，不予支持。對于華某公司要求本訴被告給付其土建工程款1179870.99元、水電預埋工程款60279.51元、變更增加工程款59404.73元的訴訟請求，經查，本案涉訴工程為未完工程，雙方未經結算而終止了協(xié)議的履行，對華某公司已完工程量及造價存有爭議。本訴被告提交唐山工程造價司法鑒定中心出具的鑒定中心糾鑒字（2009）第5號司法鑒定報告書系本訴被告單方委托作出，華某公司不予認可，故不予采信。正大公司出具的唐正鑒字（2010）第16號司法鑒定報告書系在華某公司未向法院提供變更簽證單等鑒定的重要依據(jù)且鑒定人員未考察施工現(xiàn)場的情況下作出，本訴被告亦不認可，故對該鑒定報告亦不予采信。重審中，經法院重新委托，天信公司出具唐天信司字（2012）第03-003號司法鑒定報告書，該鑒定報告系由法院依法委托，鑒定機構依據(jù)法定程序作出，對該鑒定報告予以采信。依據(jù)該鑒定報告，華某公司已完工程量造價為1829971.24元，扣除本訴被告已給付華某公司工程款1620957.6元，本訴被告尚欠華某公司工程款209013.64元。依據(jù)華某公司向本訴被告遞交工程款支付申請表及被告付款收據(jù)所載日期、數(shù)額可知本訴被告給付工程款的時間及數(shù)額并未違約，華某公司亦未能提供充分證據(jù)證實因本訴被告應拆除北樓而未拆除導致其停工、窩工，故對其主張停、窩工損失1191271.5元及設備租賃損失45000元由本訴被告承擔理據(jù)不足，不予支持。華某公司未能提供充分的證據(jù)證實原工程內容包括鋼結構工程，故對其所提加工定做鋼結構損失191000元由本訴被告承擔，不予支持。華某公司未能提供充分證據(jù)證實延誤工期的責任在本訴被告，故本訴被告依合同約定以華某公司拖延工期為由從工程進度款中扣除79739.25元并無不妥，華某公司要求返還理據(jù)不足。華某公司在收到本訴被告給付的工程進度款后未依合同約定提供國家正式發(fā)票系違約行為，本訴被告以此為由扣除稅金并無不妥，但所扣稅款可在收到華某公司正式發(fā)票后予以退還。華某公司未能提供充分證據(jù)證實本訴被告從工程進度款中扣除了水泥款36720元，故對其要求本訴被告返還水泥款36720元的主張不予支持。在合同履行過程中，被告取消四層辦公樓工程，為此給華某公司造成的損失應予賠償，但是華某公司未能提供充分證據(jù)證實其因本訴被告取消四層辦公樓工程而造成的損失數(shù)額，故對其主張本訴被告給付其材料損失賠償款不予支持。華某公司未能提供充分證據(jù)證實本訴被告對其已完工的一次結構建筑面積少計116.65平方米，故對其要求本訴被告支付此部分工程款55407.49元的訴訟請求不予支持。華某公司未全面履行合同，且其未能提供充分證據(jù)證實其履行合同后的可得利潤數(shù)額，故對原告要求本訴被告給付其合同履行后可得利潤521064.93元的訴訟請求不予支持。雙方未約定工人住宿由本訴被告負責，故對其主張本訴被告給付其工人住宿建、租房損失6萬元不予支持。華某公司未能提供充分證據(jù)證實本訴被告在施工前未提供放土場所以及結算時扣發(fā)1.1萬元，亦未能提供該費用的正式票據(jù)，故對其要求本訴被告給付堆土方費用22000元不予支持。對于被告的反訴請求，經查，反訴原告王某某未能提供充分的證據(jù)證實其因華某公司未能按時完工給其造成的經濟損失數(shù)額為4043287.5元，故對該項訴訟請求不予支持。反訴原告王某某提供的借據(jù)證實華某公司向其借款3萬元，華某公司未能提供充分證據(jù)證實其已償還了被告3萬元借款，故華某公司應返還該借款。反訴原告提交的唐山市古冶區(qū)人民法院行政庭出具的收條明確寫明為華某公司墊付工人工資50000元，華某公司應予以償還該款并從墊付之日起按銀行同期貸款利率支付利息至還清之日止。反訴原告向華某公司發(fā)出終止施工協(xié)議通知函后，華某公司未提出異議并退出施工現(xiàn)場，應視為同意終止該施工協(xié)議的履行。由于華某公司違反合同約定延誤了工期，其應承擔相應的違約責任，但雙方合同解除后未依合同約定核定未完成工程量的竣工日期，無法確定違約金的數(shù)額，故對王某某主張華某公司給付違約金113809.448元的訴訟請求不予支持。合同解除后，華某公司應依合同約定協(xié)助本訴被告辦理各種交接手續(xù)及各種資料的轉交，應返還本訴被告工程技術資料。綜上，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條、最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條第一款、第二款、第十七條、第十八條、《中華人民共和國合同法》第二百零六條之規(guī)定，判決如下：一、王某某給付邯鄲市華某建筑安裝有限公司工程款209013.64元，并從2009年3月2日起按中國人民銀行同期貸款利率支付利息至付清之日止；二、邯鄲市華某建筑安裝有限公司償還王某某借款30000元;三、邯鄲市華某建筑安裝有限公司返還王某某墊付的工人工資50000元，并從2010年1月22日起按中國人民銀行同期貸款利率支付利息至還清之日止；四、邯鄲市華某建筑安裝有限公司向王某某交付工程技術資料；以上判項均于本判決生效后15日內履行；五、駁回邯鄲市華某建筑安裝有限公司的其他訴訟請求；六、駁回王某某的其他反訴請求。案件受理費42142元，由邯鄲市華某建筑安裝有限公司負擔39824元，由王某某負擔2318元；反訴費40822元，由王某某負擔40006元，由邯鄲市華某建筑安裝有限公司負擔816元；鑒定費113000元，由原告邯鄲市華某建筑安裝有限公司負擔100000元，被告王某某負擔13000元。二審查明的事實與一審一致。
上訴人邯鄲市華某建筑安裝有限公司（以下簡稱華某公司）與上訴人王某某及被上訴人王振福建設工程施工合同糾紛一案，唐山市中級人民法院曾于2010年8月16日作出（2010）唐民初字第44號民事判決，華某公司和王某某均不服，向本院提出上訴。本院于2011年1月10日作出（2010）冀民一終字第151號民事裁定，將本案發(fā)回重審。唐山市中級人民法院重審后，于2015年2月26日作出(2011)唐民重字第2號民事判決，華某公司和王某某仍不服，向本院提出上訴。本院于2018年5月30日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。華某公司的委托訴訟代理人李書昌、張穎，王某某、王振福的共同委托訴訟代理人姚志國到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

本院認為，本案中雙方爭議的核心問題，一是王振福是否為本案適格被告，二是天信公司的鑒定報告能否作為確定本案工程價款的依據(jù)，三是關于違約責任及各方主張的相關損失如何認定。一、關于王振福的主體資格問題。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十九條規(guī)定：“在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的經營者為當事人。有字號的，以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號為當事人……?！北景负贤暮炗喼黧w是唐山市古冶區(qū)福樂超市，經營形式為個體工商戶，營業(yè)執(zhí)照登記的經營者為王某某，華某公司以超市房產的所有權人系王振福并據(jù)此主張王振福為本案被告，理由不充分，本院不予采信。二、關于本案工程價款的依據(jù)。本案中，雙方合同約定的結算方式為固定單價，而華某公司并未按照合同約定對全部工程進行施工，更重要的是雙方對實際施工圖紙的真實性存在爭議，且在施工過程中亦存在變更，因此，對本案工程進行造價鑒定應當進行現(xiàn)場勘驗。正大公司所進行的司法鑒定，只是依據(jù)施工圖紙、施工合同等資料作出，而未進行現(xiàn)場勘驗，其出具的鑒定結論不能作為本案工程造價依據(jù)；一審法院在重審中另行委托天信公司進行司法鑒定不違反法律規(guī)定，鑒定程序合法，華某公司亦參與了鑒定過程，天信公司出具鑒定報告后，華某公司對此鑒定結論不服，提出異議，該公司就其異議出具了答復意見并將鑒定結論進行了補正，故該公司出具的鑒定結論可以作為認定本案工程價款的依據(jù)。關于華某公司就司法鑒定過程和鑒定報告提出的幾項具體問題：1、華某公司提出在重審中委托天信公司進行司法鑒定時，未對鑒定資料進行質證，但因在原一審委托正大公司進行鑒定時，已對鑒定資料進行過質證，重新委托鑒定中對相同的鑒定資料并非必須進行重復質證。2、華某公司提出王某某向天信公司提交的一份圖紙（附件1）在兩次鑒定中均未進行過質證，同時該圖紙與華某公司持有的另一張相同樓層的圖紙在個別部位不一致，王某某則在二審庭審中堅持其提交的圖紙是符合實際施工情況的。鑒于鑒定機構在鑒定過程中是將當事人提交的圖紙與現(xiàn)場勘驗情況相印證而作為造價依據(jù)，并且鑒定機構既當庭接受了雙方質詢，又在向華某公司出具答復函時附有該份圖紙，華某公司亦無其它證據(jù)證實其持有的圖紙是實際施工圖紙，因此，即使該圖紙的提交過程存在瑕疵，但沒有證據(jù)顯示對華某公司的實體利益造成影響，故不足以導致改變鑒定結論。3、華某公司提出鑒定報告采用的3303.42平米建筑面積錯誤，實際面積應為3742平米。因天信公司采用的建筑面積是根據(jù)施工圖紙結合現(xiàn)場實際測量得出的，華某公司主張的3742平米是其歷次撥款申請表中填報的數(shù)字之和，相比之下，天信公司采用的實際面積更具有客觀真實性，應予認定。4、華某公司提出鑒定單位對鋼材款是否應調整在庭審質證和鑒定報告中陳述不一，經核查，天信公司在對華某公司書面異議的回復中陳述：“……④關于材料價格鋼筋6000元/噸，在合同約定中有浮動比例，應按當時唐山市造價信息價格調整?！痹?013年9月3日第4次庭審質證中，天信公司鑒定人員當庭陳述：“在合同約定的浮動內我們不進行調整，都按照6000元，超過合同約定浮動200元，我們進行調整。”根據(jù)以上記載，鑒定機構不存在對鋼材調價標準陳述不一、自相矛盾的情況。5、華某公司提出已完工程面積少計算116.65平米，理由是其在2008年11月1日提交的撥款申請表中按對方要求少填報了116.65平米，但如前所述，鑒定報告采用的建筑面積是依照實際測量為準，并非以撥款申請表中的記載為據(jù)，故此項理由不成立。6、二審庭審中，華某公司還提出一審庭審質證時，鑒定人員明某示鑒定報告中扣除水電費32982.69元系重復扣除，應予以補回，但判決書中補回的該部分水電費數(shù)額為31137.56元，因此工程造價數(shù)額錯誤。經核實天信公司鑒定報告，其中載明扣除水電費數(shù)額為31137.56元而非32982.69元，一審判決在工程款造價中增加31137.56元并無不當。綜合以上理由，原判決采納天信公司鑒定結論并無不當。三、關于違約責任及其相關損失問題。根據(jù)本案已查明事實能夠認定，華某公司在施工過程中因資金不足多次向發(fā)包方借款以及由發(fā)包方墊付材料款和工人工資，特別是在雙方于2008年7月11日簽訂《補充協(xié)議（二）》之后，華某公司又多次發(fā)生按協(xié)議約定禁止出現(xiàn)的上述情形，因此華某公司在合同履行中明顯存在違約行為；而華某公司所提出的對方未提供正常施工條件，未及時安裝電梯、空調影響施工等，證據(jù)和理由均不充分，因此華某公司主張對方賠償其停工窩工、設備租賃、預期利益等損失于法無據(jù)，不予支持；同理，對于華某公司提出的因其未能對鋼結構工程、四層辦公樓工程進行施工導致相應損失問題，即使如其所述上述工程確屬其施工范圍，但因其自身存在違約行為，并非因對方違約而造成其不能完成施工，故由此導致的損失應由其自行承擔。對于王某某主張華某公司應賠償其損失和支付違約金的上訴請求，因其所主張的損失數(shù)額缺乏充分證據(jù)支持，本院亦不予采信。另，關于華某公司提出的發(fā)包方在支付進度款時扣除稅金、拖延工期違約金問題，經核實，在福樂超市出具的相關扣款單據(jù)上均有華某公司項目負責人簽字確認，沒有證據(jù)顯示華某公司在當時持有異議，同時在本案訴訟中，華某公司主張不應扣除的理由亦不充分，故本院不予采信。綜上，原判決認定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費14000元，由邯鄲市華某建筑安裝有限公司和王某某各負擔7000元。本判決為終審判決。

審判長　　李彥生
審判員　　邢榮允
審判員　　宣建新

書記員：孫勝超