上訴人（原審被告）：謝某某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省宜都市。
委托訴訟代理人：劉瑜，湖北寧華律師事務(wù)所律師，代理權(quán)限為特別授權(quán)。
被上訴人（原審原告）：朱某某，女，漢族，xxxx年xx月xx日出生，現(xiàn)住咸寧市咸安區(qū)。
委托訴訟代理人：張澤云，湖北海舟律師事務(wù)所律師，代理權(quán)限為一般代理。

上訴人謝某某因與被上訴人朱某某裝飾裝修合同糾紛一案，不服湖北省咸寧市咸安區(qū)人民法院（2015）鄂咸安民初字第00232號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
謝某某上訴請(qǐng)求：請(qǐng)求二審依法改判上訴人少承擔(dān)違約金129404.59元；本案一、二審訴訟費(fèi)由被上訴人、上訴人按各自違約程度承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、原審認(rèn)定事實(shí)不清。朱某某并未按合同約定向謝某某足額支付工程款，而是將第一期工程款240000元支付給了案外人馬平；按照合同約定，朱某某應(yīng)當(dāng)在2014年10月23日向謝某某支付第二期工程款，但朱某某以工程進(jìn)度慢為由拖了一星期后才支付部分二期工程款221000元。雙方當(dāng)事人自2014年10月30日開(kāi)始商談工程款及工程增項(xiàng)事宜的過(guò)程中，朱某某以工程進(jìn)度過(guò)慢為由拒付余下第二期工程款，并要求謝某某交納保證金300000元，并多次威脅、恐嚇、非法拘禁謝某某，在此情況下，謝某某才違心簽下了苛刻的違約金條款。朱某某還強(qiáng)行將謝某某的車(chē)輛拖走，后該車(chē)輛被一審法院查封，交由朱某某保管，但朱某某一直違法使用至今。二、從上述事實(shí)可見(jiàn)，本案工程進(jìn)度達(dá)不到預(yù)期是因朱某某怠于履行支付工程款義務(wù)、雙方對(duì)于工程增項(xiàng)事宜不能協(xié)商一致、朱某某多次以不法手段對(duì)謝某某實(shí)施人身和財(cái)產(chǎn)侵權(quán)以致雙方不再互相信任等原因引起，最終導(dǎo)致謝某某無(wú)法履行合同，起因在朱某某，謝某某不存在違約行為，依法不應(yīng)當(dāng)賠償朱某某損失和承擔(dān)違約金。三、本案的裝修合同已于2014年11月24日解除，被上訴人朱某某的損失不應(yīng)由上訴人承擔(dān)。被上訴人朱某某非法拘禁上訴人期間脅迫上訴人退還工程款150000元，該行為可理解為被上訴人朱某某向上訴人發(fā)出了解除原裝修合同的要約。至2014年11月24日上訴人委托其父親向被上訴人朱某某支付款項(xiàng)50000元開(kāi)始，應(yīng)視為對(duì)被上訴人朱某某解除合同要約的承諾。合同既然已經(jīng)解除，則上訴人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被上訴人的損失，只存在退還多付的工程款問(wèn)題。四、被上訴人朱某某未經(jīng)上訴人同意，占有并使用上訴人車(chē)輛的行為構(gòu)成違法，應(yīng)當(dāng)返還車(chē)輛并賠償損失。五、為平息糾紛，上訴人謝某某愿意退還剩余的裝修工程款，并向被上訴人朱某某給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。
朱某某辯稱(chēng)：一、上訴人謝某某存在合同違約行為，也是造成本案糾紛的全部原因。謝某某未按《承包施工合同》的約定施工，導(dǎo)致裝修工程停工，且在被上訴人發(fā)函督促其盡快完工的情況下，直到合同約定的竣工日期屆滿(mǎn)仍未復(fù)工，致使合同根本目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，已構(gòu)成嚴(yán)重違約，應(yīng)對(duì)被上訴人的損失承擔(dān)全部賠償責(zé)任。上訴人謝某某稱(chēng)朱某某怠于履行裝修義務(wù)導(dǎo)致工程進(jìn)度達(dá)不到預(yù)期與客觀事實(shí)不符。按照合同的約定第二次付款條件是在2014年10月23日之前上訴人施工的整個(gè)工程水電完工、木工過(guò)半。而上訴人施工進(jìn)度根本未達(dá)到合同約定的進(jìn)度，未達(dá)到第二次付款的條件。此時(shí)朱某某還是支付了300000元裝修款，合計(jì)付款已達(dá)540000元。雙方均無(wú)異議的實(shí)際工程造價(jià)為238154.59元，被上訴人朱某某不僅按照合同約定全面履行了義務(wù)，反而是超額支付了裝修款。事實(shí)上是上訴人未將已收取的工程款全部用于涉案施工工程，導(dǎo)致工程因資金短缺而停工，違約方為上訴人謝某某。上訴人謝某某稱(chēng)朱某某不確認(rèn)工程增項(xiàng)導(dǎo)致工程停工與事實(shí)不符。所謂的工程增項(xiàng)是謝某某單方提出，目的是在合同之外增加裝修項(xiàng)目的面積和費(fèi)用。但在謝某某連合同內(nèi)的工程項(xiàng)目都不能按約定完工的情況下，被上訴人不可能提出工程增項(xiàng)的要求，謝某某單方提出工程增項(xiàng)的要求亦于法無(wú)據(jù)、于理不符。二、上訴人謝某某于2014年11月24日支付被上訴人50000元，并不代表雙方達(dá)成了解除合同的合意；上訴人以合同已解除而主張不應(yīng)當(dāng)賠償被上訴人損失亦于法相悖，該主張不能成立。三、上訴人謝某某稱(chēng)被上訴人在法院查封其車(chē)輛后非法使用該車(chē)輛與事實(shí)不符，該主張也不是本案裝飾裝修合同糾紛的審理范圍，上訴人應(yīng)另行提起訴訟。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，使用法律正確，請(qǐng)求二審駁回上訴人的上訴請(qǐng)求，維持一審判決。
朱某某向一審法院起訴請(qǐng)求：一、請(qǐng)求判令被告按合同約定支付違約金360000元。二、被告按合同約定賠償原告損失直至本案審理完結(jié)之日。三、本案訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2014年8月，原告朱某某向案外人金荷英租賃原云龍商務(wù)賓館，準(zhǔn)備用于經(jīng)營(yíng)“尚一特酒店”。租賃合同約定租賃期10年，自2014年8月1日起至2024年8月1日，并約定了年租金及繳納方式，其中第一年租金270000元。原告朱某某繳納了第一年租金后，準(zhǔn)備著手裝修租賃房以便早日營(yíng)業(yè)。經(jīng)朋友介紹，原告得知被告謝某某從事裝飾裝修行業(yè)。經(jīng)多次協(xié)商，被告謝某某以武漢星藝墅裝飾有限公司名義與原告簽訂了一份《承包施工合同》。原、被告在合同中約定：原告將位于咸寧市咸安區(qū)永安大道的“尚一特酒店”以全包的形式承包給被告進(jìn)行裝修，開(kāi)工日期為2014年9月23日，竣工日期為2014年12月23日；合同總價(jià)款為120萬(wàn)元。同時(shí)還約定了違約責(zé)任：如果乙方（被告）不能按照合同工期竣工，施工質(zhì)量達(dá)不到設(shè)計(jì)和規(guī)范的要求，乙方（被告）支付甲方（原告）合同總價(jià)款30%的違約金。合同還規(guī)定了甲方（原告）須按進(jìn)度支付乙方（被告）工程進(jìn)度款的具體時(shí)間和數(shù)額，以及爭(zhēng)議解決管轄地等。合同簽訂后，原告依約陸續(xù)支付工程款540000元，但被告施工進(jìn)度緩慢，酒店裝修工程量未達(dá)到合同約定的要求。2014年11月中旬，被告將原告酒店工地裝修工程停工，甚至躲避原告。原告無(wú)奈之下到被告所稱(chēng)在武漢的地址去尋找被告，才知被告假借武漢星藝墅裝飾有限公司名義與原告簽訂合同，該公司從未進(jìn)行工商核準(zhǔn)登記。被告謝某某從業(yè)是以字號(hào)為“武漢市漢陽(yáng)區(qū)星藝墅裝飾經(jīng)營(yíng)部”的個(gè)體工商戶(hù)的名義進(jìn)行裝飾裝修業(yè)務(wù)。后原、被告經(jīng)協(xié)商，被告退還原告工程款150000元，可原、被告就是否解除合同并未達(dá)成合意，被告在原告酒店處的裝修工地也一直處于停工狀態(tài)。2014年12月23日，合同約定的酒店裝修竣工日期已到，被告仍無(wú)法按期完工。原告要求被告盡快協(xié)商確定已做的工程量，以便另行請(qǐng)人裝修，但被告一直置之不理。為此，原告訴至法院。本案在審理過(guò)程中，為查實(shí)被告謝某某已做的裝修工程量，一審法院委托原、被告協(xié)商一致的鑒定機(jī)構(gòu)咸寧市正信工程造價(jià)咨詢(xún)有限公司對(duì)被告已做的裝修工程進(jìn)行了造價(jià)鑒定，鑒定意見(jiàn)為酒店已裝修的工程造價(jià)為238154.59元，鑒定費(fèi)用5000元由原告朱某某墊付。被告謝某某于2015年4月29日對(duì)該工程造價(jià)進(jìn)行了確認(rèn)認(rèn)可。一審法院認(rèn)為，合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行或者賠償損失等違約責(zé)任。當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。原告朱某某與被告謝某某簽訂酒店施工承包合同是雙方真實(shí)意思的表示，該合同合法有效，對(duì)合同雙方均有約束力。原告朱某某按約定支付了合理的工程款，但被告卻未將已收取的工程款盡數(shù)用于裝修酒店工程，致使酒店裝修工程因資金短缺而停工，直到合同竣工日期仍未復(fù)工。被告謝某某的違約行為是引發(fā)本次糾紛的全部原因，對(duì)因此給原告朱某某造成的損失應(yīng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任。本案中，原告朱某某提出支付違約金和賠償損失的訴求，一審法院認(rèn)為，原告朱某某在本案中的實(shí)際損失為裝修工程停工期間5個(gè)月（2014年11月至2015年4月）和繼續(xù)合理裝修工程期間2個(gè)月共計(jì)7個(gè)月的房租損失157500元（270000元／年÷12月×7個(gè)月=157500元）及被告多收取的工程款（540000－238154.59元－150000=151845.41元）和鑒定費(fèi)損失5000元，三項(xiàng)合計(jì)314345.41元。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十四條第二款的規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。原、被告約定的違約金360000元并未過(guò)分高于原告朱某某損失314345.41元，故對(duì)原告朱某某要求被告謝某某支付違約金360000元的訴求，應(yīng)予以支持；因違約金項(xiàng)已經(jīng)彌補(bǔ)了原告朱某某的實(shí)際損失，故對(duì)原告朱某某賠償損失的訴求，不予支持。關(guān)于被告謝某某辯稱(chēng)原告朱某某非法扣留其所屬車(chē)輛，要求返還并賠償損失的辯解，一審法院認(rèn)為屬于另一法律關(guān)系，在本案中不宜作處理，被告謝某某可另案主張權(quán)利。一審法院依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條、第一百零七條、第一百一十三條、第一百一十四條第二款、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、被告謝某某支付原告朱某某合同違約金360000元。此款限被告謝某某在本判決生效后十日內(nèi)付清。二、駁回原告朱某某其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)3350元，由被告謝某某負(fù)擔(dān)。
二審中，雙方當(dāng)事人未提交新證據(jù)。對(duì)當(dāng)事人二審爭(zhēng)議的事實(shí)，本院認(rèn)定如下：一、2014年9月21日，上訴人謝某某以“武漢星藝墅裝飾有限公司”名義與被上訴人朱某某簽訂的《星藝墅裝飾公司承包施工合同》第8.1條“按進(jìn)度付款”約定“第一次付款：工程進(jìn)場(chǎng)，甲方（朱某某）付工程款20%，計(jì)人民幣貳拾肆萬(wàn)元給乙方（武漢星藝墅裝飾有限公司）；第二次付款：水電完工，木工過(guò)半，2014年10月23日，甲方付工程款50%，計(jì)人民幣陸拾萬(wàn)元給乙方；……”，但本案一、二審訴訟中，謝某某均未能提交證據(jù)證明其承包的本案裝修工程進(jìn)度于2014年10月23日已達(dá)到“水電完工，木工過(guò)半”的第二次付款條件。二、上訴人謝某某主張僅收取被上訴人朱某某工程款221000元，但根據(jù)朱某某一審訴訟中提交的加蓋有“武漢星藝墅裝飾有限公司財(cái)務(wù)專(zhuān)用章”的收款收據(jù)顯示，“武漢星藝墅裝飾有限公司”分別于2014年9月23日、10月30日收取朱某某工程款240000元、300000元，合計(jì)540000元。三、謝某某上訴請(qǐng)求二審依法改判其少承擔(dān)違約金129404.59元，但對(duì)于其主張的該金額129404.59元如何計(jì)算而來(lái)及相關(guān)的事實(shí)和理由均不能向本院明確說(shuō)明。經(jīng)本院審理查明，一審查明的事實(shí)屬實(shí)，二審繼續(xù)予以認(rèn)定。

本院認(rèn)為，一、關(guān)于本案雙方當(dāng)事人是否存在合同違約行為的問(wèn)題。根據(jù)雙方當(dāng)事人簽訂的《星藝墅裝飾公司承包施工合同》關(guān)于“按進(jìn)度付款”的約定，被上訴人朱某某向上訴人謝某某支付第二期工程款的前提條件是工程進(jìn)度已達(dá)到“水電完工，木工過(guò)半”的程度，但謝某某對(duì)于工程進(jìn)度是否達(dá)到支付第二期工程款的條件未能舉證證明，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。被上訴人朱某某主張先履行抗辯權(quán)，在合同約定的期限未向上訴人謝某某支付第二期工程款于法有據(jù)，并不構(gòu)成違約。本案《星藝墅裝飾公司承包施工合同》是謝某某以“武漢星藝墅裝飾有限公司”名義簽訂，但因該公司并不具備合法的法人資格，故謝某某以“武漢星藝墅裝飾有限公司”名義實(shí)施的簽訂合同、收取工程款的行為均應(yīng)認(rèn)定為謝某某的個(gè)人行為。謝某某以“武漢星藝墅裝飾有限公司”名義開(kāi)具的收款收據(jù)顯示已收取了朱某某工程款540000元，應(yīng)認(rèn)定為謝某某個(gè)人已收取了朱某某工程款540000元，而本案工程經(jīng)雙方當(dāng)事人結(jié)算確認(rèn)后的實(shí)際造價(jià)為238154.59元，可見(jiàn)朱某某所支付給謝某某的工程款已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了實(shí)際完工的工程造價(jià)，故謝某某主張朱某某未按工程進(jìn)度付款構(gòu)成違約缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。雙方當(dāng)事人合同約定的工程價(jià)款為1200000元，至合同約定的竣工日期2014年12月23日止，謝某某實(shí)際完工的工程量?jī)H為238154.59元，未能按期完成合同約定的全部工程量，一審判決認(rèn)定謝某某構(gòu)成違約正確，本院繼續(xù)予以認(rèn)定。二、關(guān)于上訴人謝某某主張本案裝飾裝修工程合同已解除，其不應(yīng)當(dāng)賠償被上訴人朱某某損失費(fèi)用的理由是否成立的問(wèn)題。2014年11月24日，雖上訴人謝某某支付了被上訴人50000元，但雙方對(duì)于是繼續(xù)履行合同還是退還工程款及相關(guān)數(shù)額存在爭(zhēng)議，并未達(dá)成一致的解除合同的合意。因此，謝某某主張合同已解除缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。此外，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十七條“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施、并有權(quán)要求賠償損失”和第一百一十三條第一款“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失”的規(guī)定，無(wú)論本案合同是繼續(xù)履行或者解除，在上訴人謝某某違約的情況下，均應(yīng)依法賠償合同守約方朱某某所受到的相關(guān)損失。謝某某認(rèn)為不應(yīng)賠償朱某某損失的主張缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。三、關(guān)于上訴人謝某某上訴請(qǐng)求二審依法改判其少承擔(dān)違約金129404.59元是否成立的問(wèn)題。對(duì)于該上訴請(qǐng)求，上訴人謝某某不能說(shuō)明其請(qǐng)求減少的違約金數(shù)額129404.59元的計(jì)算方式和所依據(jù)的事實(shí)理由，本院不予支持。一審判決計(jì)算謝某某的違約金360000元并未過(guò)分高于朱某某因謝某某違約所受到的損失，本院繼續(xù)予以支持。此外，上訴人謝某某主張被上訴人朱某某采取脅迫、恐嚇、非法拘禁等手段侵犯其人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的問(wèn)題，未能舉證證明，且與本案裝飾裝修合同糾紛不是同一法律關(guān)系，不屬本案審理范圍，謝某某可另行主張權(quán)利；上訴人謝某某主張被上訴人朱某某非法使用一審法院采取訴訟保全措施而扣押其的車(chē)輛并請(qǐng)求返還的問(wèn)題，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第一百七十一條“當(dāng)事人對(duì)保全或者先予執(zhí)行裁定不服的，可以自收到裁定書(shū)之日起五日內(nèi)向作出裁定的人民法院申請(qǐng)復(fù)議。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請(qǐng)后十日內(nèi)審查。裁定正確的，駁回當(dāng)事人的申請(qǐng)；裁定不當(dāng)?shù)?，變更或者撤銷(xiāo)原裁定”的規(guī)定，上訴人謝某某該主張屬一審法院訴訟保全程序中處理的事項(xiàng)，不屬本案二審訴訟審理的范圍，謝某某可另行主張權(quán)利。
綜上所述，上訴人謝某某的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)2888元，由上訴人謝某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　熊　魁 審判員　侯欣芳 審判員　楊榮華

書(shū)記員：陳莉