上訴人（原審被告）：董某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住襄州區(qū)。
委托訴訟代理人：劉高生，湖北臥龍律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：黃某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住襄陽市樊城區(qū)。
委托訴訟代理人：肖茜，湖北亙恒律師事務(wù)所律師。

上訴人董某因與被上訴人黃某某保證合同糾紛一案，不服襄陽市襄州區(qū)人民法院（2014）鄂襄州雙溝民初字第00158號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年2月27日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人董某的委托訴訟代理人劉高生、被上訴人黃某某及其委托訴訟代理人肖茜到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
董某上訴請(qǐng)求：撤銷襄陽市襄州區(qū)人民法院（2014）鄂襄州雙溝民初字第00158號(hào)民事判決書；判決駁回黃某某的訴訟請(qǐng)求；一、二審訴訟費(fèi)用由黃某某承擔(dān)。事實(shí)與理由：一、一審法院認(rèn)定事實(shí)不清、錯(cuò)誤。1、黃某某與華縣天緣潤(rùn)滑油有限公司襄陽分公司（以下簡(jiǎn)稱天緣潤(rùn)滑油襄陽分公司）簽訂借款合同，天緣潤(rùn)滑油襄陽分公司以企業(yè)名義向社會(huì)非法集資，后天緣潤(rùn)滑油襄陽分公司涉嫌非法吸收公眾存款罪，而已被襄陽市樊城區(qū)人民檢察院提起公訴，且吸收公眾存款達(dá)1800萬元，已構(gòu)成集資詐騙罪，雙方簽訂的借款合同借款用途不合法，借貸關(guān)系不受法律保護(hù)，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百七十六條、第一百九十二條，《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第二十一條、第八十一條，《中華人民共和國合同法》第五十二條，《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效。但是，具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定無效：（二）企業(yè)以借貸名義非法向社會(huì)集資；（四）其他違反法律、行政法規(guī)的行為?！钡囊?guī)定，天緣潤(rùn)滑油襄陽分公司與黃某某簽訂的借款合同違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的，故雙方簽訂的借款合同應(yīng)為無效合同。一審法院仍認(rèn)定合同有效是錯(cuò)誤的。2、黃某某與天緣潤(rùn)滑油襄陽分公司簽訂借款合同的當(dāng)日，董某給黃某某出具的“黃某某的3萬元錢若在合同期內(nèi)出現(xiàn)問題，一切由董某負(fù)責(zé)償還”是指董某與黃某某約定，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由董某承擔(dān)保證責(zé)任的行為，應(yīng)是一般保證，并不是連帶責(zé)任保證。根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第五條的規(guī)定，主合同無效，擔(dān)保合同無效；《中華人民共和國擔(dān)保法》第十七條規(guī)定，當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。故，黃某某未起訴債權(quán)人天緣潤(rùn)滑油襄陽分公司（該分公司及華縣天緣潤(rùn)滑油有限公司對(duì)本案的款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)有還款能力）償還借款，董某不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。一審法院認(rèn)定董某的行為為連帶責(zé)任保證是對(duì)法律認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤。3、黃某某作為受害者，是因天緣潤(rùn)滑油襄陽分公司構(gòu)成犯罪，借款僅僅是暫時(shí)無法收回，董某在此過程中并無過錯(cuò)。且黃某某在與公司簽訂合同前，親自到公司參觀考察過，了解公司真實(shí)情況后才親自與公司簽訂的借款合同，是黃某某自己為獲取高額利息（年利率24%）而與天緣潤(rùn)滑油襄陽分公司簽訂合同。黃某某在簽訂借款合同時(shí)未能識(shí)破天緣潤(rùn)滑油襄陽分公司借款的企圖，不知天緣潤(rùn)滑油襄陽分公司的行為構(gòu)成犯罪，是自己造成的損失，與董某無任何關(guān)系。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋第八條規(guī)定，董某并無過錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。而一審法院認(rèn)定董某承擔(dān)責(zé)任是錯(cuò)誤的。二、一審法院適用法律錯(cuò)誤。1、一審法院立案后，董某即向該院提供了天緣潤(rùn)滑油襄陽分公司涉嫌犯罪的證據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第五條“人民法院立案后，發(fā)現(xiàn)民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。”可是該案未及時(shí)判決駁回黃某某起訴，是適用法律錯(cuò)誤。2、一審法院判決中僅認(rèn)定天緣潤(rùn)滑油襄陽分公司通過業(yè)務(wù)員發(fā)放邀請(qǐng)函、組織推介會(huì)進(jìn)行虛假宣傳，并沒有認(rèn)定在簽訂借款合同前，債權(quán)人親自到公司現(xiàn)場(chǎng)參觀考察，了解公司真實(shí)情況后才親自與公司簽訂的借款合同，導(dǎo)致錯(cuò)誤適用法律。一審法院判決適用《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十三條，可第十三條明確規(guī)定“……人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條之規(guī)定，認(rèn)定民間借貸合同的效力?！币粚徟袥Q書通篇中，并沒有這二條法律的運(yùn)用，就認(rèn)定合同有效，明顯是適用法律錯(cuò)誤。3、《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十三條第二款“擔(dān)保人以借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪為由，主張不承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民間借貸合同與擔(dān)保合同的效力、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度，依法確定擔(dān)保人的民事責(zé)任?！币粚徟袥Q中，并沒有詳細(xì)闡述合同的效力及董某、黃某某的過錯(cuò)，就認(rèn)定董某承擔(dān)責(zé)任是錯(cuò)誤的。
黃某某辯稱：原審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。
黃某某向一審法院起訴請(qǐng)求：判令董某立即返還黃某某借款本金30000元及利息（利息自2013年10月30日起按年息24%計(jì)算至實(shí)際清償之日止）；訴訟費(fèi)由董某承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2013年10月30日，黃某某經(jīng)董某介紹與天緣潤(rùn)滑油襄陽分公司簽訂借款合同，合同約定，黃某某于合同簽訂當(dāng)天支付30000元借款，年息24%，借款期限從2013年10月30日至2014年10月30日止。同日董某為黃某某出具擔(dān)保書一份，內(nèi)容為“黃某某的3萬元錢若在合同期限內(nèi)出現(xiàn)問題，一切由董某負(fù)責(zé)償還”。合同簽訂后，天緣潤(rùn)滑油襄陽分公司按照每萬元當(dāng)場(chǎng)返現(xiàn)金1100元的比例，收取了黃某某的現(xiàn)金26700元，并給黃某某出具了30000元的現(xiàn)金收據(jù)。一審審理過程中，襄陽市樊城區(qū)人民法院出具（2016）鄂0606刑初27號(hào)刑事判決書載明，2013年4月15日，華縣天緣潤(rùn)滑油有限公司成立，其在沒有任何實(shí)際經(jīng)營(yíng)的情況下于2013年9月9日在襄陽市注冊(cè)成立天緣潤(rùn)滑油襄陽分公司。該分公司在未取得金融監(jiān)管部門的許可且沒有任何資金投資項(xiàng)目的情況下，通過業(yè)務(wù)員上街發(fā)放印制的邀請(qǐng)函，組織推介會(huì)的方式進(jìn)行虛假宣傳。以總公司因?yàn)樯a(chǎn)擴(kuò)建急需資金為名，以高額返利從社會(huì)上募集資金來源，并承諾存款6個(gè)月內(nèi)利息為11%，存款12個(gè)月利息為24%，每3個(gè)月支付一次利息，與存款人簽訂借款協(xié)議，出具收具。2016年8月28日，華縣天緣潤(rùn)滑油有限公司法定代表人文大偉以集資詐騙罪被襄陽市樊城區(qū)人民法院判處有期徒刑十三年。
一審法院認(rèn)為，合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)。黃某某與天緣潤(rùn)滑油襄陽分公司簽訂借款合同，雖然天緣潤(rùn)滑油襄陽分公司系他人為犯罪而成立的，但并不影響該合同的效力，該合同為有效合同。董某承諾該借款若在合同期限內(nèi)出現(xiàn)問題，一切由其負(fù)責(zé)償還，該項(xiàng)約定系連帶責(zé)任保證，董某應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)保證責(zé)任。黃某某請(qǐng)求按照30000元借款本息承擔(dān)賠償責(zé)任，因黃某某實(shí)際借出款項(xiàng)為26700元，故應(yīng)依照該實(shí)際損失來確定董某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。依照《中華人民共和國擔(dān)保法》第十八條及最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》第八條、《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十三條之規(guī)定，判決：一、董某于判決生效后十日內(nèi)償還黃某某26700元借款本金及利息（自2013年10月30日起按年息24%計(jì)算至判決確定的給付之日止）；二、駁回黃某某的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)325元，減半收取162.5元，由董某負(fù)擔(dān)。
本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請(qǐng)求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。1、董某為證明天緣滑潤(rùn)油襄陽分公司的非法集資詐騙犯罪，提交了（2016）鄂0606刑初27號(hào)刑事判決書，因該刑事判決書已為一審判決所認(rèn)定，不屬于二審中的新證據(jù)；2、董某為證明黃某某已經(jīng)領(lǐng)取了追回的贓款，提交了《天緣潤(rùn)滑油有限公司襄陽分公司集資詐騙、非法吸收公眾存款案款發(fā)放明細(xì)表》，雙方當(dāng)事人對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均無異議，本院予以采信；3、董某為證明其也是天緣潤(rùn)滑油襄陽分公司集資詐騙案的受害人，提交了董某與天緣潤(rùn)滑油襄陽分公司的借款合同一份，黃某某質(zhì)證認(rèn)為，該證據(jù)與本案無關(guān)聯(lián)性，真實(shí)性無法證實(shí)，本院認(rèn)為，董某與天緣潤(rùn)滑油襄陽分公司之間是否存在借款關(guān)系，與本案董某是否與黃某某之間存在擔(dān)保合同關(guān)系不具有關(guān)聯(lián)性，故對(duì)此證據(jù)本院不予采信。
對(duì)一審法院認(rèn)定的事實(shí)，本院予以確認(rèn)。根據(jù)當(dāng)事人提交的新證據(jù)，二審中另查明，黃某某于2017年5月10日領(lǐng)取了天緣潤(rùn)滑油襄陽分公司集資詐騙、非法吸收公眾存款案款2280元。

本院認(rèn)為，（一）關(guān)于擔(dān)保合同的效力。襄陽市樊城區(qū)人民法院（2016）鄂0606刑初27號(hào)刑事判決書載明，文大偉在天緣潤(rùn)滑油總公司沒有任何實(shí)際經(jīng)營(yíng)的情況下，在襄陽市注冊(cè)成立華縣天緣潤(rùn)滑油有限公司襄陽分公司，文大偉等人以天緣潤(rùn)滑油襄陽分公司的名義非法集資，構(gòu)成犯罪，本案訴爭(zhēng)的借款在上述刑事判決認(rèn)定文大偉等集資詐騙、非法吸收存款之列，該刑事判決同時(shí)判決公安機(jī)關(guān)扣押贓款予以發(fā)還被害人，剩余贓款予以追繳，返還各被害人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十三條第一款關(guān)于“借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當(dāng)然無效。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條之規(guī)定，認(rèn)定民間借貸合同的效力”的規(guī)定，文大偉等人的犯罪行為，并不必然導(dǎo)致借款合同無效，對(duì)借款合同的效力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條和《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十四條的規(guī)定確定。本案中，黃某某基于借貸的真實(shí)意思表示，與相對(duì)方簽訂借款合同，并實(shí)際交付了借款，符合合同構(gòu)成要件，且不具備《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定合同無效的情形，亦不屬于《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十四條規(guī)定的幾種合同無效情形之一，法律保護(hù)的價(jià)值取向是最大范圍的保護(hù)無過錯(cuò)一方的利益，故文大偉等人的犯罪行為不能成為否定借款合同效力的理由，一審法院認(rèn)定黃某某與天緣潤(rùn)滑油襄陽分公司之間的借款合同有效，符合相關(guān)規(guī)定，董某關(guān)于借款合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的上訴理由不能成立，本院不予支持。（二）董某承擔(dān)的是一般保證還是連帶責(zé)任保證的問題。董某承諾：“黃某某的3萬元錢若在合同期限內(nèi)出現(xiàn)問題，一切由董某負(fù)責(zé)償還”，其并沒有明確是一般保證還是連帶責(zé)任保證，屬于約定不明，根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第十九條關(guān)于“當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。故董某關(guān)于其應(yīng)為一般保證的上訴理由，本院不予支持。（三）本案應(yīng)否駁回起訴。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第八條關(guān)于“借款人涉嫌犯罪或者生效判決認(rèn)定其有罪，出借人起訴請(qǐng)求擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予受理”的規(guī)定，生效判決認(rèn)定文大偉等人構(gòu)成犯罪，并不影響出借人黃某某請(qǐng)求擔(dān)保人董某承擔(dān)保證責(zé)任，故董某關(guān)于天緣潤(rùn)滑油襄陽分公司構(gòu)成犯罪，本案應(yīng)當(dāng)駁回起訴的上訴理由，本院不予支持。（四）關(guān)于本案的案由。民事案件案由應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人主張的民事法律關(guān)系的性質(zhì)來確定。本案當(dāng)事人主張的是擔(dān)保民事法律關(guān)系，而非借款合同關(guān)系，所以本案案由應(yīng)為保證合同糾紛，一審法院確定為民間借貸糾紛錯(cuò)誤。（五）借款本息的認(rèn)定。黃某某于2013年10月30日實(shí)際出借金額為26700元，約定年利率為24%，2017年5月10日黃某某領(lǐng)取了天緣潤(rùn)滑油襄陽分公司集資詐騙、非法吸收公眾存款案款2280元，至此，黃某某未獲清償?shù)谋窘馂?6700元出借款，減去退贓款2280元，尚有24420元本金未獲清償；未獲清償利息為，自2013年10月30日起至2017年5月9日止，以26700元為基數(shù)，按年利率24%計(jì)算所得利息，及自2017年5月10日起至全部本息還清之日止，以24420元為基數(shù)，按年利率24%計(jì)算所得利息。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第二十一條關(guān)于“保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的，按照約定”的規(guī)定，董某擔(dān)保的范圍應(yīng)當(dāng)包括黃某某未獲清償?shù)乃斜鞠ⅰ?br/>綜上所述，董某的上訴請(qǐng)求部分成立。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條、《中華人民共和國擔(dān)保法》第十九條、第十八條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第二十一條、《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第八條、第十三條、第十四條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

一、撤銷襄陽市襄州區(qū)人民法院（2014）鄂襄州雙溝民初字第00158號(hào)民事判決；
二、董某于本判決生效后十日內(nèi)償還黃某某借款本金24420元及利息（利息自2013年10月30日起至2017年5月9日止，以26700元為基數(shù)，按年利率24%計(jì)算；自2017年5月10日起至全部本息還清之日止，以24420元為基數(shù)，按年利率24%計(jì)算；本判決全部履行完畢之前，黃某某依（2016）鄂0606刑初27號(hào)刑事判決領(lǐng)取的返還贓款，直接抵沖借款本金，利息以領(lǐng)款時(shí)間，按前述利率分段計(jì)算；本判決全部履行完畢后，黃某某依（2016）鄂0606刑初27號(hào)刑事判決領(lǐng)取的返還贓款，應(yīng)當(dāng)返還給董某，黃某某沒有返還的，董某有權(quán)向黃某某追償）。
三、駁回黃某某的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)325元，減半收取162.5元，由董某負(fù)擔(dān)。二審案件受理費(fèi)962元，由董某負(fù)擔(dān)900元，黃某某負(fù)擔(dān)62元。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　劉賢玉 審判員　　趙　炬 審判員　　何紹建

書記員：李夢(mèng)秋