上訴人（原審被告）：董某某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，現(xiàn)住湖北省宜昌市猇亭區(qū)。委托訴訟代理人：向利民，宜昌市猇亭區(qū)誠成法律服務(wù)所法律工作者。被上訴人（原審原告）：馮某某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，現(xiàn)住湖北省枝江市。委托訴訟代理人：鄭厚紅，湖北楚星律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：劉朝霞，湖北楚星律師事務(wù)所律師。

上訴人董某某因與被上訴人馮某某健康權(quán)糾紛一案，不服宜昌市猇亭區(qū)人民法院（2017）鄂0505民初339號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年2月6日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。董某某上訴請求：撤銷原審判決，改判董某某不承擔(dān)賠償責(zé)任；由馮某某承擔(dān)本案一審、二審訴訟費(fèi)。事實(shí)和理由:1、關(guān)于馮某某內(nèi)固定螺帽脫落的原因，在未確定事實(shí)且無相關(guān)鑒定的情況下，一審認(rèn)定董某某行為的原因力比例為45%，無事實(shí)和法律依據(jù)。且根據(jù)馮某某提交的2017年1月25日12時10分46秒的三峽大學(xué)仁和醫(yī)院DR影像檢查報(bào)告單上的診斷意見為：“腰椎無明顯骨折征象；腰椎術(shù)后改變，腰椎退行性變……”由此可知截止到2017年1月25日12時10分46秒馮某某的腰椎內(nèi)固定并沒有松動，即雙方于2017年1月25日10時發(fā)生的糾紛沒有導(dǎo)致馮某某的腰椎內(nèi)固定產(chǎn)生任何影響。而馮某某事后入院的時間為2017年1月25日15時26分，這長達(dá)幾個小時的時間里，馮某某腰椎是否可能受到其他外傷并至內(nèi)固定松動已與董某某無任何關(guān)系。2、事發(fā)之初，是馮某某先動手用拳頭將董某某的鼻梁打破流血，董某某出于自我保護(hù)意識的本能，向馮某某襠部踢了一腳，馮某某用手防護(hù)過程中，導(dǎo)致手背腫起。董某某與馮某某無其他任何肢體接觸。馮某某本人從事拆遷勞務(wù)，屬于較重體力活，也可能對內(nèi)固定造成影響，其自身揮拳毆打董某某的行為也可能對內(nèi)固定造成影響，多種原因可能導(dǎo)致內(nèi)固定松動的結(jié)果，但并不是董某某的行為造成。3、損失計(jì)算方面，醫(yī)療費(fèi)10248.16元均是對馮某某以前腰椎手術(shù)的再次治療，不應(yīng)計(jì)算在本案損失中，誤工費(fèi)按居民服務(wù)業(yè)計(jì)算缺乏事實(shí)依據(jù)，誤工天數(shù)按207天計(jì)算既不合理，也不合法，馮某某出院后全休也是因?yàn)榇饲暗难凳中g(shù)，因此，不應(yīng)當(dāng)計(jì)算誤工費(fèi)。營養(yǎng)費(fèi)并無相關(guān)醫(yī)囑，因此不應(yīng)當(dāng)計(jì)算在內(nèi)。馮某某辯稱，1、因果關(guān)系與過錯參與度鑒定并非法院審理民事案件的必經(jīng)程序，其只是民事證據(jù)的一種，雖然該證據(jù)因客觀原因無法提供，但一審法院結(jié)合其他證據(jù)，根據(jù)蓋然性綜合認(rèn)定，是合法合理的。2、馮某某針對董某某的踢襠行為用手阻擋，隨即出現(xiàn)站不穩(wěn)的情況，并被立即送往醫(yī)院，雖然雙方肢體接觸點(diǎn)是手部，但手動必然會牽動腰椎，董某某稱沒有肢體接觸，其不承擔(dān)責(zé)任，是沒有依據(jù)的。3、賠償請求的數(shù)額計(jì)算，馮某某已經(jīng)提供了相應(yīng)證據(jù)。綜上，一審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。請求二審法院駁回上訴，維持原判。馮某某向一審法院起訴請求：1、判令董某某賠償其各項(xiàng)損失45327.16元；2、由董某某承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。一審法院認(rèn)定事實(shí)：2017年1月25日10時許，董某某與其妻子段太蓉在宜化公司后門318國道路口找到正在該處拆房的馮某某，打算找其要一筆舊賬，隨后馮某某的妻子楊雪蓮及其兒子亦趕到該處。在董某某與馮某某、楊雪蓮就雙方之前的債務(wù)問題進(jìn)行交涉時，董某某提出其與馮某某之間有兩筆賬，但楊雪蓮只認(rèn)可其中一筆賬，董某某對楊雪蓮的答復(fù)非常不滿，遂將自己拿的手包往地上一摔，并順手將楊雪蓮?fù)屏艘话选Ｕ驹谂赃叺鸟T某某看到后，就沖上去照董某某的面門揮了一拳，導(dǎo)致董某某的鼻部受傷，當(dāng)即流血。旁邊人一看，立即把馮某某、董某某二人拉開了。隨后董某某打電話報(bào)了警。后董某某在走出門錯身經(jīng)過馮某某面前時，突然轉(zhuǎn)身朝馮某某下半身踢了一腳，馮某某連忙彎腰用左手擋住，其手背被踢腫。馮某某當(dāng)即覺得腰部不適，被人扶住坐下。后董某某被他人開車送到猇亭區(qū)喻平診所治療。馮某某被其妻子送往三峽大學(xué)仁和醫(yī)院治療。經(jīng)仁和醫(yī)院檢查，馮某某于2016年2月手術(shù)治療腰椎間盤突出時所留腰部體內(nèi)內(nèi)固定的螺帽有一顆已脫落，需再次做手術(shù)重新固定。馮某某因此被收住入院，在該院行4/5內(nèi)固定系統(tǒng)重置術(shù)。馮某某共住院治療26天。住院期間由其家人護(hù)理。出院時醫(yī)囑：全休半年；一年后取內(nèi)固定，費(fèi)用約12000元。馮某某入院時檢查費(fèi)用為241.04元，住院醫(yī)療費(fèi)用為10007.12元，醫(yī)療費(fèi)用合計(jì)10248.16元。宜昌市公安局猇亭分局在查明事實(shí)后，依法作出行政處罰決定，對董某某與馮某某各罰款500元。該決定已生效。同時認(rèn)定事實(shí)：1、一審審理過程中，馮某某提交了鑒定申請，申請對腰椎內(nèi)固定松動與董某某的踢腳行為之間有無因果關(guān)系及參與度大小作出司法鑒定。湖北同濟(jì)法醫(yī)學(xué)司法鑒定中心接受委托后，于2017年9月18日以委托鑒定事項(xiàng)超出其技術(shù)能力范圍為由書面回復(fù)不能受理委托，并退回了鑒定材料。2、馮某某傷前主要從事拆房的勞務(wù)。公安機(jī)關(guān)在查處馮某某、董某某行政違法案件中，就馮某某內(nèi)固定螺帽脫落的原因詢問過馮某某的主治醫(yī)師，其主治醫(yī)生認(rèn)為，螺帽脫落有兩種可能：一是螺帽本身有可能松動了，在此基礎(chǔ)上加上外力介入導(dǎo)致脫落；二是暴力強(qiáng)力介入，也可能導(dǎo)致螺帽脫落。公安機(jī)關(guān)詢問筆錄顯示，董某某用腳踢馮某某下半身被馮某某彎腰用手擋了后，馮某某即出現(xiàn)了“站不住”的情況。一審法院認(rèn)為，公民的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)受國家法律保護(hù)，侵害他人造成人身損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。一、關(guān)于馮某某內(nèi)固定螺帽脫落的原因，因無法通過司法鑒定予以確定，因此只能根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)按蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)作出判斷。從查明的事實(shí)來看，馮某某傷前正在正常從事拆房勞務(wù)，說明馮某某的內(nèi)固定在雙方發(fā)生毆打行為前并無螺帽脫落的情況。馮某某、董某某毆打行為發(fā)生后，馮某某即被送往醫(yī)院檢查，被診斷為內(nèi)固定螺帽脫落。由此可以認(rèn)定，馮某某內(nèi)固定螺帽脫落系發(fā)生于雙方毆打行為中。馮某某、董某某發(fā)生糾紛的過程中，只有兩次毆打行為，先是馮某某向董某某面部打了一拳，董某某鼻子被打流血，二人隨即被人拉扯開來，此時馮某某身體并無異樣。然后董某某電話報(bào)警后準(zhǔn)備離開，但在董某某錯身經(jīng)過馮某某面前時，轉(zhuǎn)身朝馮某某下半身踢了一腳，馮某某連忙彎腰用手擋住董某某踢出的一腳，但馮某某隨后即出現(xiàn)“站不住”的情況。由前述事實(shí)可以推定，馮某某自身的揮拳行為，并未導(dǎo)致其內(nèi)固定螺帽脫落，而董某某對馮某某的踢打行為，則與馮某某內(nèi)固定螺帽脫落存在因果關(guān)系。同時，馮某某第一次實(shí)施腰椎內(nèi)固定手術(shù)出院之后，一直從事勞動強(qiáng)度較大的拆房工作，導(dǎo)致其內(nèi)固定螺帽松動的可能性亦較大。在馮某某不能提交證據(jù)排除其內(nèi)固定螺帽原來不存在松動情況和董某某踢打行為系內(nèi)固定螺帽脫落的唯一原因的情況下，只能根據(jù)蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)綜合認(rèn)定，馮某某腰椎內(nèi)固定螺帽脫落，系其內(nèi)固定螺帽本來存在松動，然后再遭受董某某踢打兩個方面的原因共同導(dǎo)致。比較兩者的原因力，因螺帽松動到一定程度后，亦存在自行脫落的可能，而踢打行為系介入因素，偶然因素，故董某某踢打行為的原因力比例要適當(dāng)小于螺帽自然松動的原因力比例。因此，可酌情認(rèn)定董某某踢打行為的原因力比例為45%。二、結(jié)合相關(guān)證據(jù)，確認(rèn)馮某某損失如下：（一）醫(yī)療費(fèi)，按門診和住院醫(yī)療費(fèi)用票據(jù)確認(rèn)為10248.16元。（二）誤工費(fèi)，誤工時間按住院時間和醫(yī)囑建議的全休時間確認(rèn)為207天。誤工費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)按2016年度湖北省居民服務(wù)業(yè)平均收入標(biāo)準(zhǔn)31138元/年計(jì)算。據(jù)此確認(rèn)馮某某誤工費(fèi)為17573.86元（31138元÷365天×207天）。（三）護(hù)理費(fèi)，2016年度湖北省居民服務(wù)業(yè)平均收入標(biāo)準(zhǔn)31138元/年計(jì)算，確認(rèn)為2218.06元。（四）住院伙食補(bǔ)助費(fèi)，根據(jù)住院天數(shù)，參照當(dāng)?shù)貒覚C(jī)關(guān)一般工作人員的出差伙食補(bǔ)助40元/天的標(biāo)準(zhǔn)，確認(rèn)為1040元。（五）營養(yǎng)費(fèi)，因馮某某手術(shù)中失血過多，應(yīng)適度加強(qiáng)營養(yǎng)，可酌情按30元/天支持其營養(yǎng)費(fèi)780元。（六）交通費(fèi)，酌情支持260元。以上損失合計(jì)為32120.08元。因馮某某內(nèi)固定系前一次手術(shù)所留，即使無本案所涉?zhèn)Πl(fā)生，馮某某也需另行取出，故馮某某主張的后期取內(nèi)固定所需費(fèi)用與本案無關(guān)，不予確認(rèn)。三、從糾紛發(fā)生的過程來看，馮某某、董某某雙方均存在過錯。董某某在雙方發(fā)生糾紛被拉開后，再行對馮某某實(shí)施報(bào)復(fù)，導(dǎo)致馮某某受傷，董某某應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。馮某某在董某某對其妻子作出推搡行為但侵權(quán)行為并未繼續(xù)的情況下，直接用拳頭擊打董某某并致其受傷，導(dǎo)致矛盾進(jìn)一步激發(fā)，馮某某自身存在過錯，依法應(yīng)當(dāng)減輕董某某賠償責(zé)任。至于減輕的比例，根據(jù)馮某某過錯大小，確定減輕比例為30%。結(jié)合董某某的原因力大小與賠償責(zé)任比例，確定董某某的賠償數(shù)額為10117.83元（32120.08元×45%×70%）。綜上理由，依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二條、第三條、第六條第一款、第十六條、第二十六條之規(guī)定，判決：一、董某某賠償馮某某損失10117.83元，限令于判決生效之日起五日內(nèi)履行。二、駁回馮某某其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)500元，減半收取250元，由馮某某負(fù)擔(dān)194元，董某某負(fù)擔(dān)56元。二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。本院對一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案二審的爭議焦點(diǎn)為：1、馮某某的外傷性腰椎內(nèi)固定松動與董某某的侵權(quán)行為是否有關(guān)，一審認(rèn)定責(zé)任比例是否適當(dāng)。2、對于馮某某損失中的醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)的計(jì)算是否符合法律規(guī)定。針對焦點(diǎn)1，首先，董某某的侵權(quán)行為與馮某某的損害之間是否存在因果關(guān)系。因無法進(jìn)行司法鑒定，一審根據(jù)查明的事實(shí)，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)采取高度蓋然性原則進(jìn)行判定并無不當(dāng)。從查明的事實(shí)經(jīng)過來看，董某某踢向馮某某的行為，是在雙方前一個沖突（馮某某向董某某面部揮拳）告一段落之后的突發(fā)之舉，并非馮某某向其揮拳時的自我防衛(wèi)行為。董某某上訴稱其踢腿完全出于自我保護(hù)意識的本能，是不成立的。其次，董某某突然踢向馮某某被其伸手擋住，在馮某某阻擋完畢之后，隨即出現(xiàn)“站不住”的情形。被送往醫(yī)院后檢查為“外傷性腰椎內(nèi)固定松動”，即之前行腰椎手術(shù)的四個螺帽有一個脫落。從而導(dǎo)致馮某某再入院做“骨內(nèi)固定裝置調(diào)整”，將松動的螺帽重新固定。從該事發(fā)經(jīng)過來看，董某某突然踢腿攻擊的行為，勢必對馮某某造成了一定程度的外力沖擊。結(jié)合醫(yī)生的診斷（2017年2月16日宜昌市公安局古老背派出所對詹劍英的《詢問筆錄》），脫落原因?yàn)椤坝锌赡苁潜旧硭蓜?，在松動這個基礎(chǔ)之上加上外力介入也有可能脫落，還有如果有暴力強(qiáng)力介入也可能導(dǎo)致脫落”。董某某的踢腿行為與馮某某內(nèi)固定螺帽脫落存在一定的因果關(guān)系。董某某上訴稱馮某某受傷與其侵權(quán)行為無關(guān)，沒有舉證證明。其認(rèn)為馮某某在入院第一次檢查（2017年1月25日12時10分46秒）至下午入院（2017年1月25日15時26分）期間的幾個小時內(nèi)，有可能受到其他外傷導(dǎo)致螺帽脫落，亦沒有提供相應(yīng)證據(jù)證明，本院對此不予采信。最后，因馮某某內(nèi)固定螺帽脫落的原因并非唯一，也不確定，鑒于馮某某受傷入院前一直從事體力勞動，一審綜合各方面考慮，酌情認(rèn)定董某某的踢打行為的原因力比例為45%并無不當(dāng)。另一審法院充分考慮到馮某某先動手揮拳激化矛盾存在過錯，依法進(jìn)一步減輕董某某的賠償責(zé)任為70%，該判定合理合法，應(yīng)依法予以維持。針對焦點(diǎn)2，損失計(jì)算中的醫(yī)療費(fèi)，有門診和住院醫(yī)療費(fèi)用票據(jù)為證，確認(rèn)為10248.16元并無不當(dāng)。誤工費(fèi)，因馮某某并未充分提供其從事餐飲行業(yè)相關(guān)證據(jù)，而事發(fā)之時其正從事房屋拆遷工作，一審比照居民服務(wù)業(yè)收入標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算誤工費(fèi)并無明顯不當(dāng)。且根據(jù)馮某某住院26天，及出院醫(yī)囑全休半年，誤工時間以207天計(jì)算符合法律規(guī)定。同時，根據(jù)馮某某的《出院記錄》，馮某某因此次受傷術(shù)后出現(xiàn)血壓不穩(wěn)，須補(bǔ)充蛋白等支持治療。一審酌情認(rèn)定營養(yǎng)費(fèi)780元合情合理。綜上，因董某某的侵權(quán)行為，導(dǎo)致馮某某受傷入院治療，從而產(chǎn)生相關(guān)的醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條之規(guī)定，董某某均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。董某某的上訴理由均不能成立。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)500元，由董某某負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。