上訴人（原審被告）：董某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住牡丹江市愛民區(qū)。
委托訴訟代理人：彭江，黑龍江九洲律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：蘆某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住牡丹江市愛民區(qū)。
委托訴訟代理人：杜海濤，牡丹江市愛民區(qū)新華法律服務(wù)所法律工作者。

上訴人董某某因與被上訴人蘆某某健康權(quán)糾紛一案，不服黑龍江省牡丹江市愛民區(qū)人民法院（2017）黑1004民初264號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年8月17日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人董某某委托訴訟代理人彭江，被上訴人蘆某某委托訴訟代理人杜海濤到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
董某某上訴請(qǐng)求：1.依法撤銷黑龍江省牡丹江市愛民區(qū)人民法院（2017）黑1004民初264號(hào)民事判決，將本案發(fā)回重審；2.被上訴人承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。事實(shí)和理由：上訴人與被上訴人之間不存在雇傭關(guān)系，一審認(rèn)定上訴人存在管理責(zé)任是錯(cuò)誤的。因被上訴人是獨(dú)立的承攬合同關(guān)系，其行為不受上訴人的約束，從事貨物運(yùn)輸?shù)能囕v有獨(dú)立的運(yùn)輸資格。一審認(rèn)定上訴人承擔(dān)30%的責(zé)任是錯(cuò)誤的。
蘆某某辯稱，原審認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，適用法律正確，請(qǐng)求二審法院予以維持。
蘆某某向一審法院起訴請(qǐng)求：1.請(qǐng)求判令被告董某某賠償原告蘆某某醫(yī)療費(fèi)23936.20元、誤工費(fèi)30000元、護(hù)理費(fèi)5000元、伙食補(bǔ)助費(fèi)315元、交通費(fèi)500元、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)5000元、傷殘賠償金44521.80元、鑒定費(fèi)4510元、二次手術(shù)費(fèi)2000元、二次手術(shù)誤工費(fèi)7500元、二次手術(shù)護(hù)理費(fèi)2500元，合計(jì)123283元；2.案件受理費(fèi)由被告董某某承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：原告蘆某某、被告董某某均無(wú)用工主體資格。2015年10月16日，原告蘆某某為被告出具內(nèi)容為：“今借運(yùn)費(fèi)8000元”的借條一份。原告稱借條中的“運(yùn)費(fèi)”應(yīng)為現(xiàn)金字樣，并稱此條系被告為與其妻子對(duì)賬找原告幫忙書寫，但對(duì)此未舉示證據(jù)證明。2015年10月30日16時(shí)許，原告在被告承建的牡丹江市愛民區(qū)春暉園工地用自卸吊車吊集裝箱時(shí)，不慎被集裝箱將左手?jǐn)D壓致傷，后被工地工作人員送至牡丹江市骨科醫(yī)院住院治療21天，診斷為：“左手環(huán)小指擠壓傷、左環(huán)指不全離斷、左小指近節(jié)指骨開放粉碎性骨折、左手小指伸肌腱斷裂、左手小指指神經(jīng)斷裂、左手環(huán)小指近節(jié)背側(cè)皮膚缺損”，花醫(yī)療費(fèi)23933.62元。原告住院期間被告支付原告3000元，原告稱系工資、被告曾稱系工資后又稱系運(yùn)費(fèi)，雙方對(duì)各自的主張均未舉示證據(jù)證明。原告訴前自行委托牡丹江市回民醫(yī)院司法鑒定所進(jìn)行鑒定，該鑒定所于2016年3月2日作出鑒定意見為：“1.被鑒定人蘆某某受外力作用致左手環(huán)小指損傷為十級(jí)傷殘；2.被鑒定人左手環(huán)小指損傷，需1人護(hù)理30天；3.被鑒定人左手環(huán)小指損傷給予30日營(yíng)養(yǎng)時(shí)效（高鈣、高蛋白）；4.被鑒定人左手環(huán)小指損傷誤工損失日為60日；5.被鑒定人左手環(huán)小指損傷行內(nèi)固定術(shù)后，現(xiàn)存有內(nèi)固定物，需二次手術(shù)取出，二次手術(shù)費(fèi)用約2000元，或以實(shí)際發(fā)生合理數(shù)額為準(zhǔn)；6.被鑒定人左手環(huán)小指損傷，行內(nèi)固定術(shù)后，現(xiàn)存有內(nèi)固定物，需二次手術(shù)取出，二次手術(shù)期間需一人護(hù)理15日；7.被鑒定人左手環(huán)小指損傷，行內(nèi)固定術(shù)后，現(xiàn)存有內(nèi)固定物，需二次手術(shù)取出，二次手術(shù)期間誤工時(shí)日為15日。”原告至今未行二次手術(shù)。庭審中，原、被告就雙方之間系雇傭關(guān)系還是承運(yùn)關(guān)系各執(zhí)一詞，原告認(rèn)為被告認(rèn)可在原告住院期間支付的3000元工資足以證明雙方之間存在雇傭關(guān)系，原告稱2015年5月被告雇傭原告在其承建的工地上干零活，具體從事的就是倒設(shè)備、工具等力工，每天或每月工資是多少原告不清楚，每月開多少原告記不清楚了，雙方也未說(shuō)工資多少，受傷當(dāng)天，原告看吊起的集裝箱不穩(wěn)，情急之下用手去扶離地已有一米多高的集裝箱一角而被擠傷手指。被告稱2015年3月至4月間到10月份左右，被告找原告往其承建的三個(gè)工地（春暉園工程、米廠路萬(wàn)興名苑小區(qū)工程、萬(wàn)科小區(qū)工程）拉木材、方子，工作地點(diǎn)不確定，哪需要往哪拉，一趟500元，但不是一次一結(jié)，有時(shí)七八趟一結(jié)。原告拉活時(shí)自行帶車，是自卸吊車，原告自己雇司機(jī)，被告沒有工人幫忙。春暉園的工程系山東省梁山縣第三建筑安裝有限公司牡丹江第五分公司分包給被告的，具體是春暉園小區(qū)3號(hào)樓、5號(hào)樓主體工程的土建、裝飾、裝修、水體（整體承包）、包工包料，雙方?jīng)]有簽訂合同。原、被告對(duì)上述主張均未舉示證據(jù)證明。被告申請(qǐng)重新鑒定，本院未予準(zhǔn)許。另，原告蘆某某系山東省平度市張舍鎮(zhèn)韓家鋪村村民，xxxx年xx月xx日出生，至定殘之日2016年3月2日已滿49周歲。其家庭成員有妻子孫文夏、女兒蘆婷婷。原告請(qǐng)求按2016年度黑龍江省人身?yè)p害賠償標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算其各項(xiàng)損失。一審法院認(rèn)為，公民的生命、健康權(quán)受法律保護(hù)。本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：原、被告之間形成的是何種法律關(guān)系，被告對(duì)原告的損害后果是否承擔(dān)責(zé)任、承擔(dān)何種責(zé)任。一、關(guān)于原、被告之間形成的是何種法律關(guān)系，被告對(duì)原告的損害后果是否承擔(dān)責(zé)任、承擔(dān)何種責(zé)任的問題。根據(jù)誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原則，原告有責(zé)任和義務(wù)就被告雇傭其在工地干活期間受傷的事實(shí)進(jìn)行舉證，而不能以被告庭審中所稱的“在住院期間支付原告3000元款項(xiàng)系工資”而簡(jiǎn)單的認(rèn)定原、被告之間即成為雇傭關(guān)系的事實(shí)成立。原告在庭審中主張?jiān)?、被告之間系雇傭關(guān)系，并稱起訴狀中“原告用吊車給被告吊集裝箱，工資一車500元”的內(nèi)容為筆誤，但其未舉示證據(jù)證明系因筆誤而形成的上述內(nèi)容，并且結(jié)合被告當(dāng)庭陳述可以認(rèn)定原告系在2015年10月30日自帶自卸吊車為被告承建的春暉園工地吊集裝箱時(shí)被集裝箱擠傷左手，以及報(bào)酬為一車500元的事實(shí)。本案中，原告利用自卸吊車在被告承攬的工地為被告搬運(yùn)和吊送集裝箱，報(bào)酬為每車500元。原告以搬運(yùn)、吊送集裝箱的完成作為獲取被告支付搬運(yùn)費(fèi)的對(duì)價(jià)，該搬運(yùn)工作具有一次性和臨時(shí)性，搬運(yùn)方的行為不受定作人的指揮、管理，也不存在人身依附等從屬關(guān)系，具有獨(dú)立作業(yè)的特點(diǎn)，雙方的行為更符合承攬合同的法律特征，故應(yīng)認(rèn)定原、被告之間形成的是承攬合同關(guān)系。承攬人在完成工作過(guò)程中對(duì)第三人造成損害或者造成自身?yè)p害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任，但定作人對(duì)定作、指示或者選任有過(guò)失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。原告在作業(yè)過(guò)程中，看到集裝箱被吊起后處于不穩(wěn)狀態(tài)時(shí)情急之下竟用手去扶集裝箱，其作為一個(gè)完全民事行為能力人，應(yīng)知曉此項(xiàng)工作的危險(xiǎn)性，其未盡到安全注意義務(wù)，造成自身?yè)p害，應(yīng)由其承擔(dān)主要責(zé)任。原告系無(wú)用工主體資格的公民，其沒有駕駛證，更沒有上崗操作證，被告選任原告承攬工作任務(wù)時(shí)，在選任上存在過(guò)失，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。另外，作為從事建設(shè)工程施工活動(dòng)的被告應(yīng)知曉安全生產(chǎn)的重要性，更負(fù)有安全生產(chǎn)之責(zé)，對(duì)在施工活動(dòng)中存在的安全隱患應(yīng)予以預(yù)見或避免，但卻疏于管理，放任安全隱患發(fā)生，對(duì)此也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。綜合考量原、被告的責(zé)任大小，以及相關(guān)的法律規(guī)定，以原告自行承擔(dān)70%的民事責(zé)任、被告承擔(dān)30%的民事責(zé)任為宜。對(duì)于原告主張的雙方之間形成的是雇傭關(guān)系，以及被告抗辯雙方之間形成的是運(yùn)輸合同關(guān)系，均沒有事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予支持。二、關(guān)于對(duì)原告各項(xiàng)損失的計(jì)算和保護(hù)問題。1.醫(yī)療費(fèi)23933.62元：根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的醫(yī)療費(fèi)票據(jù)、用藥明細(xì)，結(jié)合病歷等相關(guān)證據(jù)可以確定原告住院期間花醫(yī)療費(fèi)23933.62元，本院予以保護(hù)。2.誤工費(fèi)18000元：根據(jù)規(guī)定，原告因傷致殘持續(xù)誤工可計(jì)算至定殘之日前一天即2016年3月1日，原告請(qǐng)求按鑒定機(jī)構(gòu)確定的誤工時(shí)日60日計(jì)算誤工并無(wú)不當(dāng)。因原告無(wú)固定收入，又無(wú)近三年的平均收入證明，故根據(jù)2016年度黑龍江省農(nóng)、林、牧、漁業(yè)平均工資28556元計(jì)算誤工費(fèi)為4759.33元（28556元÷12×2），本院予以保護(hù)，超過(guò)部分本院不予支持。3.護(hù)理費(fèi)4000元：根據(jù)鑒定確定的1人護(hù)理30日及2016年度黑龍江省居民服務(wù)和其他服務(wù)業(yè)平均工資標(biāo)準(zhǔn)50275元計(jì)算護(hù)理費(fèi)為4189.58元（50275元÷12），原告請(qǐng)求未超過(guò)此限，本院予以保護(hù)。4.伙食補(bǔ)助費(fèi)2100元：參照黑龍江省國(guó)家機(jī)關(guān)一般工作人員出差伙食補(bǔ)助每天100元的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算21天，共計(jì)2100元，本院予以保護(hù)。5.交通費(fèi)500元：根據(jù)規(guī)定，交通費(fèi)應(yīng)以正式票據(jù)為憑，原告未舉示實(shí)際發(fā)生的交通費(fèi)票據(jù)，故本院不予支持。6.營(yíng)養(yǎng)費(fèi)5000元：根據(jù)規(guī)定，營(yíng)養(yǎng)費(fèi)根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療機(jī)構(gòu)的意見確定，因原告未舉示實(shí)際發(fā)生的營(yíng)養(yǎng)費(fèi)用票據(jù)，故本院根據(jù)鑒定確定的原告?zhèn)麣埵?jí)，以及給予30日（高鈣、高蛋白）營(yíng)養(yǎng)時(shí)限等情況酌情確定每日30元，計(jì)算30日，即900元，本院予以保護(hù)，超過(guò)部分本院不予支持。7.傷殘賠償金48406元：原告雖為農(nóng)業(yè)戶口，但原告多年以來(lái)在城鎮(zhèn)居住和務(wù)工，故根據(jù)鑒定確定的傷殘等級(jí)十級(jí)及2016年度黑龍江省人均可支配收入24203元計(jì)算傷殘賠償金為48406元（24203元×20×10%），本院予以保護(hù)。8.二次手術(shù)費(fèi)2000元：根據(jù)鑒定確定原告二次手術(shù)費(fèi)約為2000元，本院予以保護(hù)。9.二次手術(shù)誤工費(fèi)1500元：因原告無(wú)固定收入，又無(wú)近三年的平均收入證明，故根據(jù)鑒定確定的二次手術(shù)的誤工時(shí)日15天及2016年度黑龍江省農(nóng)、林、牧、漁業(yè)平均工資28556元計(jì)算誤工費(fèi)為1189.83元（28556元÷12÷2），本院予以保護(hù)，超過(guò)部分本院不予支持。10.二次手術(shù)護(hù)理費(fèi)2000元：根據(jù)鑒定確定的二次手術(shù)期間需1人護(hù)理15日及2016年度黑龍江省居民服務(wù)和其他服務(wù)業(yè)平均工資標(biāo)準(zhǔn)50275元計(jì)算護(hù)理費(fèi)為2094.79元（50275元÷12÷2），原告請(qǐng)求未超過(guò)此限，本院予以保護(hù)。11.鑒定費(fèi)4510元：此項(xiàng)費(fèi)用屬必要、合理支出，本院予以保護(hù)。上述款項(xiàng)合計(jì)：93798.78元，此款原告自行承擔(dān)65659.15元，被告承擔(dān)28139.63元。判決：一、被告董某某自本判決生效之日起五日內(nèi)賠償原告蘆某某醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、伙食補(bǔ)助費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、傷殘賠償金、二次手術(shù)費(fèi)、二次手術(shù)誤工費(fèi)、二次手術(shù)護(hù)理費(fèi)、鑒定費(fèi)共計(jì)28139.63元；二、駁回原告蘆某某的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)2539元，原告蘆某某負(fù)擔(dān)2035元，被告董某某負(fù)擔(dān)504元。
二審中，上訴董某某沒有向本院提交新證據(jù)。本院對(duì)一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，上訴人董某某與被上訴人蘆某某系承攬合同關(guān)系，被上訴人在吊運(yùn)集裝箱過(guò)程中手被擠傷，上訴人董某某對(duì)被上訴人蘆某某從事該吊裝、運(yùn)輸工作具有指揮、選任過(guò)失，一審判決上訴人董某某對(duì)上訴人蘆某某遭受的各項(xiàng)損失承擔(dān)30%并無(wú)不當(dāng)，本院對(duì)上訴人董某某的上訴理由不予支持。上訴人董某某的上訴理由不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，裁定如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)505元，由上訴人董某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　姜云虎 審判員　　于　堯 審判員　　周曉光

書記員：李維嘉