上訴人(原審原告):車某某,女,xxxx年xx月xx日出生,漢族,湖北省荊門市人,無業(yè),住荊門市東寶區(qū)。
委托代理人:賀靜華,湖北同進律師事務所律師。
被上訴人(原審被告):湖北福某某鞋業(yè)有限責任公司,住所地荊門市經濟開發(fā)區(qū)(李寧工業(yè)園),組織機構代碼67976540-4。
法定代表人:梁就掌,該公司董事長。
委托訴訟代理人:周玲,湖北中和律師事務所律師。
委托代理人:李涓涓,女,xxxx年xx月xx日出生,漢族,湖北省荊門市人,湖北福某某鞋業(yè)有限責任公司員工,住荊門市東寶區(qū)。
上訴人車某某因與被上訴人湖北福某某鞋業(yè)有限責任公司(以下簡稱福某某鞋業(yè))勞動爭議糾紛一案,不服湖北省荊門市掇刀區(qū)人民法院(2015)鄂掇刀民初字第00625號民事判決,上訴至本院。本院作出(2016)鄂08民終310號民事裁定:撤銷原判,發(fā)回重審。湖北省荊門市掇刀區(qū)人民法院又作出(2016)鄂0804民初1016號民事判決,車某某仍不服,上訴至本院。本院于2017年3月24日受理后,依法組成合議庭,于2017年4月28日公開開庭審理了本案,上訴人車某某及其委托代理人賀靜華,被上訴人福某某鞋業(yè)的委托代理人周玲、李涓涓到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
二審查明的事實與一審一致。
本案爭議的焦點為:1、福某某鞋業(yè)是否應支付經濟補償金及失業(yè)補償金;2、福某某鞋業(yè)應否支付車某某的加班工資,加班工資的標準如何確定。
本院認為,車某某在提起勞動人事爭議仲裁和向原審法院起訴時,雖主張了加班費、醫(yī)療保險和失業(yè)保險,但并未表示其是因用人單位未支付足額勞動報酬或未繳納社會保險而主動辭職,其陳述的理由均為福某某鞋業(yè)無故辭退車某某。但本案的事實為車某某在請假期間,主動辭職,車某某在二審中雖主張系因福某某鞋業(yè)不安排工作崗位和工作時間,無奈請假,并在請假過程中發(fā)現福某某鞋業(yè)即未支付加班工資,又未繳納醫(yī)療保險和失業(yè)保險,才以此為由主張解除勞動合同,但車某某對其主張未能提供證據,且與仲裁申請書、民事起訴狀上的陳述不一致,根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第七十六條的規(guī)定:“當事人對自己的主張,只有本人陳述而不能提出其他相關證據的,其主張不予支持。但對方當事人認可的除外?!惫时驹簩ζ渲鲝埐挥璨尚?,一審認定車某某主動離職正確,本院予以支持。在勞動合同的解除過程中,作為勞動法律關系主體的勞動者具有較大的選擇權,既可以與用人單位協(xié)商解除,也可以提前通知的方式解除,更可以在用人單位存在一定違法情形的情況下直接解除。在勞動者選擇上述幾種方式之一種或幾種解除勞動關系時,其行為對勞動者本人和用人單位都將產生法律效力。根據誠實信用原則,勞動者不得反悔,除非有證據證明用人單位存在欺詐或脅迫的情形。同時,勞動者在行使選擇權(選擇解除的理由和方式)解除勞動合同后,因勞動合同已解除,勞動者不能再以其他理由解除。因為,一份勞動合同不能被解除兩次。選擇權是一項權利,其背后所代表的是一定物質或精神利益,這種利益是可以放棄的。在勞動合同解除選擇過程中,這種選擇權所代表的利益就是經濟補償金?!吨腥A人民共和國勞動合同法》第四十六條規(guī)定了用人單位應向勞動者支付經濟補償金的七種情形,根據該規(guī)定,勞動者以用人單位存在未及時足額支付勞動報酬或未依法繳納社會保險等損害勞動者合法權益等情形為由,解除勞動合同的,用人單位應當支付經濟補償金。車某某在提起勞動人事爭議仲裁和向原審法院起訴時,車某某均未以此為由,要求福某某鞋業(yè)支付經濟補償金,根據誠信及禁止反言原則,勞動者應當對自己的選擇負責,既然選擇了以其他理由解除勞動關系,就不能再以用人單位未及時足額支付勞動報酬或未依法繳納社會保險為由獲得經濟補償金。一審認為勞動者不事先催告而徑行解除勞動合同并主張經濟補償金,不應受司法保護的觀點錯誤,本院予以糾正。但一審對車某某主張的經濟補償金不予支持的判項正確,本院予以維持。
關于失業(yè)保險金。根據《失業(yè)保險條例》第十四條的規(guī)定,領取失業(yè)保險金的條件之一為“非本人意愿中斷就業(yè)的”,而車某某與福某某鞋業(yè)之間的勞動關系系車某某主動離職而解除,不符合領取失業(yè)保險金的條件,一審的處理意見正確,本院予以維持。
關于爭議焦點2,依照最高人民法院《關于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋(三)》第九條的規(guī)定:“勞動者主張加班費的,應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據,用人單位不提供的,由用人單位承擔不利后果?!北景钢校p方當事人對車某某每周六加班的事實無爭議,對此事實本院予以認定。車某某在原審中提供了加班匯總表及證人陳某、楊某的證言,擬證實車某某除了每周六加班外,還存在平時加班的情形。同時,車某某申請一審法院調取其上班期間工作時間的考勤情況,福某某鞋業(yè)以軟件內存有限,僅保留最近三個月的數據為由,未提供相關證據。故本院對車某某提交的加班匯總表予以確認,對上面記載的加班時間予以認定。對車某某主張的2014年之前也存在平時加班且加班費未發(fā)放的事實,因僅有證人證言,且證人陳某、楊某之間的證詞相矛盾,不能確認加班工資是否已發(fā)放,故本院對車某某主張的2014年之前也存在平時加班且加班費未發(fā)放的事實不予認定。
根據勞動部《關于支付暫行規(guī)定》第十三條第三款規(guī)定:“經勞動行政部門批準試行綜合計算工時工作制的,其綜合計算工作時間超過法定標準工作時間的部分,應視為延長工作時間,并應按本規(guī)定支付勞動者延長工作時間的工資?!北景钢?,車某某所在崗位經批準實行的是綜合計算工作制,其加班工資標準應按延長工作時間的方式計算,即不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人小時工資標準的百分之一百五十支付。
勞動部辦公廳《關于<勞動法>若干條文的說明》(勞辦發(fā)[1994]289號)第四十四條的規(guī)定:“用人單位安排勞動者延長工作時間的,支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬。本條的“工資”,實行計時工資的用人單位,指的是用人單位規(guī)定的其本人的基本工資?!绷?,《勞動部對<工資支付暫行規(guī)定>有關問題的補充規(guī)定》(勞部發(fā)[1995]226號)第二條第(2)項規(guī)定:“關于勞動者日工資折算。由于勞動定額等勞動標準都與制度工時相聯系,因此,勞動者日工資可統(tǒng)一按勞動者本人的月工資標準除以每月制度工作天數進行折算?!币罁路▋?yōu)于舊法原則,加班工資的起算基數應為勞動者的月工資剔除加班工資后的月平均工資。本案中,車某某的月平均工資為2975元,其中加班工資400元,其每小時的平均工資應為:2575元÷21.75天÷8小時=14.80元。車某某每月平時加班18.11小時,另每周六加班,其每月加班總時間為18.11+32=50.11小時,福某某鞋業(yè)2014年春節(jié)放假12天,2015年春節(jié)放假15天,分別超出法定節(jié)假日5天和8天,超出法定節(jié)假日的放假天數可視為對職工進行了補休,應從加班中予以扣除,故本院認定車某某2014年加班時間為50.11小時×12月-5天×8小時=561.32小時,2015年加班時間為50.11小時×5月-8天×8小時=186.55小時。2014年福某某鞋業(yè)應支付的加班工資為561.32小時×14.80元=8307.54元,已支付400元×12月=4800元,還應支付3507.54元。2015年福某某鞋業(yè)應支付的加班工資為186.55小時×14.80元=2760.94元,已支付400元×5月=2000元,還應支付760.94元。2009年至2013年12月,車某某存在周六加班,其年加班時間為8小時×52周-5天×8小時=376小時,其應得的加班費為376小時×14.80元=5564.80元,福某某鞋業(yè)每年支付4800元加班費,還需支付764.80元加班費。車某某于2009年6月上班,故福某某鞋業(yè)應支付的2009年加班費為764.80÷2=382.40元。綜上,福某某鞋業(yè)還應支付車某某加班費382.40元+764.80元×4年+3507.54元+760.94元=7710.08元。一審對加班費的計算基數認定有誤,本院予以糾正。對加班工資應適用特殊仲裁時效,即,以勞動關系解除時為仲裁時效起算點,故福某某鞋業(yè)提出車某某主張加班工資超過仲裁時效的主張,本院不予支持。
綜上所述,原判認定事實清楚,但適用法律有誤,《中華人民共和國勞動合同法》第四條、第三十一條、第三十八條、第四十六條,最高人民法院《關于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋(三)》第九條,《失業(yè)保險條例》第十四條,勞動部《關于支付暫行規(guī)定》第十三條,《勞動部對<工資支付暫行規(guī)定>有關問題的補充規(guī)定》第二條,《湖北省企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時制審批管理辦法》第十二條,《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定、第一百七十條第一款第(二)項之規(guī)定,經合議庭評議,判決如下:
一、維持湖北省荊門市掇刀區(qū)人民法院(2016)鄂0804民初1016號民事判決第一項,即“確認車某某與湖北福某某鞋業(yè)有限責任公司的勞動關系已經解除”;
二、撤銷湖北省荊門市掇刀區(qū)人民法院(2016)鄂0804民初1016號民事判決第二項,即“駁回車某某的其他訴訟請求”;
三、福某某鞋業(yè)有限責任公司在本判決生效后十日內支付車某某加班費7710.08元;
四、駁回車某某其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。
二審案件受理費10元,由福某某鞋業(yè)有限責任公司負擔5元,車某某負擔5元。
本判決為終審判決。
審判長 蘇 華 審判員 李芙蓉 審判員 李 偉
書記員:周立
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