上訴人（原審原告）蘇海東，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
委托代理人安琦，黑龍江中慶律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）江蘇泓建集團(tuán)有限公司，住所地江蘇省鹽城市東臺(tái)市金海東路1號(hào)。
法定代表人周永柱，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人姜靜春，黑龍江遠(yuǎn)放律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）張某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。

上訴人蘇海東、江蘇泓建集團(tuán)有限公司因與被上訴人張某建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服大慶市紅崗區(qū)人民法院（2014）紅民初字第709號(hào)民事判決，均向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明，2011年8月6日，原告蘇海東以大慶垚壘勞務(wù)分包有限公司（以下簡(jiǎn)稱垚壘公司）的名義承包了被告江蘇泓建集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱泓建公司）承建的位于大慶市紅崗區(qū)南三街南側(cè)、南西街北側(cè)的紅崗中心幼兒園、青少年校外活動(dòng)中心工程的模板作業(yè)、鋼筋作業(yè)、砼作業(yè)、砌筑作業(yè)、抹灰作業(yè)、水暖電作業(yè)工程。泓建公司的項(xiàng)目經(jīng)理為被告張某。合同約定工期為90天，自2011年8月16日至2011年11月16日。工程采用大清包方式進(jìn)行承包，工程款為307萬(wàn)元。原告帶領(lǐng)工人進(jìn)行施工，該工程至2013年6月才完工。至起訴時(shí)，泓建公司向原告撥付工程款226萬(wàn)元，加上代原告支付工人工資的20萬(wàn)元，共計(jì)撥付工程款246萬(wàn)元，尚有61萬(wàn)元沒(méi)有支付?，F(xiàn)原告訴至法院，要求二被告連帶支付工程款91萬(wàn)元，并按約定支付違約金101萬(wàn)元，共計(jì)192萬(wàn)元。
原審另查明，原告于2014年7月10日被紅崗區(qū)人民檢察院提起公訴，原審法院作出（2014）紅刑初字第340號(hào)刑事判決書(shū)。該判決書(shū)認(rèn)定，張某系泓建公司的項(xiàng)目經(jīng)理，原告為實(shí)際施工人，雙方以大清包的方式簽訂合同，標(biāo)的為307萬(wàn)元。泓建公司于2011年8月至2014年初共計(jì)支付原告246萬(wàn)元。
原審法院認(rèn)為：一、關(guān)于主體問(wèn)題。本案系原告借用垚壘公司的資質(zhì)與泓建公司訂立合同，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條的規(guī)定，雙方訂立的合同無(wú)效。根據(jù)庭審及雙方提供的證據(jù)，能夠確認(rèn)原告實(shí)際對(duì)該工程進(jìn)行了施工，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定原告為實(shí)際施工人，有權(quán)主張工程款。二、關(guān)于工程款數(shù)額的問(wèn)題。雙方對(duì)工程款總額為307萬(wàn)元沒(méi)有異議，對(duì)此予以確認(rèn)，同時(shí)確認(rèn)已支付的工程款金額為246萬(wàn)元。理由如下：根據(jù)（2014）紅刑初字第340號(hào)刑事判決書(shū)及（2015）慶刑一終字第38號(hào)刑事裁定書(shū)中確認(rèn)的事實(shí)，泓建公司已支付246萬(wàn)元?，F(xiàn)原告主張被告僅支付216萬(wàn)元，對(duì)其向金鑫支付的30萬(wàn)元不予認(rèn)可。但在（2014）紅刑初字第340號(hào)案件庭審筆錄中，原告承認(rèn)其與金鑫一起承包的該工程，且承認(rèn)泓建公司支付了246萬(wàn)元，故對(duì)該項(xiàng)主張不予支持。綜上，泓建公司尚有61萬(wàn)元工程款未予支付。三、關(guān)于原告主張的違約金部分，因雙方合同被確認(rèn)為無(wú)效，故關(guān)于違約金的約定也應(yīng)被確認(rèn)無(wú)效，故對(duì)違約金的訴訟請(qǐng)求不予支持。四、關(guān)于被告主張的返修費(fèi)用的問(wèn)題。庭審中，張某主張?jiān)媸┕べ|(zhì)量不合格，存在返工花銷，但是未能提交證據(jù)，對(duì)此不予支持。另外，張某還主張?jiān)诹戆钢衅渥鳛樵娴膿?dān)保人發(fā)生租賃費(fèi)167300元，因張某還未實(shí)際承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，故對(duì)該項(xiàng)請(qǐng)求不予支持。五、關(guān)于義務(wù)主體的問(wèn)題。原告主張二被告系掛靠關(guān)系，但無(wú)充分證據(jù)證明。庭審中，二被告陳述張某系泓建公司的項(xiàng)目經(jīng)理，在上述生效的刑事判決書(shū)中也對(duì)該事實(shí)進(jìn)行了認(rèn)定。綜上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定張某系泓建公司的項(xiàng)目經(jīng)理，其在工程中的行為應(yīng)為職務(wù)行為，故不承擔(dān)本案支付工程款的責(zé)任。綜上，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零九條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條、第二條之規(guī)定，經(jīng)審判委員會(huì)研究決定，判決：一、被告泓建公司于判決生效之日起十日內(nèi)向原告蘇海東支付工程款61萬(wàn)元；二、被告張某不承擔(dān)給付責(zé)任；三、駁回原告蘇海東的其他訴訟請(qǐng)求。
二審查明的事實(shí)與原審查明的事實(shí)一致。
針對(duì)上訴人蘇海東、泓建公司上訴請(qǐng)求及理由，本院總結(jié)爭(zhēng)議焦點(diǎn)并逐一評(píng)判如下：
一、關(guān)于泓建公司已撥付工程款數(shù)額的問(wèn)題。上訴人蘇海東犯拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪一案，大慶市紅崗區(qū)人民法院及本院已分別作出（2014）紅刑初字第340號(hào)刑事判決書(shū)、（2015）慶刑一終字第38號(hào)刑事裁定書(shū)。在生效法律文書(shū)中，已認(rèn)定泓建公司已向蘇海東共支付工程款246萬(wàn)元（包括直接向勞動(dòng)者支付的20萬(wàn)元）。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第九十三條規(guī)定，對(duì)已被人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)，當(dāng)事人無(wú)需舉證，但當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。本案中，蘇海東主張向案外人金鑫支付的30萬(wàn)元不應(yīng)計(jì)入泓建公司應(yīng)付工程款當(dāng)中，但在刑事案件庭審過(guò)程中，其明確表示涉案工程由其與金鑫共同承包，對(duì)泓建公司已付款項(xiàng)金額則明確表述為“泓建公司給我的246萬(wàn)元”。因此，泓建公司已支付工程款246萬(wàn)元的事實(shí)已由其本人自認(rèn)，且被人民法院生效裁判所確認(rèn)，在蘇海東二審期間未提供充分證據(jù)推翻上述事實(shí)的情況下，本院對(duì)該項(xiàng)上訴請(qǐng)求不予支持。
二、關(guān)于違約金的問(wèn)題。蘇海東作為自然人，不具備建設(shè)工程的施工資質(zhì)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第二項(xiàng)的規(guī)定，其借用垚壘公司的名義與與泓建公司訂立的工程大清包合同無(wú)效。因此，合同中的違約條款亦屬無(wú)效，蘇海東要求泓建公司按照合同約定的違約金條款及標(biāo)準(zhǔn)支付違約金，沒(méi)有法律依據(jù)。
三、關(guān)于被上訴人張某是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)本案民事責(zé)任的問(wèn)題。張某與泓建公司均主張張某系泓建公司的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，但未能提交充分證據(jù)證明，也未能在本院指定的期限內(nèi)提交勞動(dòng)合同、工資明細(xì)及社會(huì)保險(xiǎn)繳納憑證等證據(jù)，因此不能認(rèn)定張某在涉案工程中的行為系職務(wù)行為。在大慶市龍鳳區(qū)人民法院作出的（2014）龍商初字第124號(hào)民事判決書(shū)中，已認(rèn)定涉案工程由泓建公司轉(zhuǎn)包給張某，再由張某將部分工程轉(zhuǎn)包給蘇海東。該民事判決書(shū)現(xiàn)已生效，該事實(shí)可以作為認(rèn)定本案事實(shí)的依據(jù)。因此，蘇海東首先可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》的相關(guān)規(guī)定向違法轉(zhuǎn)包人張某主張權(quán)利。因各方當(dāng)事人未能在指定的期間內(nèi)向本院提供涉案工程已結(jié)算完畢的證據(jù)，因此泓建公司作為發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在張某不能履行給付義務(wù)的情況下承擔(dān)給付義務(wù)。如泓建公司在履行本判決確定的給付義務(wù)后，根據(jù)結(jié)算結(jié)果存在超付工程款的情況，對(duì)超付部分可以另案向人民法院提起訴訟，向張某主張返還。蘇海東要求張某承擔(dān)連帶給付責(zé)任，雖無(wú)明確法律依據(jù)，但對(duì)其要求張某承擔(dān)責(zé)任的主張，本院予以采納。一審法院判決張某不承擔(dān)本案民事責(zé)任，適用法律錯(cuò)誤，本院依法予以糾正。
四、關(guān)于蘇海東已完成工程量是否存在質(zhì)量問(wèn)題的問(wèn)題。泓建公司主張?zhí)K海東已完成工程量存在質(zhì)量問(wèn)題，對(duì)此產(chǎn)生了維修費(fèi)用。因此未能提交證明質(zhì)量問(wèn)題存在的充分證據(jù)，蘇海東對(duì)此亦不認(rèn)可，故本院對(duì)該項(xiàng)上訴理由不予支持。

綜上，上訴人江蘇泓建集團(tuán)有限公司的上訴理由不能成立，本院不予支持。上訴人蘇海東的部分上訴理由成立，本院依法予以支持；一審法院判決張某不承擔(dān)本案民事責(zé)任，適用法律錯(cuò)誤，本院依法予以糾正。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷大慶市紅崗區(qū)人民法院（2014）紅民初字第709號(hào)民事判決；
二、被上訴人張某于本判決發(fā)生法律效力后十日內(nèi)向上訴人蘇海東支付工程款61萬(wàn)元；
三、在被上訴人張某不能履行上述給付義務(wù)的情況下，由上訴人江蘇泓建集團(tuán)有限公司向上訴人蘇海東承擔(dān)給付責(zé)任；
四、駁回上訴人蘇海東的其他訴訟請(qǐng)求。
一審案件受理費(fèi)22080元，由上訴人蘇海東負(fù)擔(dān)12180元，被上訴人江蘇泓建集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)9900元；上訴人蘇海東預(yù)交的二審案件受理費(fèi)22080元，由其自行負(fù)擔(dān)12180元，被上訴人張某負(fù)擔(dān)9900元；上訴人江蘇泓建集團(tuán)有限公司預(yù)交的二審案件受理費(fèi)9900元，由其自行負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　孫文斌 審　判　員　　楊社娟 代理審判員　　齊少游

書(shū)記員：胡明陽(yáng) 附法律條文： 中華人民共和國(guó)民事訴訟法 第一百七十條第二審人民法院對(duì)上訴案件，經(jīng)過(guò)審理，按照下列情形，分別處理： （一）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定； （二）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或者適用法律錯(cuò)誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更。 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋 第二十六條實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。 實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。