上訴人（原審被告）：許某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖南省常德市武陵區(qū)。委托訴訟代理人：胡冰，湖北忠三律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告）：武漢斗魚(yú)網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，住所地湖北省武漢市東湖新技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)軟件園東路1號(hào)軟件產(chǎn)業(yè)4.1期B區(qū)B3棟12-19層01室。法定代表人：陳少杰，該公司董事長(zhǎng)。委托訴訟代理人：胡泊，男，該公司員工。原審第三人：上海熊貓互娛文化有限公司，住所地上海市寶山區(qū)滬太路8885號(hào)A樓1121室。法定代表人：龍飛，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：胡冰，湖北忠三律師事務(wù)所律師。原審第三人：上海昊南文化傳播工作室，住所地上海市青浦區(qū)白鶴鎮(zhèn)外青松公路3560號(hào)4號(hào)樓2層?xùn)|裙樓A區(qū)2022室。投資人：譚運(yùn)枝。

許某上訴請(qǐng)求：一、撤銷(xiāo)一審判決第一項(xiàng)，駁回武漢斗魚(yú)公司的訴訟請(qǐng)求或依法改判；二、案件受理費(fèi)由武漢斗魚(yú)公司負(fù)擔(dān)。事實(shí)與理由：一、許某與武漢斗魚(yú)公司簽訂的《游戲解說(shuō)合作協(xié)議》對(duì)雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了約定，但武漢斗魚(yú)公司未依約履行為許某推廣、宣傳等義務(wù)，且武漢斗魚(yú)公司存在延遲支付勞動(dòng)報(bào)酬及欠薪的情況，因此本案系武漢斗魚(yú)公司違約在先，許某只是在維護(hù)自己的合法權(quán)益，不存在違約的情形；二、原審法院判決許某違約金數(shù)額過(guò)高，與武漢斗魚(yú)公司實(shí)際損失不符。武漢斗魚(yú)公司辯稱(chēng)，一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，判決正確，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。熊貓公司述稱(chēng)，其意見(jiàn)與許某上訴意見(jiàn)一致。昊南工作室未發(fā)表意見(jiàn)。武漢斗魚(yú)公司向一審法院起訴請(qǐng)求：一、許某繼續(xù)履行與武漢斗魚(yú)公司簽訂的游戲解說(shuō)合作協(xié)議；二、許某向武漢斗魚(yú)公司賠償經(jīng)濟(jì)損失1000000元；三、許某立即終止與熊貓公司簽訂的任何形式的游戲解說(shuō)合同（或協(xié)議）；四、本案訴訟費(fèi)、律師費(fèi)、公證費(fèi)等訴訟費(fèi)用由許某承擔(dān)。一審?fù)徶校錆h斗魚(yú)公司將訴訟請(qǐng)求變更為：一、許某繼續(xù)履行與武漢斗魚(yú)公司簽訂的游戲解說(shuō)合作協(xié)議；二、許某向武漢斗魚(yú)公司支付違約金1000000元；三、本案案件受理費(fèi)、律師費(fèi)、公證費(fèi)等訴訟費(fèi)用由許某承擔(dān)。一審法院認(rèn)定事實(shí)：2015年12月31日，以武漢斗魚(yú)公司為甲方，以昊南工作室為乙方，以許某為丙方，三方簽訂了一份游戲解說(shuō)合作協(xié)議（編號(hào)：ZB20160218110041，協(xié)議版本：V2.3），約定：武漢斗魚(yú)公司是一家游戲直播平臺(tái)運(yùn)營(yíng)商，昊南工作室是一家從事經(jīng)營(yíng)網(wǎng)絡(luò)游戲解說(shuō)員經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的單位，許某是專(zhuān)業(yè)游戲玩家或游戲解說(shuō)員，許某和昊南工作室是長(zhǎng)期合作伙伴，武漢斗魚(yú)公司愿意利用自身優(yōu)勢(shì)并提供游戲直播平臺(tái)，昊南工作室愿意和武漢斗魚(yú)公司進(jìn)行深度合作，指派許某作為武漢斗魚(yú)公司的獨(dú)家游戲解說(shuō)員，在武漢斗魚(yú)公司的游戲解說(shuō)直播平臺(tái)（××/）進(jìn)行約定的游戲解說(shuō)，武漢斗魚(yú)公司解說(shuō)的游戲名稱(chēng)為“英雄聯(lián)盟”，協(xié)議期限為2016年1月1日起至2020年6月8日止，合作費(fèi)用包括兩個(gè)部分，即基礎(chǔ)費(fèi)用11280元/月和申稅費(fèi)用，申稅費(fèi)用為申報(bào)稅款所產(chǎn)生的合理費(fèi)用，此費(fèi)用由武漢斗魚(yú)公司承擔(dān)并支付，包括但不限于服務(wù)費(fèi)費(fèi)用（固定繳納比例為基礎(chǔ)費(fèi)用的4%）及增值稅費(fèi)用，申稅費(fèi)用由武漢斗魚(yú)公司在基礎(chǔ)費(fèi)用的付款周期內(nèi)支付至昊南工作室特定賬戶(hù)。武漢斗魚(yú)公司按照合同約定向昊南工作室支付合作費(fèi)用，即視為武漢斗魚(yú)公司已經(jīng)履行了合同的付款義務(wù)，許某和昊南工作室的費(fèi)用由雙方自行結(jié)算，但昊南工作室應(yīng)當(dāng)及時(shí)根據(jù)相關(guān)約定向本協(xié)議項(xiàng)下的基礎(chǔ)費(fèi)用支付許某個(gè)人銀行賬戶(hù)。昊南工作室應(yīng)當(dāng)在武漢斗魚(yú)公司付款后5個(gè)工作日向武漢斗魚(yú)公司提供等額有效的增稅專(zhuān)用發(fā)票。許某每月有效直播時(shí)長(zhǎng)（直播過(guò)程中直播間251783每分鐘在線(xiàn)人次均值達(dá)到10000人次的累計(jì)總時(shí)長(zhǎng)）不低于120小時(shí)，若許某每月有效直播時(shí)間不足的，武漢斗魚(yú)公司有權(quán)根據(jù)許某實(shí)際有效直播時(shí)間進(jìn)行結(jié)算，結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)為每小時(shí)有效直播時(shí)間費(fèi)用=每月合作費(fèi)用÷每月最低有效直播時(shí)間。武漢斗魚(yú)公司有權(quán)將許某根據(jù)武漢斗魚(yú)公司平臺(tái)管理及結(jié)算規(guī)則獲取的虛擬物品結(jié)算收益（包括但不限于魚(yú)丸、魚(yú)翅）按本協(xié)議約定的方式向昊南工作室支付，昊南工作室應(yīng)當(dāng)及時(shí)向許某支付。武漢斗魚(yú)公司有權(quán)將許某參加武漢斗魚(yú)公司安排的商業(yè)活動(dòng)獲取的費(fèi)用按本協(xié)議約定的方式向昊南工作室支付，昊南工作室應(yīng)當(dāng)及時(shí)向許某支付。協(xié)議5.5條約定未事先經(jīng)過(guò)武漢斗魚(yú)公司書(shū)面同意，許某不得在其他平臺(tái)進(jìn)行直播。協(xié)議6.5條（特別保證）約定，在任何情況下，未經(jīng)過(guò)武漢斗魚(yú)公司書(shū)面同意，許某均不得單方提前解除本協(xié)議或與第三方簽訂類(lèi)似解說(shuō)員合約，否則構(gòu)成重大違約，許某須向武漢斗魚(yú)公司支付違約金30000000元，簽約的任何第三方須對(duì)許某依據(jù)本協(xié)議應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。協(xié)議第9.6條（特別約定）約定，許某承諾在任何情況下，如果違反協(xié)議的約定要求提前終止協(xié)議或與第三方簽訂合作協(xié)議的，或違反本合同約定的保證和承諾的，許某須向武漢斗魚(yú)公司支付其年費(fèi)用總額五倍的賠償金，與之簽約的任何第三方須對(duì)協(xié)議游戲解說(shuō)員的本合同債務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。協(xié)議10.1條約定一方故意或因疏忽導(dǎo)致嚴(yán)重?fù)p害或違背對(duì)方利益或合理要求，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，則另一方有權(quán)終止本協(xié)議。協(xié)議10.3條約定許某連續(xù)兩個(gè)月不能達(dá)到直播人氣要求的，武漢斗魚(yú)公司可以與昊南工作室協(xié)商適當(dāng)降低許某報(bào)酬，也可以解除合同。協(xié)議12.5條約定此協(xié)議一經(jīng)簽訂，代替三方之前簽訂的一切書(shū)面協(xié)議和文件，三方應(yīng)按照此協(xié)議履行合同。協(xié)議還對(duì)其他事項(xiàng)進(jìn)行了約定。合作協(xié)議簽訂后，許某即按照協(xié)議約定在斗魚(yú)TV直播平臺(tái)進(jìn)行直播，昊南工作室于2016年3月31日向許某支付2016年1月、2月直播報(bào)酬共計(jì)22560元（11280元/月×2個(gè)月）。2016年4月，武漢斗魚(yú)公司和許某因人氣問(wèn)題產(chǎn)生一定糾紛，許某離開(kāi)斗魚(yú)TV直播平臺(tái)到熊貓公司運(yùn)行的熊貓TV進(jìn)行直播。后武漢斗魚(yú)公司和許某就人氣問(wèn)題進(jìn)行了再次協(xié)商，許某于2016年4月9日在新浪微博發(fā)表一篇標(biāo)題為“遲到的真相”的文章，對(duì)相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行了解釋說(shuō)明，并表示“明天即回到斗魚(yú)直播，感謝熊貓TV及相關(guān)觀(guān)眾的支持，相處時(shí)間不長(zhǎng)但謝謝陪伴和安慰”。2016年5月13日，許某再次離開(kāi)斗魚(yú)TV到熊貓TV直播，此后未再回到斗魚(yú)TV，武漢斗魚(yú)公司亦不再向許某支付報(bào)酬。一審法院另查明：一、許某在直播過(guò)程中會(huì)因接受打賞而獲得魚(yú)丸和魚(yú)翅（虛擬貨幣），此虛擬貨幣可在直播系統(tǒng)中申請(qǐng)兌換為錢(qián)款，但需通過(guò)武漢斗魚(yú)公司申請(qǐng)兌換、許某依兌換申請(qǐng)支付款項(xiàng)的流程進(jìn)行。二、2015年9月15日，直播平臺(tái)發(fā)布魚(yú)翅兌換規(guī)則，主要內(nèi)容為魚(yú)翅兌換周期為每月一次，當(dāng)月魚(yú)翅在次月的9號(hào)至15號(hào)在個(gè)人中心開(kāi)啟兌換，自申請(qǐng)兌換之日起按月結(jié)算。2016年8月16日，直播平臺(tái)更新兌換規(guī)則，主要內(nèi)容與上述規(guī)則基本一致，但增加款項(xiàng)發(fā)放時(shí)間的規(guī)定，為禮物所得會(huì)從點(diǎn)擊兌換后一周算起45個(gè)工作日左右到賬。三、許某曾經(jīng)多次對(duì)魚(yú)丸魚(yú)翅款申請(qǐng)兌換，后因直播賬戶(hù)賬號(hào)被武漢斗魚(yú)公司封閉而無(wú)法兌換，尚有部分魚(yú)丸魚(yú)翅款未申請(qǐng)兌換。四、武漢斗魚(yú)公司為本次訴訟實(shí)際支付公證費(fèi)566元。五、昊南工作室與許某未簽訂相關(guān)分成協(xié)議，許某亦未向昊南工作室支付相關(guān)款項(xiàng)。一審法院還查明：武漢斗魚(yú)公司與廣州斗魚(yú)網(wǎng)絡(luò)科技有限公司系關(guān)聯(lián)企業(yè)，武漢斗魚(yú)公司的資產(chǎn)和斗魚(yú)TV直播平臺(tái)系從廣州斗魚(yú)網(wǎng)絡(luò)科技有限公司變更而來(lái)，兩公司在人員、業(yè)務(wù)等方面有混同行為。一審?fù)徶校錆h斗魚(yú)公司陳述因許某違約受到的實(shí)際損失為其作為網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)運(yùn)營(yíng)者，主要依靠推廣包裝解說(shuō)員，吸引在線(xiàn)受眾觀(guān)看，以解說(shuō)員為凝聚點(diǎn)，保持平臺(tái)用戶(hù)粘性，一旦解說(shuō)員違約至其他平臺(tái)直播，將導(dǎo)致武漢斗魚(yú)公司的大量平臺(tái)觀(guān)眾及相應(yīng)流量流入競(jìng)爭(zhēng)平臺(tái)。武漢斗魚(yú)公司為許某投入了大量資金進(jìn)行推廣和支持，包括但不限于渠道費(fèi)、帶寬費(fèi)、推廣和包裝宣傳費(fèi)、后勤技術(shù)支持和運(yùn)營(yíng)策劃等人力成本，都隨著許某的違約化為損失，且許某為武漢斗魚(yú)公司帶來(lái)的流量損失也直接導(dǎo)致了武漢斗魚(yú)公司的估值減少，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手獲益。訴訟中，一審法院依法對(duì)許某的微博文章記錄、熊貓TV相關(guān)新聞?dòng)涗?、斗魚(yú)TV直播平臺(tái)禮物兌換規(guī)則、許某魚(yú)丸魚(yú)翅兌換記錄等進(jìn)行了勘驗(yàn)確認(rèn)。一審法院認(rèn)為，武漢斗魚(yú)公司和許某簽訂的游戲解說(shuō)合作協(xié)議是雙方真實(shí)意思表示，合法有效。根據(jù)協(xié)議約定及雙方的履行情況，許某為武漢斗魚(yú)公司提供直播服務(wù)，武漢斗魚(yú)公司支付直播報(bào)酬，許某不受武漢斗魚(yú)公司規(guī)章制度的約束，亦不接受武漢斗魚(yú)公司的管理，雙方系平等主體之間的民事合同關(guān)系，受合同法及相關(guān)法律的調(diào)整，雙方均應(yīng)當(dāng)按照合作協(xié)議約定和法律規(guī)定行使權(quán)利并履行義務(wù)。合作協(xié)議約定了許某為武漢斗魚(yú)公司提供獨(dú)家解說(shuō)，未經(jīng)武漢斗魚(yú)公司書(shū)面同意不得為其他平臺(tái)進(jìn)行直播，但許某在合作協(xié)議未屆滿(mǎn)的情況下離開(kāi)武漢斗魚(yú)公司而到熊貓公司處進(jìn)行直播，且拒絕繼續(xù)履行合作協(xié)議，其行為已表示單方解除了合作協(xié)議。許某辯稱(chēng)其解除協(xié)議的原因系武漢斗魚(yú)公司欠付其直播報(bào)酬和魚(yú)丸魚(yú)翅款，且未按照約定履行相關(guān)義務(wù)，但許某對(duì)此未提供有效證據(jù)證明，一審法院不予采信。協(xié)議約定的“違約金30000000元”和“年費(fèi)用總額五倍的賠償金”，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十四條的規(guī)定，其性質(zhì)均系違約金，現(xiàn)許某提前解除合作協(xié)議，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付違約金的違約責(zé)任。同時(shí)，協(xié)議約定的上述違約金標(biāo)準(zhǔn)均明顯過(guò)高，應(yīng)當(dāng)依據(jù)武漢斗魚(yú)公司行業(yè)特點(diǎn)和許某實(shí)際收入標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)減。雖然武漢斗魚(yú)公司對(duì)其實(shí)際損失未舉證證明，因其作為新型網(wǎng)絡(luò)直播公司，其盈利模式不同于傳統(tǒng)公司，主播流失導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失的確切數(shù)額難以舉證證明。網(wǎng)絡(luò)主播屬于武漢斗魚(yú)公司開(kāi)展業(yè)務(wù)的核心資源，對(duì)于其開(kāi)展經(jīng)營(yíng)的意義重大。合作酬金是主播的主要收入來(lái)源，酬金的金額標(biāo)準(zhǔn)與主播直播水準(zhǔn)、直播時(shí)長(zhǎng)、聚集的人氣有直接聯(lián)系，一定程度上能體現(xiàn)主播的價(jià)值。在一般情況下，主播離開(kāi)一個(gè)直播平臺(tái)，簽約另一個(gè)直播平臺(tái)，其年合作酬金會(huì)有所增長(zhǎng)。在武漢斗魚(yú)公司無(wú)法舉證證明其實(shí)際損失的情形下，一審法院以許某可能獲得的最低收益，即雙方約定的年酬金作為違約金計(jì)算基準(zhǔn)，結(jié)合許某提出解除協(xié)議時(shí)合作協(xié)議已履行和未履行時(shí)間，酌定許某支付違約金541440元。因許某已離開(kāi)武漢斗魚(yú)公司處，并與熊貓公司建立了合作關(guān)系，涉案合作協(xié)議在客觀(guān)上已無(wú)法履行，武漢斗魚(yú)公司請(qǐng)求許某繼續(xù)履行合作協(xié)議的訴訟請(qǐng)求一審法院不予支持。綜上，武漢斗魚(yú)公司的訴訟請(qǐng)求部分成立，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條、九十三條、九十四條、一百零七條、一百一十四條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十二條的規(guī)定，一審法院判決：一、許某于判決生效之日起十日內(nèi)向武漢斗魚(yú)公司支付違約金541440元；二、駁回武漢斗魚(yú)公司的其他訴訟請(qǐng)求。如許某未按判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)13800元，使用簡(jiǎn)易程序減半收取6900元，由武漢斗魚(yú)公司負(fù)擔(dān)3450元，許某負(fù)擔(dān)3450元。本院二審期間，雙方當(dāng)事人均未提交新的證據(jù)。本院二審查明，《游戲解說(shuō)合作協(xié)議》第4.3條約定，武漢斗魚(yú)公司應(yīng)通過(guò)各種媒體或其認(rèn)為的合理方式宣傳協(xié)議游戲解說(shuō)員，盡可能的提高協(xié)議游戲解說(shuō)員在游戲解說(shuō)行業(yè)內(nèi)的知名度，使協(xié)議游戲解說(shuō)員獲得更多游戲玩家的關(guān)注。一審查明的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
上訴人許某因與被上訴人武漢斗魚(yú)網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)武漢斗魚(yú)公司）、原審第三人上海熊貓互娛文化有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)熊貓公司）、原審第三人上海昊南文化傳播工作室（以下簡(jiǎn)稱(chēng)昊南工作室）合同糾紛一案，不服湖北省武漢東湖新技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院（2016）鄂0192民初3582號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百六十八條的規(guī)定，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)針對(duì)上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)及適用法律進(jìn)行審查。結(jié)合雙方當(dāng)事人的訴辯意見(jiàn)以及本案的相關(guān)證據(jù)，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)為許某是否違約以及應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。《中華人民共和國(guó)合同法》第四十四條、第六十條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。本案中，武漢斗魚(yú)公司和許某簽訂的游戲解說(shuō)合作協(xié)議是雙方真實(shí)意思表示，其內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，協(xié)議合法有效。該協(xié)議約定了許某為武漢斗魚(yú)公司提供獨(dú)家解說(shuō)，未經(jīng)武漢斗魚(yú)公司書(shū)面同意不得為其他平臺(tái)進(jìn)行直播，許某在合作協(xié)議未屆滿(mǎn)的情況下到熊貓公司處進(jìn)行直播，拒絕與武漢斗魚(yú)公司繼續(xù)履行合作協(xié)議，單方解除合同，其行為已構(gòu)成違約。許某上訴認(rèn)為解除合同系因武漢斗魚(yú)公司未按照合同約定對(duì)許某進(jìn)行宣傳推廣等義務(wù)，但雙方所簽訂的協(xié)議中并未明確武漢斗魚(yú)公司通過(guò)宣傳，使許某的知名度或人氣能達(dá)到何種高度；許某亦未舉證證明武漢斗魚(yú)公司有延遲支付勞動(dòng)報(bào)酬及欠薪的情況。故一審法院認(rèn)為許某提前解除合作協(xié)議，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付違約金的違約責(zé)任并無(wú)不當(dāng)，本院予以維持?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第一百零七條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。本案中，因許某單方解除合同的行為已構(gòu)成違約，根據(jù)合作協(xié)議之約定，許某無(wú)合法理由提前解除合作協(xié)議，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付違約金的違約責(zé)任。但因該協(xié)議中約定的3000萬(wàn)元的賠付標(biāo)準(zhǔn)明顯過(guò)高，一審依據(jù)武漢斗魚(yú)公司行業(yè)特點(diǎn)和許某實(shí)際收入標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合許某解除協(xié)議時(shí)合作協(xié)議已履行和未履行時(shí)間，酌定其向武漢斗魚(yú)公司賠償損失541440元，并無(wú)不當(dāng)，本院依法予以維持。綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，實(shí)體處理得當(dāng)。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)9214.4元，由許某負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。