邢某某
王茂生（河北英匯律師事務(wù)所）
中國(guó)聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司石家莊市分公司
戚棟才
孫巖
邸發(fā)水

上訴人（原審原告）:邢某某。
委托代理人:王茂生，河北英匯律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）:中國(guó)聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司石家莊市分公司。住所:河北省石家莊市中山東路117號(hào)。
負(fù)責(zé)人:許杰，該分公司經(jīng)理。
委托代理人:戚棟才。
委托代理人:孫巖。
原審第三人:邸發(fā)水，現(xiàn)在河北省鹿泉監(jiān)獄服刑。
上訴人邢某某因電信服務(wù)合同糾紛一案，不服石家莊市橋東區(qū)人民法院（2013）東民二初三字第00382號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為:1、本案邸發(fā)水沒有向邢某某交付短信卡的消極行為以及收取押金26000元的積極行為是否構(gòu)成違約行為和侵權(quán)行為的競(jìng)合；2、邸發(fā)水是否有權(quán)代理聯(lián)通公司與邢某某簽訂《短信卡出租保障合作協(xié)議》以及邸發(fā)水的該行為是否構(gòu)成表見代理；3、聯(lián)通公司是否應(yīng)當(dāng)與邸發(fā)水對(duì)邢某某承擔(dān)連帶還款責(zé)任以及是否應(yīng)當(dāng)支付利息。
關(guān)于第一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)。邸發(fā)水收取邢某某押金26000元后與邢某某簽訂《短信卡出租保障合作協(xié)議》，該協(xié)議作為書面證據(jù)是對(duì)之前雙方協(xié)商并達(dá)成意思表示一致的確認(rèn)，對(duì)此當(dāng)事人不應(yīng)當(dāng)存在爭(zhēng)議。邢某某主張邸發(fā)水簽訂《短信卡出租保障合作協(xié)議》存在欺詐行為。邸發(fā)水即便是存在欺詐行為，依據(jù)合同法的規(guī)定，《短信卡出租保障合作協(xié)議》也是可撤銷的合同（行使撤銷權(quán)期間為一年），在未撤銷之前仍有效成立。
在《短信卡出租保障合作協(xié)議》項(xiàng)下，邸發(fā)水存在與本案解決有關(guān)的法律意義上的行為有收取押金的作為和沒有交付短信卡的不作為。侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中的違法行為是指違反法定義務(wù)、違反法律禁止性規(guī)定而實(shí)施的作為或者不作為。本案邸發(fā)水收取邢某某押金的行為有合同依據(jù)，何來(lái)違反法定義務(wù)和法律禁止性規(guī)定；邸發(fā)水沒有交付短信卡違反的是合同約定，而非法定義務(wù)和法律禁止性規(guī)定，如邢某某主張的理由成立，大凡違反合同約定的行為均為侵權(quán)行為，相信公眾不會(huì)對(duì)此予以認(rèn)可。綜上，邢某某主張本案存在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合，原審法院依職權(quán)選擇違約糾紛，排除了聯(lián)通公司的過錯(cuò)責(zé)任的理由不能成立，應(yīng)予駁回。
關(guān)于第二個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)。邢某某主張邸發(fā)水有權(quán)代理聯(lián)通公司簽訂《短信卡出租保障合作協(xié)議》。其理由為:1、邸發(fā)水使用《中國(guó)聯(lián)通公司營(yíng)業(yè)廳》的招牌；2、邸發(fā)水為營(yíng)業(yè)廳經(jīng)理；3、營(yíng)業(yè)廳顯著位置懸掛聯(lián)通公司授權(quán)委托書；4、本案所涉業(yè)務(wù)為聯(lián)通公司專營(yíng)業(yè)務(wù)。判斷有無(wú)代理權(quán)應(yīng)當(dāng)通過授權(quán)委托書或與授權(quán)委托書相當(dāng)?shù)淖C據(jù)予以證明，不能以表面的、推定的方式確定。本合議庭充分注意到邢某某的上述第3個(gè)理由，授權(quán)委托書的內(nèi)容是否包含短信卡出租內(nèi)容？如此重要的信息竟然被邢某某忽視與交易習(xí)慣相悖。《中華人民共和國(guó)合同法》第四十九條 ?規(guī)定“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！臂“l(fā)水沒有以聯(lián)通公司的名義與邢某某簽訂合同，故不構(gòu)成表見代理。綜上，邢某某主張邸發(fā)水有權(quán)代理聯(lián)通公司簽訂《短信卡出租保障合作協(xié)議》或構(gòu)成表見代理的理由不能成立，應(yīng)予駁回。
關(guān)于第三個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)。聯(lián)通公司與邸發(fā)水為合作合同關(guān)系，邸發(fā)水與邢某某之間為電信服務(wù)合同關(guān)系，其之間均依據(jù)合同享有權(quán)利負(fù)擔(dān)義務(wù)。聯(lián)通公司不存在對(duì)邸發(fā)水組織意義上的監(jiān)管職責(zé)，當(dāng)然也不存在疏于管理之過錯(cuò)。故邢某某主張聯(lián)通公司與邸發(fā)水承擔(dān)連帶責(zé)任的理由不能成立，應(yīng)予駁回。邢某某起訴請(qǐng)求聯(lián)通公司給付利息而沒有請(qǐng)求邸發(fā)水給付利息，原審判決沒有支持邢某某利息符合不訴不理的原則，應(yīng)予認(rèn)定。
綜上所述，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百六十九條 ?第一款 ?、第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?、第一百七十五條 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)450元，由邢某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為:1、本案邸發(fā)水沒有向邢某某交付短信卡的消極行為以及收取押金26000元的積極行為是否構(gòu)成違約行為和侵權(quán)行為的競(jìng)合；2、邸發(fā)水是否有權(quán)代理聯(lián)通公司與邢某某簽訂《短信卡出租保障合作協(xié)議》以及邸發(fā)水的該行為是否構(gòu)成表見代理；3、聯(lián)通公司是否應(yīng)當(dāng)與邸發(fā)水對(duì)邢某某承擔(dān)連帶還款責(zé)任以及是否應(yīng)當(dāng)支付利息。
關(guān)于第一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)。邸發(fā)水收取邢某某押金26000元后與邢某某簽訂《短信卡出租保障合作協(xié)議》，該協(xié)議作為書面證據(jù)是對(duì)之前雙方協(xié)商并達(dá)成意思表示一致的確認(rèn)，對(duì)此當(dāng)事人不應(yīng)當(dāng)存在爭(zhēng)議。邢某某主張邸發(fā)水簽訂《短信卡出租保障合作協(xié)議》存在欺詐行為。邸發(fā)水即便是存在欺詐行為，依據(jù)合同法的規(guī)定，《短信卡出租保障合作協(xié)議》也是可撤銷的合同（行使撤銷權(quán)期間為一年），在未撤銷之前仍有效成立。
在《短信卡出租保障合作協(xié)議》項(xiàng)下，邸發(fā)水存在與本案解決有關(guān)的法律意義上的行為有收取押金的作為和沒有交付短信卡的不作為。侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中的違法行為是指違反法定義務(wù)、違反法律禁止性規(guī)定而實(shí)施的作為或者不作為。本案邸發(fā)水收取邢某某押金的行為有合同依據(jù)，何來(lái)違反法定義務(wù)和法律禁止性規(guī)定；邸發(fā)水沒有交付短信卡違反的是合同約定，而非法定義務(wù)和法律禁止性規(guī)定，如邢某某主張的理由成立，大凡違反合同約定的行為均為侵權(quán)行為，相信公眾不會(huì)對(duì)此予以認(rèn)可。綜上，邢某某主張本案存在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合，原審法院依職權(quán)選擇違約糾紛，排除了聯(lián)通公司的過錯(cuò)責(zé)任的理由不能成立，應(yīng)予駁回。
關(guān)于第二個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)。邢某某主張邸發(fā)水有權(quán)代理聯(lián)通公司簽訂《短信卡出租保障合作協(xié)議》。其理由為:1、邸發(fā)水使用《中國(guó)聯(lián)通公司營(yíng)業(yè)廳》的招牌；2、邸發(fā)水為營(yíng)業(yè)廳經(jīng)理；3、營(yíng)業(yè)廳顯著位置懸掛聯(lián)通公司授權(quán)委托書；4、本案所涉業(yè)務(wù)為聯(lián)通公司專營(yíng)業(yè)務(wù)。判斷有無(wú)代理權(quán)應(yīng)當(dāng)通過授權(quán)委托書或與授權(quán)委托書相當(dāng)?shù)淖C據(jù)予以證明，不能以表面的、推定的方式確定。本合議庭充分注意到邢某某的上述第3個(gè)理由，授權(quán)委托書的內(nèi)容是否包含短信卡出租內(nèi)容？如此重要的信息竟然被邢某某忽視與交易習(xí)慣相悖?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第四十九條 ?規(guī)定“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！臂“l(fā)水沒有以聯(lián)通公司的名義與邢某某簽訂合同，故不構(gòu)成表見代理。綜上，邢某某主張邸發(fā)水有權(quán)代理聯(lián)通公司簽訂《短信卡出租保障合作協(xié)議》或構(gòu)成表見代理的理由不能成立，應(yīng)予駁回。
關(guān)于第三個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)。聯(lián)通公司與邸發(fā)水為合作合同關(guān)系，邸發(fā)水與邢某某之間為電信服務(wù)合同關(guān)系，其之間均依據(jù)合同享有權(quán)利負(fù)擔(dān)義務(wù)。聯(lián)通公司不存在對(duì)邸發(fā)水組織意義上的監(jiān)管職責(zé)，當(dāng)然也不存在疏于管理之過錯(cuò)。故邢某某主張聯(lián)通公司與邸發(fā)水承擔(dān)連帶責(zé)任的理由不能成立，應(yīng)予駁回。邢某某起訴請(qǐng)求聯(lián)通公司給付利息而沒有請(qǐng)求邸發(fā)水給付利息，原審判決沒有支持邢某某利息符合不訴不理的原則，應(yīng)予認(rèn)定。
綜上所述，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百六十九條 ?第一款 ?、第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?、第一百七十五條 ?之規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)450元，由邢某某負(fù)擔(dān)。

審判長(zhǎng)：牛躍東
審判員：李坤華
審判員：申玉

書記員：李莉