上訴人（原審被告）：竹溪縣中醫(yī)院。住所地：湖北省竹溪縣鄂陜大道****號。法定代表人：朱海政，該院院長。委托訴訟代理人：雷勇，男，該院醫(yī)務科主任。代理權限：代為承認、反駁訴訟請求，進行和解。委托訴訟代理人：謝扶真，湖北楚秦律師事務所律師。代理權限：代為承認、反駁訴訟請求，進行和解。被上訴人（原審原告）：封某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省竹溪縣。委托訴訟代理人：龔衛(wèi)華，竹溪縣正大法律服務所法律工作者。代理權限：代為放棄、變更訴訟請求，進行和解，簽收法律文書。

竹溪縣中醫(yī)院上訴請求：撤銷一審判決，依法改判或裁定將本案發(fā)回重審。事實和理由：封某某以醫(yī)療服務合同糾紛起訴，一審法院推定封某某圓韌帶斷裂是按摩醫(yī)師梅禮波按摩時造成沒有依據，按一審法院認定的事實，理應由竹溪縣中醫(yī)院承擔醫(yī)療過錯行為給封某某圓韌帶斷裂造成的全部損失。但一審法院認定事實和判決結果不符。十堰天平司法鑒定中心不具備鑒定醫(yī)療行為與損害后果之間因果關系的能力，一審法院對鑒定結論部分采信、部分否定不當。一審法院為查清事實，應當追加封某某就診的相應醫(yī)院參加訴訟。竹溪縣中醫(yī)院在一審開庭時已舉證證明嚴格按照診療規(guī)程和規(guī)范履行診療義務，根本不存在違約或醫(yī)療過錯行為。一審判決適用《消費者權益保護法》不當，竹溪縣中醫(yī)院提供的是公共醫(yī)療衛(wèi)生服務，不是以盈利為目的的機構，不屬于經營者。封某某辯稱，封某某從中醫(yī)院到其他醫(yī)院治療均是對竹溪縣中醫(yī)院治療效果不好的情況依程序轉院的，封某某2015年8月12日接受竹溪縣中醫(yī)院治療后，一直臥床不起，不能行走。竹溪縣中醫(yī)院在診療過程中存在漏診和誤診以及違反診療規(guī)范的行為，且2015年8月12日的治療沒有任何記錄，一審法院對此認定的事實是清楚的。十堰天平司法鑒定中心的鑒定結論客觀真實，應予采信。封某某以醫(yī)療服務合同糾紛起訴，一審法院適用《中華人民共和國消費者權益保護法》妥當。請求二審法院依法駁回上訴，維持原判。封某某向一審法院起訴請求：判決竹溪縣中醫(yī)院賠償各項經濟損失為680608.29元，其中：殘疾賠償金342972元、醫(yī)療費41620.29元、交通費3066元、住院護理費72000元、住院伙食補助費5350元、營養(yǎng)費21600元、鑒定費4000元、后續(xù)治療費140000元、精神損害撫慰金50000元。一審法院認定事實：2015年7月28日，封某某因頸椎病等癥狀到竹溪縣中醫(yī)院入院治療，入院時，封某某自訴其頸部伴左上肢疼痛2年余。入院及出院時均診斷為頸椎病、腰椎間盤突出癥、雙膝骨性關節(jié)炎。2015年8月10日封某某出院后仍在該醫(yī)院繼續(xù)作治療。2015年8月12日，封某某到竹溪縣中醫(yī)院作腰背部按摩，由該院按摩醫(yī)師梅禮波給封某某作腰背按摩，在按摩右腰部因用力過猛肘關節(jié)打滑，當時出現腰骶部劇烈疼痛。被告給原告作了相應檢查后，封某某又入住竹溪縣中醫(yī)院治療，在住院治療中，封某某感到病情沒有好轉，要求轉到十堰市太和醫(yī)院治療。于2015年9月1日出院，共住院20天，入院及出院時均診斷為頸椎病、腰椎間盤突出癥、雙膝骨性關節(jié)炎。2015年9月2日轉入十堰市太和醫(yī)院住院治療，經診斷：臀上皮神經卡壓綜合癥。入院時，封某某自訴其腰及右臀部疼痛伴活動受限20余天，既往有頸椎病、腰椎間盤突出癥及雙膝關節(jié)骨性關節(jié)炎。2015年10月19日出院，共住院46天，入院及出院時均診斷為腰椎源性神經痛。2015年11月27日，封某某入住武警總醫(yī)院治療，2015年12月8日出院，共住院11天。出院診斷為：主要診斷筋膜炎，其它診斷神經損傷、不安腿綜合征，高脂血癥。2016年3月18日，封某某因“右臀部及髖部皮膚麻木不適半年余”再入住武警總醫(yī)院治療。于2016年3月29日在該院做了右側股骨髖關節(jié)鏡檢查清理術，檢查診斷右髖關節(jié)圓韌帶斷裂。2016年4月15日出院，共住院28天。入院及出院時均診斷為右股骨頭缺血性壞死。2016年5月12日，封某某到十堰市人民醫(yī)院做了磁共振檢查，檢查結果：右側髖關節(jié)腔少量積液及右側滑膜炎，右側股骨頭改變，考慮缺血性壞死。2016年5月16日，封某某的傷情經十堰天平司法鑒定中心以（2016）臨鑒字第491號鑒定意見書鑒定為封某某直接連接右髖關節(jié)的圓韌帶斷裂其傷殘程度評定為玖級傷殘。2016年6月24日，該中心以（2016）臨鑒字第660號鑒定意見書鑒定封某某右髖關節(jié)的圓韌帶斷裂，右髖關節(jié)滑膜炎、右股骨頭壞死護理時間為1人護理24個月；營養(yǎng)時限24個月。2016年8月22日，該鑒定中心以（2016）司鑒字第933號鑒定意見書鑒定：1、封某某右髖關節(jié)圓韌帶斷裂是新鮮損傷；2、可根據圓韌帶斷裂臨床表現（劇痛、完全限制活動）來推定受傷時間；3、封某某右髖關節(jié)的圓韌帶斷裂與右髖關節(jié)活動功能部分喪失和股骨頭壞死之間存在因果關系。2016年8月26日，該鑒定中心（2016）補充鑒字第5號鑒定意見書鑒定：1、封某某右股骨頭壞死其傷殘程度評定為捌級傷殘；2、右髖關節(jié)功能喪失的傷殘程度低于右股骨頭壞死的傷殘等級，補充鑒定撤銷十堰天平司法鑒定中心（2016）臨鑒字第491號鑒定意見書；3、封某某右髖關節(jié)滑膜炎、右股骨頭壞死需要行右髖關節(jié)人工全髖置換、右髖關節(jié)人工全髖置換后續(xù)治療費人民幣5-7萬／次，約15年更換一次。對封某某在本案中的損失，認定如下：1.殘疾賠償金162306元（27051元×30％×20年）。2.醫(yī)療費35958.06元。3.交通費3066元。4.護理費根據封某某的病情狀況，酌情考慮封某某住院期間的護理費8957.5元（31138元÷365天×105天）。5.住院伙食補助費封某某主張的縣內、省內、省外均按50元／天計算，在竹溪縣中醫(yī)院住院可按40元／天計算，共計5050〔（50元／天×85天）＋（40元／天×20天）〕。6.營養(yǎng)費根據封某某的傷殘程度，結合實際情況酌情考慮封某某住院其間的營養(yǎng)費2100元（20元／天×105天）。7.鑒定費4000元。8.后續(xù)治療費結合鑒定意見綜合考慮120000元（右髖關節(jié)人工全髖置換6萬／次，二次）。9.精神損害撫慰金根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十八條、最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條第（三）項的規(guī)定，結合封某某的傷殘等級及精神損害情況，酌定支持15000元。一審法院認為，封某某與竹溪縣中醫(yī)院形成了醫(yī)療服務合同關系。封某某于2015年8月12日到竹溪縣中醫(yī)院作腰背部按摩，按摩醫(yī)師在按摩右腰部因用力過猛肘關節(jié)打滑，當時出現腰骶部劇烈疼痛而再入院接受治療。從封某某入住竹溪縣中醫(yī)院前后癥狀及經十堰市太和醫(yī)院、武警總醫(yī)院治療經過分析判斷，封某某是在竹溪縣中醫(yī)院接受治療中受傷造成圓韌帶斷裂。封某某的傷害與竹溪縣中醫(yī)院的醫(yī)療行為有因果關系。封某某右股骨頭是缺血性壞死，股骨頭供血是多方面，圓韌帶斷裂會引起髖關節(jié)局部血供不好，對股骨頭供血有影響，并不必然導致股骨頭壞死，造成圓韌帶斷裂對原告右股骨頭壞死有影響，但不是主要因素。故對封某某右髖關節(jié)圓韌帶斷裂損失醫(yī)療費、交通費、護理費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費、鑒定費，精神損害撫慰金，竹溪縣中醫(yī)院應當承擔賠償責任。對封某某股骨頭壞死傷殘損失殘疾賠償金、后續(xù)治療費，竹溪縣中醫(yī)院應當承擔損失40﹪的賠償責任。依照《中華人民共和國消費者權益保護法》第七條、第四十九條，《中華人民共和國侵權責任法》第十六條、第五十四條，最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第一、二款、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十五條第一款，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定，判決：一、竹溪縣中醫(yī)院賠償封某某醫(yī)療費、交通費、護理費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費、鑒定費，精神損害撫慰金。合計74131.56元。賠償封某某殘疾賠償金，后續(xù)治療費。合計282306元的40﹪，既112922.4元。共計187053.96元。限判決生效后十日內履行完畢，如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務利息。二、駁回封某某其他訴訟請求。案件受理費6646元，由竹溪縣中醫(yī)院負擔3488元，封某某負擔3158元。二審中，當事人沒有提交新證據。二審審理查明，一審判決認定事實部分除精神損害撫慰金有誤外，其他方面認定事實清楚。二審另查明，2015年8月12日封某某在竹溪縣中醫(yī)院住院期間遵醫(yī)囑到該院理療室作腰背部按摩，按摩醫(yī)師在按摩其右腰部時因用力過猛肘關節(jié)打滑，至封某某當即疼痛難忍。封某某系自己步行至理療室，離開時由輪椅推至病房。
上訴人竹溪縣中醫(yī)院因與被上訴人封某某醫(yī)療服務合同糾紛一案，不服湖北省竹溪縣人民法院(2016)鄂0324民初48號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年12月12日立案后，依法組成由審判員耿紀和擔任審判長，審判員張靜、劉占省參加的合議庭，并于2018年1月12日公開開庭審理了本案。上訴人竹溪縣中醫(yī)院的委托訴訟代理人雷勇、謝扶真，被上訴人封某某及其委托訴訟代理人龔衛(wèi)華到庭參加了訴訟，本案現已審理終結。

本院認為，封某某因身體疾病到竹溪縣中醫(yī)院接受治療，雙方形成醫(yī)療服務合同關系。故雙方在合同履行過程中應當遵行診療規(guī)范。竹溪縣中醫(yī)院在對封某某進行腰背部按摩時，按摩醫(yī)師沒有按醫(yī)療規(guī)范操作致按摩后封某某疼痛難忍并座輪椅離開按摩室的事實客觀存在，在此后封某某一直疼痛，輾轉多家醫(yī)院治療，直到檢查出圓韌帶斷裂的事實，故封某某有理由懷疑圓韌帶斷裂系竹溪縣中醫(yī)院不當按摩造成。雖然結合封某某提交的其他醫(yī)院相關診斷證明以及鑒定結論等證據，不足以認定圓韌帶斷裂系竹溪縣中醫(yī)院按摩造成，但竹溪縣中醫(yī)院在履行醫(yī)療服務合同過程中按摩醫(yī)師因沒有按規(guī)范操作存在過錯，應當承擔相應的責任。十堰天平司法鑒定中心具備相應的鑒定資質，竹溪縣中醫(yī)院沒有提交足以推翻鑒定結論的證據，且在一審法院向其明示權利義務的前提下，亦未申請重新鑒定，故本院對十堰天平司法鑒定中心所出具的鑒定結論予以采信。鑒定結論認定“封某某右髖關節(jié)的圓韌帶斷裂與右髖關節(jié)活動功能部分喪失和股骨頭壞死之間存在因果關系”，故竹溪縣中醫(yī)院對此亦應承擔相應的責任。封某某因圓韌帶斷裂產生的損失為：醫(yī)療費35958.06元、交通費3066元、護理費8957.5元、住院伙食補助費5050元、營養(yǎng)費2100元、鑒定費4000元、后續(xù)治療費120000元、殘疾賠償金162306元，共計341437.56元，本院根據竹溪縣中醫(yī)院的過錯程度酌定由其承擔30%的責任計102431.27元。本案封某某以竹溪縣中醫(yī)院作為被告選擇以醫(yī)療服務合同糾紛起訴是依法處分自己的民事權利和訴訟權利，但在此法律關系下封某某主張精神損害撫慰金不應得到支持。醫(yī)療服務合同關系不同于消費關系，消費過程中追求結果的確定性。雖然醫(yī)療也是服務，但醫(yī)療行為面對的是及其復雜的個體的生命和健康，醫(yī)療行為只能強調方法手段的正確，而不能強調確定的結果，故一審判決適用法律錯誤。十堰天平司法鑒定中心沒有對竹溪縣中醫(yī)院的醫(yī)療行為與封某某的損害后果之間的因果關系作出鑒定，竹溪縣中醫(yī)院的該上訴理由沒有事實依據。綜上所述，竹溪縣中醫(yī)院的上訴請求部分成立。本院依照《中華人民共和國合同法》第十條第一款、第一百零七條、第一百一十二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省竹溪縣人民法院(2016)鄂0324民初48號民事判決；二、竹溪縣中醫(yī)院在本判決生效之日起十五日內賠償封某某醫(yī)療費、交通費、護理費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費、鑒定費、殘疾賠償金，后續(xù)治療費共計102431.27元。三、駁回封某某其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務利息。一審案件受理費6646元，由竹溪縣中醫(yī)院負擔1993.8元，封某某負擔4652.2元。二審案件受理費6646元，由竹溪縣中醫(yī)院負擔1993.8元，封某某負擔4652.2元。本判決為終審判決。

審判長　　耿紀和
審判員　　張　靜
審判員　　劉占省

書記員：喬文