徐某某
謝某某
王愛平（河北金利達律師事務所）
王某某

上訴人（原審被告）徐某某。
被上訴人（原審原告）謝某某。
委托代理人王愛平，河北金利達律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）王某某。
委托代理人王愛平，河北金利達律師事務所律師。
上訴人徐某某與被上訴人謝某某、王某某抵押合同糾紛一案，不服河北省邢臺市橋東區(qū)人民法院（2015）東民初字第1896號民事判決，向本院提起上訴。
本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審審理查明，二原告因經(jīng)營需要與被告于2015年5月27日簽訂了《借款合同》，約定二原告向被告借款60萬元，借期一年，自2015年5月27日至2016年5月27日止，雙方于同日簽訂了《房屋抵押合同》，約定將二原告享有所有權(quán)的位于邢臺市橋東區(qū)新華北路天一城北區(qū)15號樓16層3單元1601、C區(qū)地下室-1層車庫244的房產(chǎn)就以上借款抵押給被告，作為主合同債務的擔保，雙方于次日在邢臺市守敬公證處對該兩份合同辦理了（2015）邢守證民字第1023號、第1024號公證書進行公證。
在房屋產(chǎn)權(quán)登記部門辦理了抵押登記手續(xù)后，被告現(xiàn)持有訴爭抵押房產(chǎn)的他項權(quán)證。
被告為證明履行出借義務提交了借條、收條各一張，顯示2014年1月23日謝某某向張磊借款44萬元，徐某某于2015年5月11日代謝某某向張磊償還借款60萬元，二原告當庭不予認可。
二原告認為被告未履行出借義務，為查明事實原審法院當庭對被告進行詢問，被告不能提供二原告書寫的收到借款證明，也無證據(jù)證明向二原告進行過債權(quán)轉(zhuǎn)讓或債務代償?shù)耐ㄖ?，并表示原告與被告之間沒有直接的賬款往來。
被告認為依借款合同已經(jīng)向原告支付了借款，不會再向原告提供款項。
原審判決認為，二原告與被告于2015年5月27日簽訂的《借款合同》和《房屋抵押合同》，系雙方真實意思表示，并不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，合同有效。
雙方應當按約定全面履行合同義務，二原告主張被告未履行出借義務，在借款合同關系中就是否履行出借義務出借人負有舉證責任，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果，本案被告不能提供二原告書寫的收到借款證明，并表示原告與被告之間沒有直接的賬款往來，其提交了借條一張，顯示謝某某向張磊借款44萬元，徐某某于2015年5月11日代謝某某向張磊償還借款60萬元，二原告當庭不予認可，被告也無證據(jù)證明向二原告進行過債權(quán)轉(zhuǎn)讓或債務代償?shù)耐ㄖ?，因出借人不按交易習慣履行出借義務而借款人在簽訂合同前確已收到借款的，雙方應在《借款合同》和《房屋抵押合同》中進行明確約定，但事實上在合同中并無顯示，雙方簽訂合同約定的自2015年5月27日開始的借款期間也與被告主張的以代償方式履行出借義務時間相矛盾，顯然被告的兩份證據(jù)不能作為本案與待證事實相關聯(lián)、來源和形式符合法律規(guī)定的證據(jù)，《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第一百零八條 ?規(guī)定，對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關事實，認為待證事實真?zhèn)尾幻鞯?，應當認定該事實不存在，據(jù)此被告主張已履行合同約定出借義務，不予認定。
二原告主張不再需要借款，經(jīng)當庭詢問，被告也明確表示不會再向原告提供款項可視為被告明確表明不履行主要債務，二原告請求解除合同的訴訟請求證據(jù)充分，理由成立，予以支持。
合同解除后，尚未履行的終止履行，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取補救措施，因此二原告主張被告協(xié)助辦理解除抵押登記手續(xù)，返還他項權(quán)證的訴訟請求，予以支持。
二原告主張被告返還房產(chǎn)證但不能證明房產(chǎn)證在被告手中，原審法院依法駁回該項訴訟請求。
二原告及被告如與張磊有其他經(jīng)濟糾紛應另行主張，本案不予處理。
綜上，依照《中華人民共和國合同法》第六十條 ?、第九十四條 ?、第九十七條 ?，《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第九十條 ?、第一百零八條 ?的規(guī)定，判決:一、解除原告謝某某、王某某與被告徐某某于2015年5月27日簽訂的《房屋抵押合同》。
二、判決生效后十日內(nèi)，被告徐某某協(xié)助原告謝某某、王某某辦理解除對位于邢臺市橋東區(qū)新華北路天一城北區(qū)15號樓16層3單元1601、C區(qū)地下室-1層車庫244的房產(chǎn)的抵押登記手續(xù)并返還他項權(quán)證。
三、駁回原告謝某某、王某某的其他訴訟請求。
案件受理費100元，減半收取50元，由被告徐某某負擔。
上訴人徐某某不服上述民事判決，向本院提起上訴稱，1、抵押借款合同格式不完備，遺漏主要條款，一審未查明。
上訴人與被上訴人于2015年5月27日簽訂《借款合同》，該借款合同僅對被上訴人的義務及違約行為、救濟方式等進行細致約定。
相反，關于上訴人借款的方式、時間、途徑、違約救濟等條款均未約定。
根據(jù)合同習慣雙方不約定出借人義務，僅約定借款人義務，即可推定出借人已經(jīng)履行出借義務，或當即履行出借義務。
一審中法庭未查明合同條款遺失事實，被上訴人也無法對此作出合理解釋，一審判決上訴人未履行付款義務不當。
2、被上訴人所述上訴人未付款先行辦理抵押房屋的言詞既違背交易習慣，又違背常理，一審未查明。
民間個人抵押借款中，出于對抵押借款人的保護，存在先履行借款義務，再辦理抵押登記的交易習慣。
本案中，被上訴人在簽訂借款合同后，被上訴人隨即為上訴人辦理了他項權(quán)證，可以推定上訴人履行了出借義務。
被上訴人主張上訴人未支付借款，其為上訴人辦理他項權(quán)抵押登記，不符合交易習慣，不符合常理，被上訴人也未對上述事實作出合理解釋。
一審未查清此事實。
3、被上訴人自稱未收款，卻不催款事實未查明。
因為上訴人在簽訂合同時已經(jīng)完成了支付義務，所以雙方在簽訂借款合同后，被上訴人從未向上訴人催要過借款。
被上訴人王某某、謝某某訴稱多次向上訴人催要借款事實不存在，且無任何證據(jù)證明其主張的事實。
至被上訴人起訴前，在雙方簽訂合同辦理完抵押登記兩個月內(nèi)，被上訴人從未催過上訴人支付借款。
被上訴人不催款的行為不符合交易習慣，也不符合常理。
一審對此事實未查明，被上訴人也未對上述事實作出合理解釋。
事實上，雙方在中間人張磊的協(xié)助下，三方達成約定由上訴人代被上訴人向張磊償還60萬借款本息，以此方式向被上訴人借款，并在簽署協(xié)議前上訴人便履行出借義務。
故而雙方的借款合同不約定出借人義務細節(jié)及救濟方式等，然后被上訴人依約為上訴人辦理抵押登記。
因為上訴人已經(jīng)履行借款義務，故而被上訴人至上訴前從未向上訴人催促借款。
4、被上訴人沒有請求權(quán)基礎。
①《合同法》第九十六條明確規(guī)定了合同解除的方式、方法。
本案中被上訴人未依法通知上訴人解除合同，便訴至法院，不符合法律規(guī)定，應當依法駁回。
一審未查明此事實，侵犯了上訴人權(quán)利。
②雙方合同約定，合同簽訂后雙方均無解除權(quán)，確需解除的應當雙方進行協(xié)商。
被上訴人訴稱上訴人違約，卻從未向上訴人主動協(xié)商履約或合同解除事宜，也未依法向公證處、法院申請上訴人履行出借義務，徑直訴求解除合同，違反雙方合同約定和公證法的規(guī)定。
綜上所述，一審判決認定事實錯誤，請求二審法院撤銷原審判決，查清事實依法改判，并由被上訴人謝某某、王某某承擔本案一、二審訴訟費用。
被上訴人謝某某、王某某當庭答辯稱，1、借款合同、抵押合同意思表示真實，主要條款完備，合法有效。
2、上訴人未履行出借義務，抵押合同履行已成為不必要，被上訴人申請解除一審判決解除正確，雙方?jīng)]有過賬目往來，上訴人無證據(jù)也不可能有證據(jù)證明合同簽訂之前就已履行了出借義務。
如果提前履行了出借義務，合同應該會注明。
3、當事人之間沒有約定過債權(quán)債務轉(zhuǎn)移，更沒有代償債務的約定，上訴人說有代償關系不是事實，也不會有證據(jù)支持。
4、向法院提出請求解除合同是當事人的權(quán)利，不違背約定和法律規(guī)定，實際上雙方是在交涉未果的情況下才起訴的，起訴后也協(xié)商過，但都未能得到解決，起訴是當事人的權(quán)利。
本院認為，訴訟雙方簽訂的《房屋抵押合同》是為擔保債權(quán)人出借的借款能夠獲得清償，以房產(chǎn)（物）設立抵押權(quán)，以擔保債權(quán)的實現(xiàn)。
本案中《房屋抵押合同》是《借款合同》的從合同，債權(quán)人徐某某未履行《借款合同》約定的出借義務，則《房屋抵押合同》設立目的無法實現(xiàn)。
根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條 ?、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條 ?的規(guī)定，謝某某、王某某在訴訟權(quán)利以及實體權(quán)利上均有權(quán)請求法院解除抵押合同。
本案《借款合同》中對徐某某履行出借金額、期限明確，徐某某應對是否按約履行出借60萬元負有證明責任。
按照徐某某自認，涉案出借的60萬元是以債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式履行了出借義務，徐某某所述內(nèi)容，只有本人陳述及涉案謝某某與張磊之間形式上存在的借條，沒有證據(jù)證實謝某某、王某某同意徐某某以此種方式履行出借義務。
上訴人徐某某提出“先履行借款義務，再辦理抵押登記的交易習慣，”以及可以證實債權(quán)轉(zhuǎn)讓約定已先行存在的理由。
經(jīng)審查認為，徐某某所述“交易習慣”無證據(jù)證實合理、真實存在，加之，徐某某敘述的“交易習慣”、債權(quán)轉(zhuǎn)讓內(nèi)容與《借款合同》約定的“借款期限一年，自2015年5月27日至2016年5月27日止以及借款金額人民幣60萬元”出借內(nèi)容不符。
徐某某所述在辦理抵押過程中公證文書、抵押證其沒有仔細看的事由。
因徐某某系完全行為能力人，應盡到通常情況下普通人交易時所應具有的合理注意義務，對其在《借款合同》上的簽字即產(chǎn)生合同效力的后果，應當預知。
故其所述事由，不影響本案《借款合同》的效力。
本院認定，徐某某所舉證據(jù)不足以證明其按照與謝某某、王某某簽訂的《借款合同》內(nèi)容履行了出借義務。
依照《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第九十條 ?第二款 ?、第九十一條 ?第（一）項 ?的規(guī)定，應由負有舉證責任的上訴人徐某某對此承擔不利后果。
原審判決以徐某某未依約定履行出借義務，解除《房屋抵押合同》并無不當。
上訴人申請追加張磊為本案第三人的問題。
因本案系抵押合同糾紛，是否解除抵押合同，涉及借款合同履行義務的審查，張磊不是本案借款合同的當事人，徐某某是否按照《借款合同》約定履行出借60萬元義務，與張磊債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否有效之間并無關聯(lián)，假使張磊債權(quán)轉(zhuǎn)讓有效，本案也不能據(jù)此認定徐某某出借60萬元符合《借款合同》的約定。
故徐某某的申請，不符合《中華人民共和國民事訴訟法》五十六條第二款 ?的規(guī)定，本院不予準許。
綜上，上訴人徐某某的上訴事由不成立。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費負擔方式不變，二審案件受理費100元由上訴人徐某某負擔。
本判決為終審判決。

本院認為，訴訟雙方簽訂的《房屋抵押合同》是為擔保債權(quán)人出借的借款能夠獲得清償，以房產(chǎn)（物）設立抵押權(quán)，以擔保債權(quán)的實現(xiàn)。
本案中《房屋抵押合同》是《借款合同》的從合同，債權(quán)人徐某某未履行《借款合同》約定的出借義務，則《房屋抵押合同》設立目的無法實現(xiàn)。
根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條 ?、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條 ?的規(guī)定，謝某某、王某某在訴訟權(quán)利以及實體權(quán)利上均有權(quán)請求法院解除抵押合同。
本案《借款合同》中對徐某某履行出借金額、期限明確，徐某某應對是否按約履行出借60萬元負有證明責任。
按照徐某某自認，涉案出借的60萬元是以債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式履行了出借義務，徐某某所述內(nèi)容，只有本人陳述及涉案謝某某與張磊之間形式上存在的借條，沒有證據(jù)證實謝某某、王某某同意徐某某以此種方式履行出借義務。
上訴人徐某某提出“先履行借款義務，再辦理抵押登記的交易習慣，”以及可以證實債權(quán)轉(zhuǎn)讓約定已先行存在的理由。
經(jīng)審查認為，徐某某所述“交易習慣”無證據(jù)證實合理、真實存在，加之，徐某某敘述的“交易習慣”、債權(quán)轉(zhuǎn)讓內(nèi)容與《借款合同》約定的“借款期限一年，自2015年5月27日至2016年5月27日止以及借款金額人民幣60萬元”出借內(nèi)容不符。
徐某某所述在辦理抵押過程中公證文書、抵押證其沒有仔細看的事由。
因徐某某系完全行為能力人，應盡到通常情況下普通人交易時所應具有的合理注意義務，對其在《借款合同》上的簽字即產(chǎn)生合同效力的后果，應當預知。
故其所述事由，不影響本案《借款合同》的效力。
本院認定，徐某某所舉證據(jù)不足以證明其按照與謝某某、王某某簽訂的《借款合同》內(nèi)容履行了出借義務。
依照《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第九十條 ?第二款 ?、第九十一條 ?第（一）項 ?的規(guī)定，應由負有舉證責任的上訴人徐某某對此承擔不利后果。
原審判決以徐某某未依約定履行出借義務，解除《房屋抵押合同》并無不當。
上訴人申請追加張磊為本案第三人的問題。
因本案系抵押合同糾紛，是否解除抵押合同，涉及借款合同履行義務的審查，張磊不是本案借款合同的當事人，徐某某是否按照《借款合同》約定履行出借60萬元義務，與張磊債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否有效之間并無關聯(lián)，假使張磊債權(quán)轉(zhuǎn)讓有效，本案也不能據(jù)此認定徐某某出借60萬元符合《借款合同》的約定。
故徐某某的申請，不符合《中華人民共和國民事訴訟法》五十六條第二款 ?的規(guī)定，本院不予準許。
綜上，上訴人徐某某的上訴事由不成立。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費負擔方式不變，二審案件受理費100元由上訴人徐某某負擔。

審判長：鄧永勝
審判員：崔麗華
審判員：李智敏

書記員：張姿巍