上訴人（原審原告）：荊州市揚某某建設(shè)實業(yè)有限公司，住所地荊州市城南開發(fā)區(qū)郢都路69號。統(tǒng)一社會信用代碼xxxx。法定代表人：衡衛(wèi)平，該公司董事長。委托訴訟代理人：李國飛，湖北博智律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：涂登富，荊州市荊州區(qū)正信法律服務(wù)所法律工作者。上訴人（原審被告）：湖北新泰實業(yè)有限責(zé)任公司，住所地秭歸縣茅坪鎮(zhèn)三溪路。統(tǒng)一社會信用代碼91420527741750669F。法定代表人：傅莉雅，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：張國華，湖北百思特律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：謝建華，湖北林華安律師事務(wù)所律師。被上訴人(原審第三人)：羅大洪，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住荊州市荊州區(qū)。150

揚某某上訴請求：1.撤銷一審判決；2.依法改判新泰公司支付所欠揚某某公司工程款8207649.23元及人工調(diào)差費3263760.42元，兩項合計為11471409.65元，并自2014年5月16日起至給付之日止按銀行同期貸款利率承擔(dān)逾期給付利息;3.全部的鑒定費、財產(chǎn)保全費、案件受理費等訴訟費用均由新泰公司承擔(dān)。事實和理由：一、一審認(rèn)定羅大洪系揚某某公司的工地負(fù)責(zé)人明顯錯誤。1.從合同的約定來看，羅大洪僅系合同一中約定的承包人代表，在合同一通用條款第1.20中明確規(guī)定，承包人代表指承包人指定的負(fù)責(zé)本工程施工管理和履行合同的代表。這表明，羅大洪僅能代表承包人進行施工管理和履行合同，簽訂合同顯然不是其職權(quán)范圍，系超越代理權(quán)的無效行為。2.從新泰公司的當(dāng)庭陳述來看，羅大洪基本上每月才到施工現(xiàn)場一次，施工管理系由揚某某公司的項目經(jīng)理組織項目部人員實施的，與羅大洪無關(guān)。3.本案證據(jù)表明，揚某某公司組建了項目部，羅大洪并非項目部成員之一，也不具備任何項目管理的資質(zhì)?？偟膩碚f，羅大洪不是揚某某公司的工地負(fù)責(zé)人，其以項目部的名義簽訂合同二、合同三，是明顯超出其職責(zé)和授權(quán)的。二、一審認(rèn)定新泰公司與羅大洪于2012年9月28日簽訂的《新泰家居建材市場主體樓工程施工合同》（以下簡稱合同二）有效，違反了諸多法律的明確規(guī)定，系明顯錯誤的認(rèn)定。1.從形式上看，合同二系新泰公司與揚某某公司的業(yè)務(wù)員羅大洪私下所簽，揚某某公司的法定代表人未簽字，未加蓋公章，不符合法定的形式，對揚某某公司沒有法律效力。2.一審?fù)徱呀?jīng)查明，羅大洪系在新泰公司的要求下私自雕刻“項目部”印章，且該印章與揚某某公司的公司名稱明顯不同，怎么能夠說是代表揚某某公司的行為呢？3.合同二《協(xié)議書》部分第十條中明確載明，該合同必須備案。但事實上，合同二沒有備案，備案的只有合同一，符合法定備案條件的也只有合同一，合同二就是一份從形式及內(nèi)容上均不合法的無效合同。三、一審認(rèn)定合同二、三有效，違背了基本的情理和常識,系明顯企圖損害揚某某公司利益的行為。1.2012年9月28日，揚某某公司、新泰公司雙方的法定代表人攜公章簽訂了合同一。但是，在同一天，同一地點，在揚某某公司的法定代表人尚未離開、在揚某某公司公章尚未離開的情況下，新泰公司又要求羅大洪簽訂了合同二，這就是極其不符合基本情理、非常明顯的欺瞞揚某某公司的惡意行為。2.從單價上看，合同二中840元/平方米的單價，比合同一的價格低了30%左右，這本身就是極其不合情理的，沒有任何一個建設(shè)項目會有如此高的利潤空間，即便施工中發(fā)生工程內(nèi)容的增減，所影響的也只是總價，對單價的影響是非常輕微的。新泰公司方聲稱施工范圍減少了，因此單價下跌了，這是缺乏基本常識且不符合情理的。四、一審認(rèn)定羅大洪簽訂合同二、合同三的行為系職務(wù)行為的認(rèn)定不能成立。1.庭審已經(jīng)查明，羅大洪僅僅系揚某某公司的業(yè)務(wù)員，其工作僅僅是每個月跟蹤、催收工程進度款，并未參與施工，簽訂合同及修改合同不是其職務(wù)范圍，其作為非項目部人員用私刻的名稱錯誤的項目部印章簽訂合同更不是其職務(wù)范圍。2.合同二不是以揚某某公司的名義進行的，而是羅大洪冒用名稱錯誤的項目部假印章名義簽訂的，根本談不上是代表揚某某公司的職務(wù)行為；3.合同二沒有備案，實際上也無法備案，因此也不具備成立、生效要件。4.本案的實質(zhì)是公司簽訂了合同并且備案了，但業(yè)務(wù)員在未得到授權(quán)的情況下，在對方的允諾和要求下另外簽訂了一份價格明顯不合理的合同并且沒有告知公司。五、關(guān)于結(jié)算金額以及人工費調(diào)差的確定，根據(jù)司法解釋的明確規(guī)定,應(yīng)當(dāng)以司法鑒定報告中根據(jù)合同一即現(xiàn)行定額計算出來的結(jié)果為準(zhǔn)。從司法解釋的明確規(guī)定來看，在本案中，合同二甚至不是揚某某公司與新泰公司訂立的，而是羅大洪與新泰公司簽訂的，因此，顯然應(yīng)當(dāng)以合同一作為結(jié)算工程款的依據(jù)，也就是以現(xiàn)行的定額作為依據(jù)。六、關(guān)于鑒定費、財產(chǎn)保全費、案件受理費等費用，因為本案系因新泰公司拒不支付工程款引起，應(yīng)當(dāng)由新泰公司承擔(dān)。七、揚某某公司與新泰公司在合同一中已經(jīng)對質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容約定清楚，一審法院適用《中華人民共和國合同法》第六十一條之規(guī)定，明顯與本案的事實不符。新泰公司上訴請求：撤銷一審判決第一項，并駁回?fù)P某某公司的訴訟請求（不服金額2863188.35元）。事實和理由：一、一審認(rèn)定新泰公司在施工期間人工費上漲幅度達(dá)到40%以上，無事實依據(jù)。二、新泰公司與羅大洪于2012年9月28日簽訂的《新泰家居建材市場主體樓工程施工合同》、《建筑施工合同補充協(xié)議》均合法有效。國家標(biāo)準(zhǔn)、省規(guī)章未規(guī)定人工費調(diào)差項，一審按雙方約定國家、省、市現(xiàn)行計價管理規(guī)定和計價規(guī)則支持人工費調(diào)差，是錯誤的。合同中明確約定對鋼筋、水泥可以調(diào)整，其他稅費不予調(diào)整，即明確約定了人工費不予調(diào)整。雙方合同風(fēng)險約定采用固定單價進行結(jié)算，表明雙方對建設(shè)施工的風(fēng)險是有預(yù)知的，并考慮到合同履行中引起價格（含勞動力市場價格）變動的諸種因素，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治。三、在合同履行過程中，新泰公司一直未主張人工費調(diào)差，直到訴訟期間主張，已過訴訟時效。四、本案中，（2012)鄂建文85號規(guī)范性文件不能適用。己查明，涉案工程不是法律規(guī)定的必須招投標(biāo)的項目，其資金來源于民營自籌，實際也沒有經(jīng)過招投標(biāo)程序。（2012)鄂建文85號規(guī)范性文件只是參考，不是效力性規(guī)范，不能作為雙方結(jié)算工程款的法律依據(jù)。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條的規(guī)定，本案中對人工費調(diào)整的鑒定，應(yīng)不予支持。羅大洪辯稱，我不是揚某某公司的項目負(fù)責(zé)人，我只是業(yè)務(wù)員，負(fù)責(zé)工地上的協(xié)調(diào)以及揚某某公司的工程款回籠。請求二審依法處理。揚某某公司向一審法院起訴請求：１.判令新泰公司立即支付揚某某公司工程款11423978元，并自2014年5月16日起至給付之日止按銀行同期貸款利率承擔(dān)逾期給付的利息；２.由新泰公司承擔(dān)本案鑒定費用。一審法院認(rèn)定事實：2012年8月21日，揚某某公司成立“荊州市揚某某建設(shè)實業(yè)有限公司湖北新泰家居市場主體工程項目部”。同年9月28日，揚某某公司與新泰公司簽訂合同一，約定：工程規(guī)模為框架結(jié)構(gòu)，地上五層、地下一層、總建筑面積64484平方米；工程承包范圍為施工圖紙涵蓋范圍內(nèi)土建及水電裝飾工程等；合同工期2012年9月28日至2013年6月30日，共270天；工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為達(dá)到國家建筑驗收規(guī)范合格標(biāo)準(zhǔn)；合同價款為73624210元。揚某某公司委托羅大洪為該項目負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)該項目的施工事宜。當(dāng)日，羅大洪以“荊州市揚某某建設(shè)實業(yè)有限公司湖北新泰建材家居市場主體工程項目部”的名義與新泰公司又簽訂合同二及合同三，約定：工程承包范圍為施工圖紙內(nèi)除消防工程、消防報警系統(tǒng)、通風(fēng)、空調(diào)系統(tǒng)、弱電系統(tǒng)、監(jiān)控系統(tǒng)、電梯、樁基礎(chǔ)外，其他工程均屬施工內(nèi)容；工程計量和計價依據(jù)（合同第三部分專用條款51.1）：1、國家、省、市現(xiàn)行計價管理和計價規(guī)則，2、工程造價行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范，3、《建設(shè)工程量清單計價規(guī)范》GIB50500-2008及湖北省2008建筑工程相關(guān)定額，4、主要材料價格參照工程造價信息2012年第8期（秭歸）；合同價款與調(diào)整（合同第三部分專用條款55.2）：采用固定單價合同，采用固定單價840元/平方米，如主材料(鋼筋、水泥)按合同價格上漲15%以上按實際價格上調(diào)，15%以內(nèi)（含15%）不予上調(diào)，其它稅費不予上調(diào)。其他主要內(nèi)容與合同一相同。合同簽訂后，揚某某公司組織施工，該工程于2014年5月15日竣工驗收。其間，新泰公司向揚某某公司支付款項53352765.58元。揚某某公司實際完成的工作量按合同一結(jié)算工程款為61253849.71元，人工費調(diào)差為3291021.09元。按合同二結(jié)算工程款為53864435.46元，人工費調(diào)差為2863188.35元。一審法院認(rèn)為，本案的焦點，1.關(guān)于合同一、合同二、合同三的合同效力問題；2.關(guān)于揚某某公司實際履行合同情況，完成工作量及應(yīng)付工程款認(rèn)定，實際支付工程款金額的問題；3.揚某某公司施工期間人工調(diào)差是否應(yīng)計算納入工程款的問題；4.關(guān)于工程款是否應(yīng)該計算資金利息的問題；5.關(guān)于鑒定費負(fù)擔(dān)問題。一、關(guān)于合同一、合同二、合同三的合同效力問題，合同一為揚某某公司與新泰公司法定代表人所簽訂，并加蓋了雙方公司的印章，同時在相關(guān)部門進行了備案，是雙方真實意思表示，合法有效，應(yīng)當(dāng)受到法律保護。合同二及合同三，是羅大洪與新泰公司簽訂的，羅大洪是揚某某公司的工地負(fù)責(zé)人，與揚某某公司系公司內(nèi)部關(guān)系，在履行合同的過程中，羅大洪與新泰公司協(xié)議變更合同單價及工作量，是職權(quán)行為，其變更行為對揚某某公司產(chǎn)生法律效力，且實際施工也是按照變更后的工作內(nèi)容履行的，揚某某公司已在工程竣工結(jié)算中追認(rèn)，因此羅大洪與新泰公司簽訂的合同二和合同三應(yīng)認(rèn)定為有效。二、揚某某公司、新泰公司及羅大洪對鑒定機關(guān)鑒定的工作量及價款均無異議，一審予以認(rèn)定，工程價款應(yīng)按雙方變更后的合同價款53864435.46元進行結(jié)算。實際支付工程款經(jīng)揚某某公司、新泰公司雙方及羅大洪庭審核對為53352765.58元，一審予以認(rèn)定。三、施工期間人工費差價部分，因調(diào)整人工費差價是為保護勞動者權(quán)利，雙方也在合同中約定了計價依據(jù)和調(diào)整方案，雖然未對人工費調(diào)整明確約定，但約定了按國家、省、市現(xiàn)行計價管理和計價規(guī)則進行管理和計價，揚某某公司在施工期間人工費上漲幅度達(dá)到40%以上，按照計價規(guī)則應(yīng)當(dāng)進行調(diào)整，因此人工費調(diào)差2863188.35元應(yīng)納入應(yīng)付工程款。四、新泰公司應(yīng)按照約定從工程竣工交付之日支付工程款，其未支付部分應(yīng)當(dāng)按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率支付利息。五、關(guān)于鑒定費負(fù)擔(dān)問題。2016年6月16日，揚某某公司向一審提出申請，申請對該工程的實際工程量和工程造價進行鑒定，并明確表示自愿承擔(dān)鑒定費，新泰公司及羅大洪均表示同意。故鑒定費應(yīng)由揚某某公司負(fù)擔(dān)。綜上，新泰公司應(yīng)付揚某某公司工程款為53864435.46元，加上人工費調(diào)差2863188.35元，兩項合計56727623.81元；新泰公司實際支付揚某某公司工程款53352765.58元，下欠3374858.23元應(yīng)當(dāng)從工程竣工交付之日支付，因此揚某某公司的部分訴訟請求成立，予以支持。一審依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十一條、第一百零九條、第二百六十九條、第二百七十條、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第二十二條的規(guī)定，判決：一、新泰公司下欠揚某某公司工程款3374858.23元，并自2014年5月16日起至給付之日止，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率支付利息，限判決生效后10日內(nèi)付清。二、駁回?fù)P某某公司的其他訴訟請求。如未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費90343元，由揚某某公司負(fù)擔(dān)63343元，由新泰公司負(fù)擔(dān)27000元。二審中，當(dāng)事人未提交新證據(jù)。二審審理查明，一審法院認(rèn)定的事實屬實，二審予以確認(rèn)。本院另查明，一、2012年9月28日，揚某某公司（甲方）與羅大洪（乙方）簽訂建設(shè)工程責(zé)任狀，載明：“經(jīng)甲方的業(yè)務(wù)員羅大洪與湖北新泰實業(yè)有限公司聯(lián)系，并經(jīng)過甲方與湖北新泰實業(yè)有限公司反復(fù)洽談，與2012年9月28日簽訂了《新泰家居建材市場主體樓工程施工合同》。公司依經(jīng)營慣例，決定由乙方羅大洪擔(dān)任該工程的承包人代表，并與羅大洪簽訂本責(zé)任狀，明確雙方的權(quán)利義務(wù)與責(zé)任。其中關(guān)于乙方的責(zé)任有：“4.乙方承諾勤勉盡責(zé)，確保甲方如實履行建設(shè)工程合同的具體內(nèi)容及甲方的義務(wù)。5.乙方的業(yè)績分紅：該工程竣工驗收合格并交付使用后，甲方與業(yè)主方辦理結(jié)算后，經(jīng)甲方公司財務(wù)審核，扣除甲方各項人工成本、施工成本、資金成本、財務(wù)成本及管理成本后，如工程仍然盈利，則盈利部分的80%為乙方的業(yè)績分紅。8.①乙方如未能及時收回工程款或者未甲方同意經(jīng)出現(xiàn)挪用、侵吞工程款的行為，不僅承擔(dān)賠償責(zé)任，還應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任?！倍?、在本院原二審中，揚某某公司陳述：“當(dāng)時任命羅大洪為項目負(fù)責(zé)人，實際工程也是羅大洪負(fù)責(zé)的?！埃椖坎浚]有印章，只有羅大洪私刻的印章，備案時使用的是公司的印章，公司沒有給羅大洪印章。羅大洪只能購買材料，不能簽訂合同?！绷_大洪陳述“五大員”的工資是其發(fā)放，揚某某公司認(rèn)可。三、在（2015）鄂秭歸民初字第00549案中，針對華新混凝土（武漢）有限公司秭歸分公司給付貨款的請求，揚某某公司答辯：“…荊州市荊州區(qū)的一名叫羅大洪的人借用被告（揚某某公司）的資質(zhì)在秭歸承建新泰建材市場和一個豆制品廠…2013年10月，被告就處于停業(yè)狀態(tài)，沒有給借用資質(zhì)的人辦理過任何公章…”。
上訴人荊州市揚某某建設(shè)實業(yè)有限公司（以下簡稱揚某某公司）、湖北新泰實業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡稱新泰公司）因建設(shè)工程施工合同糾紛一案，均不服秭歸縣人民法院（2018）鄂0527民初689號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年8月23日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，一、關(guān)于應(yīng)以揚某某公司與新泰公司簽訂的合同一，還是羅大洪作為代表人與新泰公司簽訂的合同二、合同三作為案涉工程款結(jié)算依據(jù)的問題。揚某某公司與新泰公司簽訂的合同一雖然經(jīng)過備案，但案涉工程并非必須招投標(biāo)工程，事實上也未通過招投標(biāo)，因此不能當(dāng)然依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定以合同一作為結(jié)算工程款的依據(jù)。根據(jù)前述本院補充查明的事實，可以認(rèn)定羅大洪系借用揚某某公司的資質(zhì)承接案涉工程，羅大洪為該工程承包方的實際權(quán)利人。揚某某公司稱羅大洪為其業(yè)務(wù)員，其與羅大洪不存在掛靠關(guān)系，首先，揚某某公司的陳述與本院查明的事實明顯相悖；其次，揚某某公司沒有提交與羅大洪的勞動合同，揚某某公司為羅大洪繳納社保的憑證，發(fā)放工資的銀行流水等證明勞動關(guān)系存在的確鑿證據(jù)，在涉及第三人利益的場合，即使羅大洪認(rèn)可揚某某公司的上述陳述，亦不能認(rèn)定羅大洪系揚某某公司的工作人員（業(yè)務(wù)員）。羅大洪以揚某某公司的名義，就案涉工程與新泰公司簽訂合同二、合同三，在合同上加蓋“荊州揚某某建設(shè)實業(yè)有限公司湖北新泰建材家居市場主體工程項目部”的印章，其本人作為代表人簽字，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同系羅大洪的真實意思表示，新泰公司亦表示合同一僅為備案之用，其認(rèn)可和實際履行的為合同二、合同三。在名義權(quán)利人與實際權(quán)利人與同一第三人就包含相同標(biāo)的簽訂的合同內(nèi)容不一的情況下，應(yīng)當(dāng)以實際權(quán)利人簽訂的合同為準(zhǔn)。因此應(yīng)以合同二、合同三，而非合同一認(rèn)定“揚某某公司”（羅大洪）與新泰公司權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。至于該合同是否備案，對上述認(rèn)定不產(chǎn)生任何影響。羅大洪稱簽訂合同二、合同三是受到新泰公司方面欺詐，且不說羅大洪未對此提交任何證據(jù)證明，即使羅大洪所述屬實，其簽訂上述合同的時間為2012年9月28日，至今也已過《中華人民共和國民法總則》第一百五十二條第二款規(guī)定的五年最長撤銷期，本院對此不予保護。二、關(guān)于是否對案涉工程進行人工費調(diào)差的問題。《中華人民共和國民法總則》第十條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！北景钢袚P某某公司與新泰公司為案涉工程是否應(yīng)當(dāng)進行人工費調(diào)差發(fā)生爭議，揚某某公司主張按照湖北省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳的通知強制調(diào)差，沒有法律依據(jù)，本院不予支持。作為合同自由原則的應(yīng)有之義，在不違反法律強制性規(guī)定的前提下，當(dāng)事人可以自由約定合同內(nèi)容，但也應(yīng)承擔(dān)因此導(dǎo)致的商業(yè)風(fēng)險。對于當(dāng)事人的決定，人民法院應(yīng)當(dāng)尊重，而不宜為了追求所謂“交易結(jié)果”的公平而無視當(dāng)事人的約定，否則只能破壞交易秩序與交易安全。本案當(dāng)事人在合同二中關(guān)于合同風(fēng)險范圍約定：“采用固定單價840元/㎡，如主材料（鋼筋、水泥）按合同價格上漲15%以上按實際價格上調(diào)，15%以內(nèi)（含15%）不予上調(diào)，其他稅費不予上調(diào)?！鄙鲜黾s定具體明確，揚某某公司主張人工費調(diào)差沒有事實依據(jù)，本院不予支持。綜上所述，揚某某的上訴請求沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回；新泰公司的上訴請求成立，本院予以支持。新泰公司應(yīng)付揚某某公司工程款為53864435.46元，實際支付53352765.58元，下欠511669.88元應(yīng)當(dāng)從工程竣工交付之日（2014年5月15日）支付，并從次日起對該款支付資金占用利息。因人民銀行已放開金融機構(gòu)貸款利率管制，不再公布貸款利率，對資金占用利息標(biāo)準(zhǔn)可以參照民間借貸司法解釋規(guī)定的年利率6%確定。依照《中華人民共和國民法總則》第十條、第一百三十六條、第一百四十六條第、《中華人民共和國合同法》第二百八十六條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷秭歸縣人民法院（2018）鄂0527民初689號民事判決；二、湖北新泰實業(yè)有限責(zé)任公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)支付荊州市揚某某建設(shè)實業(yè)有限公司工程款511669.88元，并自2014年5月16日起至付清之日止，按照年利率6%支付資金占用利息。三、駁回荊州市揚某某建設(shè)實業(yè)有限公司的其他訴訟請求。如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費90343元，由荊州市揚某某建設(shè)實業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)81343元，湖北新泰實業(yè)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)9000元；二審案件受理費120049元（其中荊州市揚某某建設(shè)實業(yè)有限公司預(yù)交90343元，湖北新泰實業(yè)有限責(zé)任公司預(yù)交29706元），由荊州市揚某某建設(shè)實業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長　　陳繼雄
審判員　　劉　強
審判員　　王明兵

書記員：袁昌芹