上訴人(原審被告、反訴原告)：羅某某，男，xxxx年xx月xx日出生，侗族，住貴州省玉屏侗族自治縣。
委托訴訟代理人：劉遠康，貴州鴻豐律師事務(wù)所律師。
被上訴人(原審原告、反訴被告)：習(xí)某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住棗陽市。
委托訴訟代理人：張勇，湖北勝和律師事務(wù)所律師。

上訴人羅某某因與被上訴人習(xí)某某運輸合同糾紛一案，不服湖北省棗陽市人民法院（2015）鄂棗陽南民初字第00224號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人羅某某的委托訴訟代理人劉遠康，被上訴人習(xí)某某的委托訴訟代理人張勇到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
羅某某上訴請求：撤銷原審判決，改判習(xí)某某賠償羅某某違約金20萬元、律師費2萬元、差旅費5千元。事實和理由：一、原審判決在證據(jù)認定上惡意偏袒習(xí)某某，將本是受害人的上訴人認定為違約方，是枉法裁判。1.原審判決對羅某某提供的大量有效證據(jù)視若不見，無端否認羅某某的證據(jù)效力。羅某某工地負責人舒玉應(yīng)于2015年5月19日與習(xí)某某的電話錄音，證明習(xí)某某的司機罷工停在攪拌站內(nèi)，不肯運輸混凝土。舒玉應(yīng)與司機的電話錄音證明是習(xí)某某指使車輛離場。舒玉應(yīng)于4月25日、5月19日與習(xí)德成的通話錄音，均能證明習(xí)某某違約。此外，證人白某、向某軍出庭證明習(xí)某某的運輸車輛無故罷工，認為運輸不劃算而撤離工地。這些證據(jù)相互關(guān)聯(lián)，相互印證，證明是習(xí)某某違約，且數(shù)量和證明力均大于習(xí)某某的證據(jù)。2.被上訴人提供的所謂上訴人違約的便條，已被司法鑒定意見書證明是偽造的，一審判決將被上訴人偽造的虛假證據(jù)認定為有效證據(jù)，是對事實無底線的歪曲。被上訴人提供的唯一證明上訴人違約的所謂“證據(jù)”，是一張有上訴人簽名的便條。該便條已被西南政法大學(xué)司法鑒定中心出具鑒定意見：送檢的便條“備注”之前的字跡與“備注”之后的字跡不是同一支筆書寫。“備注”之前字墨痕跡均勻，沒有缺墨、字跡淺或模糊的現(xiàn)象，正常情況下，是不可能換筆書寫。結(jié)合日常生活法則，足以證明“備注”之后的內(nèi)容是添加的。一審判決在司法鑒定已經(jīng)證明便條中“備注”是添加的情況下，仍然認定被上訴人提供的證據(jù)證明力大于上訴人提供的證據(jù)證明力，是對事實的無底線歪曲。二、一審判決對上訴人與被上訴人分別采用不同的證明標準系適用法律錯誤。一審判決對習(xí)某某“備注”部分字跡是否是添加的這一事實，采用了“排除合理懷疑”的刑事訴訟證明標準。根據(jù)我國法律規(guī)定，民事訴訟采用的高度蓋然性的證明標準。上訴人已經(jīng)提供司法鑒定意見書證明“備注”部分字跡極有可能是被上訴人添加的，已經(jīng)達到了民事訴訟證據(jù)的高度蓋然性的證明標準，應(yīng)予以認定?？梢粚徟袥Q對上訴人采用刑事訴訟的“排除合理懷疑”的證明標準，對被上訴人采用高度蓋然性的民事訴訟證明標準，是明顯的司法不公，更是法律適用的錯誤。三、一審判決在當事人雙方對違約責任有明確約定的情況下，主觀臆斷被上訴人所謂的“損失”，并據(jù)此判令上訴人支付違約金8萬元，系濫用自由裁量權(quán)。被上訴人與上訴人對于違約金的約定，是按保底方量的總金額作為違約金，被上訴人的訴訟請求也是要求上訴人按保底方量支付違約金。如其請求符合法律規(guī)定，一審法院則予以支持，不符合則不予支持，一審法院既不支持被上訴人保底量違約金的主張，也不駁回，卻在沒有任何證據(jù)證明的情況下以一臺車損失1萬元，判決上訴人支持被上訴人8臺車的違約損失8萬元，是法院自由裁量權(quán)的濫用。綜上，請求二審法院依法改判。
習(xí)某某辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院駁回上訴，維持原判。
習(xí)某某向一審法院起訴請求：1.判令解除雙方簽訂的《混凝土攪拌車承包運輸合同》和《混凝土加土（工）生產(chǎn)合同》；2.判令羅某某支付租賃費784622元，并賠償習(xí)某某支付的律師代理費35000元。訴訟過程中，習(xí)某某增加訴訟請求：要求羅某某支付違約金1053000元；將賠償支付律師代理費35000元的訴訟請求變更為：賠償律師代理費40000元。
羅仁政向一審法院反訴請求：1.繼續(xù)履行雙方之間的混凝土攪拌車承包運輸合同；2.判令習(xí)某某賠償羅某某違約金200000元、律師費20000元、差旅費5000元，共計225000元；3.反訴訴訟費由習(xí)某某承擔。
一審法院認定事實：2015年4月13日，羅某某與習(xí)某某簽訂《混凝土攪拌車承包運輸合同》，約定習(xí)某某向羅某某提供混凝土攪拌車8臺，由習(xí)某某承包運輸羅某某在岑鞏注溪鄉(xiāng)鄉(xiāng)村公路硬化所需的混凝土，運輸時間從合同簽訂之日起四個月時間；車輛燃油由羅某某墊付油款，費用由習(xí)某某承擔，羅某某墊付的油款按市場價格，從當月運費中扣除，其它費用由習(xí)某某承擔，運輸距離0-15公里，單價39元／立方，羅某某向習(xí)某某運輸車輛保證四個月運輸方量2.7萬方保底，若達不到2．7萬方的，不足方量按每方39元與習(xí)某某結(jié)算，超出部分按實際方量結(jié)算；羅某某在每月20日必須給習(xí)某某結(jié)算當月方量總數(shù)，以路面方量為準，核算出運費并結(jié)算給習(xí)某某，第一個月支付運費80％，以后按實際運費全部結(jié)清，扣留第一個月的20％運費，工地結(jié)束后，一個月內(nèi)付清；雙方應(yīng)依約定履行，如有違約或中途無故解除合同，違約方應(yīng)按保底方量的總金額作為違約金支付給守約方，違約方并承擔訴訟費、律師費、差旅費。同日，羅某某與習(xí)某某另簽訂了《混凝土加工生產(chǎn)合同》，約定羅某某向習(xí)某某提供兩臺75型混凝土攪拌機，由習(xí)某某加工生產(chǎn)混凝土，所有原材料和水電費由羅某某承擔費用，加工混凝土每方6元，機械修理費3000元以內(nèi)的由習(xí)某某承擔，超過3000元以上的由羅某某、習(xí)某某共同承擔，羅某某應(yīng)在每月22日前支付加工費，其它約定條款按照雙方當日簽訂的運輸合同執(zhí)行。雙方在履行合同過程中發(fā)生糾紛，習(xí)某某訴至法院，請求解決。一審法院針對一審爭議焦點評判：（一）羅某某是否應(yīng)當按保底方量結(jié)算運輸費。習(xí)某某主張按運輸合同中有關(guān)保底運輸方量2.7萬方的約定，結(jié)算并支付運輸費。羅某某認為習(xí)某某主張的數(shù)額未扣除運輸成本，超過法律規(guī)定的可獲得利益的范圍，不符合法律規(guī)定。一審法院認為，因習(xí)某某、羅某某未按合同約定期限履行完畢，無法按保底條款結(jié)算，故習(xí)某某的此項主張和請求，不予支持。（二）羅某某應(yīng)當支付習(xí)某某運輸費、加工費的數(shù)額；羅某某拖欠習(xí)某某運輸費的數(shù)額。1.習(xí)某某要求羅某某按運輸合同約定保底運輸方量2.7萬方，39元/立方，結(jié)算并支付運輸費1053000元。羅某某不同意按運輸合同約定保底運輸方量支付運輸費。通過對雙方爭議焦點（一）的評判，因雙方當事人未按合同約定期限履行完畢，無法按保底條款結(jié)算運輸費，應(yīng)按雙方當事人認可的結(jié)算方量，即習(xí)某某實際運輸方量9473.6，39元/立方結(jié)算運輸費，金額為369470.40元。2、習(xí)某某要求羅某某按《混凝土加工生產(chǎn)合同》約定結(jié)算加工費，其稱加工和運輸混凝土是同步的，加工混凝土方量，即為實際運輸混凝土方量9473.6，加工費應(yīng)為56841.60元（9473.6立方×6元/立方）。羅某某認為，習(xí)某某加工混凝土方量是7943.6，其余1530立方是其請其他人加工的，加工費應(yīng)為47661.60元（7943.6立方×6元/立方），但未提交證據(jù)證實。一審法院認為，從習(xí)某某提交的加工合同付款明細和運輸合同付款明細可以看出，習(xí)某某從開始為羅某某加工混凝土并運輸，加工混凝土方量與運輸混凝土方量一致，均為9473.6立方；羅某某對習(xí)某某運輸混凝土方量認可，但對習(xí)某某主張的加工混凝土方量9473.6提出異議，僅認可7943.6立方，一審法院對習(xí)某某運輸混凝土方量9473.6的事實予以確認。綜合習(xí)某某提交的證據(jù)和雙方當事人陳述，一審法院結(jié)合案件情況認為，習(xí)某某對此主張?zhí)峤坏淖C據(jù)之間，及與其陳述加工和運輸混凝土是同步的，加工混凝土方量即為運輸混凝土方量具有關(guān)聯(lián)性，且符合情理，能夠印證；羅某某的此節(jié)意見，只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)，其意見不予采信，故一審法院對習(xí)某某主張的加工混凝土方量9473.6予以支持。3、習(xí)某某主張羅某某已支付混凝土加工費56841.60元、混凝土運輸費190158.40元，合計247000元。羅某某主張已向習(xí)某某付款356610元，其中包含習(xí)某某的車隊隊長習(xí)新斌借支6000元、習(xí)德成分四次借支修車費和柴油款計110610.16元、通過銀行轉(zhuǎn)款24萬元，并提交借條、收款收據(jù)、銀行轉(zhuǎn)款回單。習(xí)某某對羅某某提交的此組證據(jù)真實性無異議，但認為柴油款應(yīng)按78114元計算，10000元修理費應(yīng)由雙方當事人共同承擔，油罐運費1000元應(yīng)由羅某某承擔，均未提交證據(jù)證實，對習(xí)某某的此節(jié)意見不予采信。羅某某提交的證據(jù)能夠證實，一審法院認定羅某某已向習(xí)某某付款356610.16元，羅某某主張356610元，余款0.16元視為羅某某放棄權(quán)利。綜上，羅某某應(yīng)當支付習(xí)某某加工費56841.60元、運輸費369470.40元，羅某某已支付的356610元，先沖減加工費，再沖減運輸費后，余額69702元即為羅某某拖欠習(xí)某某運輸費的數(shù)額。（三）習(xí)某某、羅某某在本案中誰應(yīng)承擔違約責任，違約金應(yīng)當如何計算。習(xí)某某主張羅某某解除合同的過錯，構(gòu)成違約，應(yīng)當承擔違約責任，其提交羅某某簽名的結(jié)算及解除合同的說明，證實由于羅某某的過錯解除合同的事實。羅某某對習(xí)某某舉證說明中的內(nèi)容為：“2015年6月23日注溪鄉(xiāng)村公路硬化數(shù)據(jù)：1、主路總長9.3公里、路面寬5米、高0.2米；2、支路0.248公里、路面寬3.5米、高0.2米。因為硬化的鄉(xiāng)村公路有會車道，此路段沒有計入公路方量里面。2015年6月23日轉(zhuǎn)款給習(xí)某某壹拾陸萬元?！睙o異議，“羅某某”的簽名系其簽署，對備注內(nèi)容為：“因我注溪鄉(xiāng)村公路公（工）地原因，暫時不會施工，特向習(xí)某某提出車輛可以退場?！庇挟愖h，認為是后來添加的，并在訴訟中申請對“備注”部分字跡與非“備注”部分字跡是否一次性書寫，是否是同一人書寫進行鑒定，本院委托西南政法大學(xué)司法鑒定中心對委托事項進行鑒定，該中心作出西政司法鑒定中心[2016]鑒字第0957號司法鑒定意見書的鑒定意見為：1、送檢的《2015年6月23日注溪鄉(xiāng)村公路硬化數(shù)據(jù)》原件上“備注”行以上書寫字跡與“備注：……特此證明”書寫字跡不是同一支筆書寫，但不能進一步確定二者是否一次性書寫以及間隔時間。2、送檢的《2015年6月23日注溪鄉(xiāng)村公路硬化數(shù)據(jù)》原件上“備注：……特此證明”書寫字跡與習(xí)某某所寫樣本字跡是同一人書寫。羅某某為此預(yù)付鑒定費用12859元。羅某某認為司法鑒定意見書真實、合法、有效，證實“備注”部分是習(xí)某某后來添加上去的，不是雙方確認硬化數(shù)據(jù)時書寫的。習(xí)某某對司法鑒定意見第一項提出異議，認為不能證實羅某某的主張，羅某某稱“備注”部分是習(xí)某某后來添加上去的，與鑒定意見第一項不符，該項內(nèi)容不能得出羅某某的主張；對鑒定意見第二項認可。習(xí)某某還認為，“備注”部分的內(nèi)容是雙方真實協(xié)商一致的意見，雙方對上面的內(nèi)容是認可的；從說明的整體來看，是其一次性書寫后，羅某某簽名的。羅某某主張習(xí)某某拒絕加班，耽誤工期，且在合同未解除的情況下，單方將車輛調(diào)離工地，其行為違反約定，應(yīng)承擔違約責任，并提交1、手機通話錄音；2、證人白某、向某均的證言，其舉證證實：1、習(xí)某某拒絕加班運輸；2、習(xí)某某撤走車隊，單方毀約；3、習(xí)某某撤走車隊后，羅某某電話通知習(xí)某某運輸，習(xí)某某拒絕運輸。習(xí)某某對羅某某舉證提出異議，認為手機通話錄音不能證實其主張，因羅某某沒有砂石料和其工人的原因不能施工，與習(xí)某某運輸沒有關(guān)系；認為證人白某、向某均為羅某某雇請人員，與羅某某有利害關(guān)系，陳述虛假，與羅某某提供的錄音資料相矛盾、與羅某某的說明相矛盾。綜上，習(xí)某某舉證說明，經(jīng)過鑒定，“備注”部分的內(nèi)容認定是習(xí)某某書寫，非“備注”部分在庭審中已查明亦為習(xí)某某書寫，故可以認定說明上的內(nèi)容除“羅某某”的簽名為羅某某書寫外，其它內(nèi)容均為習(xí)某某書寫；同時，鑒定意見認為習(xí)某某書寫的兩部分內(nèi)容書寫字跡不是同一支筆書寫，但不能進一步確定二者是否一次性書寫以及間隔時間，由此不能證明羅某某主張的“備注”部分是后來添加的，因不能排除兩部分內(nèi)容是習(xí)某某一次性書寫，故羅某某對習(xí)某某提交說明提出的異議不能成立。羅某某主張習(xí)某某違約，提交的證據(jù)習(xí)某某均不予認可，其中證人白某、向某均與羅某某有利害關(guān)系，不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)；手機通話錄音不能證實習(xí)某某拒絕運輸、撤走車隊。羅某某提供的證據(jù)，從各證據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系進行綜合審查判斷，不能支持其主張。綜合習(xí)某某、羅某某提交的證據(jù)和司法鑒定意見書，一審法院結(jié)合案件情況，判斷習(xí)某某提供證據(jù)的證明力明顯大于羅某某提供證據(jù)的證明力，對習(xí)某某舉證說明及此節(jié)的證明對象予以確認，故一審法院對習(xí)某某主張羅某某解除合同構(gòu)成違約予以支持。習(xí)某某與羅某某在合同中約定無故解除合同的違約責任，并約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法為按保底方量的總金額作為違約金，一審法院認為，因雙方當事人未按合同約定期限履行完畢，不適宜按合同約定的違約金計算方法支付違約金，但羅某某違約，確實給習(xí)某某造成損失，一審法院酌定違約金按合同約定的8臺車，每臺車10000元計算。
一審法院認為，習(xí)某某與羅某某簽訂的混凝土攪拌車承包運輸合同和混凝土加工生產(chǎn)合同，系雙方當事人真實意思表示，雙方應(yīng)當按照約定行使權(quán)力履行義務(wù)。習(xí)某某要求解除混凝土攪拌車承包運輸合同、混凝土加工生產(chǎn)合同的請求，因羅某某已明確向習(xí)某某提出車輛退場，應(yīng)視為合同已經(jīng)解除，該請求已得到解決。習(xí)某某主張按照保底方量結(jié)算運輸費，并在法庭辯論終結(jié)前增加訴訟請求：要求羅某某支付違約金1053000元，其增加訴訟請求雖然符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百三十二條規(guī)定，但因雙方未按合同約定期限履行完畢，無法按保底條款結(jié)算，亦不適宜按合同約定的違約金計算方法支付違約金，故習(xí)某某的此項主張和請求，不予支持。雙方當事人對合同履行期間實際運輸混凝土方量已核對，因無法按保底條款結(jié)算，一審法院認為按實際運輸方量，以合同約定運輸價格39元／立方計算運輸費，在沖減羅某某已付款項后，余款由羅某某支付給習(xí)某某為宜。因羅某某違約，確實給習(xí)某某造成損失，一審法院酌定違約金按合同約定的8臺車，每臺車10000元計算。習(xí)某某請求羅某某支付律師代理費，因雙方有約定，故一審法院對其請求予以支持，但其請求4萬元數(shù)額過高，可參照“湖北省律師收費標準”予以賠償，過高部分不予支持。羅某某反訴稱習(xí)某某在合同未解除的情況下，單方將車輛調(diào)離工地構(gòu)成違約，請求習(xí)某某賠償違約金20萬元、律師費2萬元、差旅費5000元的主張，因羅某某舉證不足以支持反訴請求，不予支持。綜上所述，習(xí)某某請求過高部分不予支持。羅某某辯稱無證據(jù)證實，不予采信。羅某某反訴請求無證據(jù)證實，不予支持。習(xí)某某對羅某某的反訴辯稱有理，予以采信。依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、《中華人民共和國民法通則》第五條之規(guī)定，判決：一、羅某某支付習(xí)某某欠付的運輸費69702元，于判決生效后三日內(nèi)付清。二、羅某某支付習(xí)某某違約金80000元，律師代理費10000元，合計90000元，于判決生效后三日內(nèi)付清。三、駁回習(xí)某某的其他訴訟請求。四、駁回羅某某的反訴請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費21698元，財產(chǎn)保全費2270元，反訴費2338元，鑒定費用12859元，合計39165元，由習(xí)某某負擔13000元，羅某某負擔26165元，均于判決生效后三日內(nèi)交納
本院二審期間，各方當事人沒有提交新證據(jù)。本院對一審查明的事實予以確認。

本院認為，本案二審爭議焦點為羅仁政證明習(xí)某某違約提交的錄音資料、證人證言與習(xí)某某證明羅仁政違約提交的便條,哪一方證據(jù)更具證明力的問題。羅仁政提交的錄音資料并不是原始介質(zhì)，因習(xí)某某方否認，無法判斷其內(nèi)容的真實性，錄音資料屬視聽資料，即使是真實的，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第七十一條的規(guī)定，應(yīng)當結(jié)合其他證據(jù)，審查確定其證明力；羅仁政方的證人證言因白某、向某均與羅仁政有利害關(guān)系，不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)；故不能以錄音資料與證人證言相互印證，認定習(xí)某某方違約。習(xí)某某提供的便條，“2015年6月23日注溪鄉(xiāng)村公路硬化數(shù)據(jù)”與“備注”之間，“備注”與“特此證明”之間，“特此證明”與“羅仁政”簽名之間，間距均勻，行與行之間空行適當，特別是“羅仁政”簽名與“2015年6月23日轉(zhuǎn)款給習(xí)某某壹拾陸萬元”之間，如無備注內(nèi)容，預(yù)留空間較大，不符合書寫常規(guī)，結(jié)合《西南政法大學(xué)司法鑒定中心司法鑒定意見書》鑒定意見，不能否定是一次性書寫，故習(xí)某某提交的便條與羅仁政提交的錄音資料、證人證言相比，更具證明力。一審法院綜合相關(guān)證據(jù)認定羅某某違約，并無不當。至于羅仁政訴稱的8萬元違約金問題；因客觀原因，導(dǎo)致合同徹底履行不能，一審酌定減輕羅仁政方的責任，認定違約金為8萬元，并不違反法律法規(guī)，本院予以支持。
綜上所述，羅仁政的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費5833元，由羅仁政負擔。
本判決為終審判決。

審判長　　王佼莉 審判員　　尹波濤 審判員　　楊建新

書記員：周宇昂