上訴人暨被上訴人（原審原告）張揮平。
上訴人暨被上訴人（原審被告）陽新天城新型建材有限責(zé)任公司，住所地陽新縣興國鎮(zhèn)原種場。
法定代表人祝國城，系該公司總經(jīng)理。
委托代理人成家慶，湖北才俊律師事務(wù)所律師。
原審被告祝國城，陽新天城新型建材有限責(zé)任公司的法定代表人。

上訴人暨被上訴人張揮平與上訴人暨被上訴人陽新天城新型建材有限責(zé)任公司（以下簡稱天城公司）合同糾紛一案，均不服陽新縣人民法院（2015）鄂陽新民一初字第00302號(hào)民事判決，均向本院提起了上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2016年5月18日公開開庭審理了本案。上訴人暨被上訴人張揮平、上訴人暨被上訴人天城公司的法定代表人祝國城及其委托代理人成家慶、原審被告祝國城到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定：一、祝國城系案外人陽新縣天城新型建材有限責(zé)任公司（以下簡稱陽新縣天城公司）及天城公司的法定代表人。2009年11月28日，陽新縣天城公司及其法定代表人祝國城（甲方、借款方）與張揮平（乙方、出借方）簽訂《借款合同》，約定：甲方因創(chuàng)辦位于陽新縣原種場的新型磚廠需資金向乙方借款，總額在80萬元內(nèi)，具體數(shù)額以《借據(jù)》為準(zhǔn)，利息月付，在兩年期限內(nèi)清償全部本金及利息，逾期利率為約定利率基礎(chǔ)上加50%，另支付借款總額20%的違約金；陽新縣天城公司法定代表人祝國城承擔(dān)連帶保證責(zé)任。同日，雙方另簽訂《抵押合同》約定甲方用其所有的新型磚廠動(dòng)產(chǎn)抵押擔(dān)保清償上述債務(wù)，該抵押約定未經(jīng)合法登記。2009年至2010年間，陽新縣天城公司因未年檢被吊銷營業(yè)執(zhí)照，祝國城、案外人徐祖年遂于2010年6月17日注冊成立天城公司，祝國城為天城公司法定代表人。2010年11月8日，天城公司股東祝國城、徐祖年簽署《關(guān)于抵押借款的決定》，決定用磚廠已有的以及將有的全部生產(chǎn)設(shè)備、原料、半成品磚塊、成品磚塊等財(cái)產(chǎn)抵押，向張揮平借款150萬元以內(nèi)，并委托法定代表人祝國城辦理全部抵押借款手續(xù)。同日，天城公司（甲方、借款方）與張揮平（乙方、出借方）簽訂《借款合同》、《抵押合同》?！督杩詈贤芳s定，甲方因創(chuàng)辦位于陽新縣原種場的新型磚廠需資金向乙方借款，總額在150萬元內(nèi)，具體數(shù)額、利率以《借據(jù)》為準(zhǔn)，利息月付，利息逾期另罰息20%。甲方在2010年11月8日至2013年5月8日的兩年半期限內(nèi)清償全部本金及利息，逾期利率為約定利率基礎(chǔ)上加50%，另支付借款總額20%的違約金；天城公司用其所有的新型磚廠財(cái)產(chǎn)抵押擔(dān)保上述債務(wù)，祝國城承擔(dān)連帶保證責(zé)任。《抵押合同》約定，天城公司用所有的全部生產(chǎn)設(shè)備及實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)的原料、半成品磚塊、成品磚塊一并抵押；抵押擔(dān)保范圍為借款本金、利息、費(fèi)用、工資和違約金；抵押擔(dān)保債權(quán)清償順序?yàn)閷?shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用和工資、利息、借款本金、違約金。2010年11月11日，天城公司以其新型磚廠拖拉機(jī)、電瓶車、推土機(jī)等42個(gè)項(xiàng)目的動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)在陽新縣工商行政管理局辦理動(dòng)產(chǎn)抵押登記。2012年12月3日，天城公司與張揮平簽訂《動(dòng)產(chǎn)抵押變更登記書》，并在陽新縣工商行政管理局辦理（2010）陽工商押登字第41號(hào)動(dòng)產(chǎn)抵押登記。將抵押數(shù)額由150萬元以內(nèi)變更為300萬元以內(nèi)，債務(wù)履行期限從2010年11月8日起至2013年5月8日止變更為2010年11月8日起至2014年5月8日止。
二、2008年12月12日至今，雙方通過債務(wù)轉(zhuǎn)移及借款，2013年結(jié)算后共計(jì)形成6張借條，形成過程如下：
（一）2008年12月12日至2009年11月30日間。陽新縣天城公司共計(jì)通過張揮平向案外人張紅艷等人借款20筆，分別如下：1、張紅艷于2008年12月12日出借10000元，約定月息2分；2、董美花于2008年12月16日出借20000元，約定月息2分；3、張揮桂于2008年12月16日出借20000元，約定月息2分；4、張揮民于2008年12月23日出借43000元，約定月息2分；5、張揮軍于2009年1月9日出借10000元，約定月息2分；6、張丹于2009年1月18日出借44000元，約定月息2.5分；7、董誼珍于2009年1月18日出借40000元，約定月息2.5分；8、張紅艷于2009年2月16日出借40000元，約定月息2.5分；9、歐陽恒于2009年2月16日出借40000元，約定月息2.5分；10、張海霞于2009年2月16日出借50000元，約定月息2.5分；11、劉會(huì)銀于2009年2月16日出借40000元，約定月息2.5分；12、徐守強(qiáng)于2009年2月16日出借44000元，約定月息2.5分；13、張揮軍于2009年3月5日出借10000元，約定月息2.5分；14、董美花于2009年3月12日出借40000元，約定月息2.5分；15、張揮桂于2009年3月12日出借32000元，約定月息2.5分；16、周理儉于2009年5月21日出借40000元，約定月息2.5分；17、張揮軍于2009年7月15日出借25000元，約定月息2.5分；18、劉河于2009年8月3日出借10000元，約定月息2.5分；19、董誼遲于2009年9月9日出借20000元，約定月息2.5分；20、劉河于2009年10月21日出借50000元，約定月息2.5分。2009年11月30日，祝國城與張揮平進(jìn)行結(jié)算，約定應(yīng)還本金628000元，利息129647元，合計(jì)757647元，扣減已還利息共計(jì)10萬元，約定余款657647元全部轉(zhuǎn)給張揮平代還，同日新借款項(xiàng)52353元，借款合計(jì)為71萬元。祝國城收走上述張紅艷等人20筆借款借條后，將71萬元拆分為2張借條向張揮平出具：1、2009年11月30日借款本金30萬元，約定月息3分；2、2009年11月30日借款本金41萬元，約定月息2.5分。
（二）2009年11月30日至2010年11月11日間。1、2009年12月26日新借本金10000元，約定月息3分；2、2010年1月27日新借本金20000元，約定月息3分；3、2010年2月24日新借本金40000元，約定月息2.5分；4、2010年9月16日新借本金8000元，約定月息2分；5、2010年11月11日新借本金70000元，約定月息2分。加上2009年11月30日兩張借條，即借款本金30萬元，約定月息3分；借款本金41萬元，約定月息2.5分。以上借款結(jié)算至2010年11月11日本息合計(jì)為1110189元，祝國城付現(xiàn)金189元后，將110萬元拆分為3張借條向張揮平出具：1、2010年11月11日借款本金444000元，約定月息2.5分；2、2010年11月11日借款本金578000元，約定月息2.3分；3、2010年11月11日借款本金78000元，約定月息2分。
（三）2010年11月11日至2012年1月1日間。1、2010年11月16日新借本金70000元，約定月息2分；2、2010年12月28日新借本金40000元，約定月息2.5分；3、2011年1月22日新借本金20000元，約定月息2.5分；4、2011年1月27日新借本金10000元，約定月息2.5分；5、2011年2月24日新借本金6000元，約定月息2.5分；6、2011年7月1日新借本金5000元，約定月息2.5分；7、2011年7月6日新借本金5000元，約定月息2.5分；8、2011年7月19日新借本金35000元，約定月息2.5分。加上2010年11月11日3張借條，即1、借款本金444000元，約定月息2.5分；2、借款本金578000元，約定月息2.3分；3、借款本金78000元，約定月息2分。以上借款結(jié)算至2012年1月1日本息合計(jì)1699856元，因祝國城分別于2011年5月15日、2011年12月3日各還款20000元，尚欠款項(xiàng)為1659856元。祝國城向張揮平出具借條1張，即2012年1月1日借款本金166萬元，約定月息2.5分。同日，另結(jié)算2009年11月30日無息借款20000元。
（四）2012年1月1日至2012年9月30日間。1、2012年1月19日新借本金40000元，約定月息3分；2、2012年1月25日新借本金5000元，約定月息3分；3、2012年3月14日新借本金8000元，約定月息2.5分；4、2012年3月20日新借本金10000元，約定月息3分；5、2012年3月28日新借本金20000元，約定月息3分；6、2012年4月5日新借本金20000元，約定月息3分；7、2012年4月15日新借本金30000元，約定月息3分；8、2012年4月30日新借本金8000元，約定月息3分；9、2012年6月20日新借本金30000元，約定月息3分。加上2012年1月1日1張借條，即借款本金166萬元，約定月息2.5分。以上借款結(jié)算至2012年9月30日除借款166萬元外，新增款項(xiàng)571000元。2013年1月1日，天城公司向張揮平出具借條3張：即第1張借條，2013年1月1日“今借張揮平老師人民幣壹佰陸拾陸萬元整（￥1660000元），每月按百分之二點(diǎn)五（2.5%）付息，按工商機(jī)關(guān)登記的《借款合同》和《抵押合同》辦理。保證人祝國城”；第2張借條，2013年1月1日“今借張揮平人民幣貳拾柒萬一仟元整，按月息叁分計(jì)息，按從工商機(jī)關(guān)登記的借款合同和抵押合同辦理。保證人祝國城”；第3張借條，2013年1月1日“今借張揮平老師人民幣叁拾萬元整，按月息叁分計(jì)息，按工商機(jī)關(guān)登記《借款合同》、《抵押合同》辦理。保證人祝國城”。
（五）2012年9月30日至2013年1月31日間。2013年1月31日新借本金20000元，扣除同日還款5000元。加上2012年9月30日借款166萬元及新增款項(xiàng)571000元的利息。2013年2月6日，天城公司向張揮平出具第4張借條“今借張揮平老師人民幣壹拾玖萬伍仟元整，月息叁分，按工商機(jī)關(guān)登記的《借款合同》、《抵押合同》辦理。保證人祝國城”。
（六）2013年1月31日至2013年9月1日間。天城公司沒有新借款項(xiàng)，就以上4張借條結(jié)息后，天城公司向張揮平出具第5張借條，2013年9月1日“今借張揮平老師人民幣肆拾柒萬玖仟元整（￥479000元），按月息2分5厘計(jì)息，計(jì)息日自2013年9月1日開始。（原1660000元、300000元、271000元、195000元）的借條利息已付至2013年9月1日止”。另有第6張借條，即2012年1月1日結(jié)算的案外人陽新縣天城公司向張揮平出具“今借張揮平貳萬元整（融資費(fèi)用），保證人祝國城”。
2008年12月12日至今，案外人陽新縣天城公司、天城公司向張揮平還款22筆共計(jì)371564元。即：1、2009年11月30日100000元；2、2010年11月11日189元；3、2011年5月15日20000元；4、2011年12月3日20000元；5、2012年7月3日4000元；6、2012年7月14日3000元；7、2012年7月23日3000元；8、2012年7月27日3500元；9、2013年1月31日5000元；10、2013年4月16日10000元；11、2013年4月27日10000元；12、2013年5月17日5000元；13、2013年5月31日5200元；14、2013年6月10日10000元；15、2013年7月13日6300元；16、2014年4月28日5700元；17、2014年8月15日100000元；18、2014年9月20日21175元（磚款抵扣）；19、2014年9月22日12500元；20、2014年10月13日10600元；21、2014年11月12日11000元；22、2014年12月18日5400元（磚款抵扣）。
三、2009年2月15日，案外人陽新縣天城公司與張揮平簽訂《聘用合同》，約定張揮平以月薪2000元為該公司擔(dān)任會(huì)計(jì)，提供法律咨詢服務(wù)及擔(dān)保引資等，合同期限為1年。2009年11月28日，案外人陽新縣天城公司與張揮平簽訂《續(xù)聘合同》，約定張揮平以月薪3000元為該公司擔(dān)任會(huì)計(jì)，協(xié)助辦理涉法訴訟及借款引資等，合同期限為5年。2010年11月18日，案外人陽新縣天城公司與張揮平簽訂《變更合同》，約定將《續(xù)聘合同》中擔(dān)任會(huì)計(jì)事項(xiàng)變更為擔(dān)任顧問，其他事項(xiàng)不變。2012年1月19日，天城公司向張揮平出具《欠條》：“今欠張揮平2011年12月底以前工資（13個(gè)月）計(jì)叁萬玖仟元整，此款將在2012年7月份付訖（2011年工資）?！?012年12月30日，天城公司向張揮平出具《欠條》：“今欠張揮平老師2012年12月底以前工資款叁萬陸仟元整，保證人祝國城”。
四、2014年7月17日，陽新縣人民法院受理張揮平申請對天城公司實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)糾紛一案。2014年7月31日，該院依法作出（2014）鄂陽新民特字第00002號(hào)民事裁定“對被申請人陽新天城新型建材有限責(zé)任公司抵押登記的所有財(cái)產(chǎn)準(zhǔn)予采取拍賣、變賣等方式依法變價(jià)，申請人張揮平對變價(jià)后所得款項(xiàng)，在借款本金、利息及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用（包括財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5000元）等抵押債權(quán)范圍內(nèi)優(yōu)先受償”。執(zhí)行過程中，案外人徐祖年以利害關(guān)系人身份提出異議申請，該院啟動(dòng)審查程序，并于2015年6月24日作出（2014）鄂陽新民特字第00002-2號(hào)民事裁定“一、撤銷本院（2014）鄂陽新民特字第00002號(hào)民事裁定；二、駁回張揮平要求實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的申請”。期間，張揮平為實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，支付法院財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5000元，財(cái)產(chǎn)評估費(fèi)10000元。
因張揮平與天城公司為實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)發(fā)生糾紛，張揮平遂于2015年8月13日起訴至法院，請求判令：一、準(zhǔn)許按照約定由人民法院拍賣、變賣天城公司在工商機(jī)關(guān)辦理抵押登記的全部擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先償還其欠原告的以下債務(wù)，不足部分由祝國城承擔(dān)連帶清償責(zé)任，1、償還欠款本金2925000元，并支付利息至還清該本金之日止（即支付自2013年9月1日起計(jì)算至2015年8月31日止的下欠利息1400000元，2015年9月1日起的利息按《借條》約定的利率計(jì)算付至還清本金之日止）；2、償還欠工資款75000元；3、償還財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5000元、財(cái)產(chǎn)評估費(fèi)15000元等實(shí)現(xiàn)債權(quán)費(fèi)用計(jì)20000元；4、支付違約金100000元；二、由天城公司、祝國城共同承擔(dān)案件受理費(fèi)和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的其他費(fèi)用。
另認(rèn)定：張揮平系陽新縣教育局退休職工。
原審判決認(rèn)為：當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，依法成立的合同，受法律保護(hù)，對當(dāng)事人具有法律約束力。就本案爭論焦點(diǎn)問題，歸納認(rèn)定如下：
一、債務(wù)轉(zhuǎn)移的效力認(rèn)定。1、2009年11月30日，案外人陽新縣天城公司與張揮平簽訂債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定陽新縣天城公司將張紅艷等債權(quán)人結(jié)算后的20筆債務(wù)本息共計(jì)657647元轉(zhuǎn)由張揮平代還，陽新縣天城公司法定代表人祝國城向張揮平另行出具借條。該約定系雙方真實(shí)意思表示，對雙方具有法律效力，予以認(rèn)可；2、2010年11月11日，張揮平與案外人陽新縣天城公司暨天城公司法定代表人祝國城結(jié)算，陽新縣天城公司債務(wù)71萬元及新借款項(xiàng)按本息另行結(jié)算產(chǎn)生新債務(wù)110萬元，經(jīng)張揮平同意，天城公司以本息總計(jì)110萬元拆分成3張借條向張揮平出具。該債務(wù)轉(zhuǎn)移合法有效，予以認(rèn)可。3、2012年1月1日，張揮平與天城公司法定代表人祝國城結(jié)算，經(jīng)張揮平同意，祝國城將案外人陽新縣天城公司債務(wù)20000元轉(zhuǎn)移為天城公司承擔(dān)，該債務(wù)轉(zhuǎn)移合法有效，予以認(rèn)可。債務(wù)轉(zhuǎn)讓自始發(fā)生效力，張揮平關(guān)于2010年11月11日110萬元的陽新縣天城公司債務(wù)轉(zhuǎn)讓給天城公司后，應(yīng)認(rèn)定為本金，應(yīng)從轉(zhuǎn)讓當(dāng)日開始計(jì)息的訴訟主張，不予支持。
二、《借款合同》與《抵押合同》效力認(rèn)定。1、《借款合同》系雙方真實(shí)意思表示，且不違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定，該合同合法有效，雙方均應(yīng)恪守履行，予以認(rèn)可。2、《抵押合同》系雙方真實(shí)意思表示，且不違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定，該合同合法有效，雙方均應(yīng)恪守履行，予以認(rèn)可。然而，2010年11月8日《抵押合同》將動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)均在工商行政管理部門設(shè)定抵押并登記，動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)自抵押登記時(shí)設(shè)立；不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)未經(jīng)合法登記，其設(shè)立效力不得對抗善意第三人。天城公司關(guān)于《抵押合同》違法，準(zhǔn)許按抵押登記拍賣變賣抵押財(cái)產(chǎn)不符合法律規(guī)定的辯解，不予支持。
三、本案借款本金及利息核算認(rèn)定。《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第七條規(guī)定“出借人不得將利息計(jì)入本金謀取高利。審理中發(fā)現(xiàn)債權(quán)人將利息計(jì)入本金計(jì)算復(fù)利的，其利率超出第六條規(guī)定的限度時(shí)，超出部分的利息不予保護(hù)”。法院在審理中發(fā)現(xiàn)張揮平將利息計(jì)入本金重復(fù)計(jì)算利率，經(jīng)核實(shí)，張揮平借款本金應(yīng)為：1、2008年12月12日10000元；2、2008年12月16日20000元；3、2008年12月16日20000元；4、2008年12月23日43000元；5、2009年1月9日10000元；6、2009年1月18日44000元；7、2009年1月18日40000元；8、2009年2月16日40000元；9、2009年2月16日40000元；10、2009年2月16日50000元；11、2009年2月16日40000元；12、2009年2月16日44000元；13、2009年3月5日10000元；14、2009年3月12日40000元；15、2009年3月12日32000元；16、2009年5月21日40000元；17、2009年7月15日25000元；18、2009年8月3日10000元；19、2009年9月9日20000元；20、2009年10月21日50000元；21、2009年11月30日52353元；22、2009年12月26日10000元；23、2010年1月27日20000元；24、2010年2月24日40000元；25、2010年9月16日8000元；26、2010年11月11日70000元；27、2010年11月16日70000元；28、2010年12月28日40000元；29、2011年1月22日20000元；30、2011年1月27日10000元；31、2011年2月24日6000元；32、2011年7月1日5000元；33、2011年7月6日5000元；34、2011年7月19日35000元；35、2012年1月19日40000元；36、2012年1月25日5000元；37、2012年3月14日8000元；38、2012年3月20日10000元；39、2012年3月28日20000元；40、2012年4月5日20000元；41、2012年4月15日30000元；42、2012年4月30日8000元；43、2012年6月20日30000元；44、2013年1月31日20000元。以上本金共計(jì)1210353元，另有2009年11月30日借款20000元，未約定利息。2009年11月30日至2014年12月18日間，共計(jì)還款371564元。本案中，張揮平將利息計(jì)入本金計(jì)算復(fù)利，并按約定利率的50%計(jì)算逾期利率，還需支付借款總額20%的違約金。該利率、逾期利率、違約金等約定確已超過銀行同期同類貸款利率的四倍，超出部分利息不予保護(hù)，應(yīng)以銀行同期同類貸款利率的四倍，從借款之日開始計(jì)算。故張揮平要求天城公司等另行支付違約金10萬元的訴訟請求，不予支持。對于未約定利息的借款，視為不支付利息。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國合同法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋（二）》第二十一條規(guī)定：債務(wù)人除主債務(wù)之外還應(yīng)當(dāng)支付利息和費(fèi)用，當(dāng)其給付不足以清償全部債務(wù)時(shí)，并且當(dāng)事人沒有約定的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照下列順序抵充：（一）實(shí)現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費(fèi)用；（二）利息；（三）主債務(wù)。因此，針對天城公司已支付的371564元款項(xiàng)，應(yīng)從實(shí)現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費(fèi)用和利息中扣減。天城公司及祝國城關(guān)于張揮平將2008年12月12日至2009年1月18日間形成的借款本金187000元結(jié)算至2009年2月16日產(chǎn)生的本息，與2009年2月16日借款本金214000元重復(fù)計(jì)算的辯解，因其未提供證據(jù)證實(shí)，且結(jié)合該系列債務(wù)經(jīng)雙方在2013年9月1日前多次結(jié)算，均未有異議的事實(shí)。對該辯解，不予支持。
四、工資款項(xiàng)的認(rèn)定。2012年1月19日，天城公司向張揮平出具欠條，欠到工資款39000元；2012年12月30日天城公司向張揮平出具欠條，欠到工資款36000元，祝國城作為保證人簽字。因張揮平系陽新縣教育局退休職工，與陽新縣教育局建立了勞動(dòng)關(guān)系，故其與天城公司間建立的應(yīng)為勞務(wù)關(guān)系。天城公司向張揮平出具的兩筆欠條欠款應(yīng)為勞務(wù)報(bào)酬，對張揮平要求天城公司償還工資款75000元的訴訟請求，予以支持。天城公司、祝國城關(guān)于張揮平應(yīng)先行向勞動(dòng)仲裁部門提起仲裁申請的辯解，不予支持。
五、實(shí)現(xiàn)債權(quán)費(fèi)用的認(rèn)定。張揮平主張支付財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)、財(cái)產(chǎn)評估費(fèi)，因2010年11月8日《抵押合同》明確約定抵押包含實(shí)現(xiàn)債權(quán)費(fèi)用，對張揮平主張的確已發(fā)生財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5000元，予以支持；經(jīng)核實(shí)的財(cái)產(chǎn)評估費(fèi)10000元，因系張揮平申請實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)過程中產(chǎn)生，但2015年6月24日法院依法裁定駁回張揮平關(guān)于實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的申請，財(cái)產(chǎn)評估費(fèi)用損失應(yīng)由張揮平自行承擔(dān)，故依法不予支持。
六、債務(wù)承擔(dān)主體的認(rèn)定。1、祝國城系天城公司及案外人陽新縣天城公司的法定代表人，雖借款合同約定為創(chuàng)辦位于陽新縣興國鎮(zhèn)原種場的新型磚廠所需資金，但借條均由祝國城出具并加蓋天城公司公章，款項(xiàng)實(shí)際交付為祝國城本人，在祝國城未提供證據(jù)證明該45筆借款系天城公司的法定代表人職務(wù)行為的情況下，認(rèn)定祝國城應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任；2、祝國城就天城公司向張揮平系列借款提供保證，且對保證方式?jīng)]有約定，依法應(yīng)按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。因此，該45筆借款及2012年12月30日工資款36000元，由天城公司承擔(dān)還款義務(wù)，祝國城承擔(dān)連帶清償責(zé)任。天城公司關(guān)于祝國城不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的辯解，不予支持。
綜上所述，結(jié)合天城公司已支付371564元，扣除實(shí)現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費(fèi)用5000元后，余款366564元應(yīng)從利息中扣減，故對張揮平要求天城公司以在工商機(jī)關(guān)辦理抵押登記的全部擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先償還，不足部分由祝國城承擔(dān)連帶清償責(zé)任的訴訟請求，依法對借款1230353元及借款1210353元的利息（所得利息應(yīng)扣除已支付款項(xiàng)366564元）、工資欠款75000元予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，《中華人民共和國物權(quán)法》第十五條、第一百七十條、第一百八十條、第一百八十一條、第一百八十七條、第一百八十九條，《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第二百零六條、第二百零七條、第二百一十一條，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條、第七條，《中華人民共和國擔(dān)保法》第十九條、第二十一條之規(guī)定，判決：一、天城公司于判決生效后十日內(nèi)償還張揮平借款1230353元及以本金1210353元為基數(shù)的借款利息（利息按中國人民銀行同期同類貸款利率四倍計(jì)算，1、2008年12月12日10000元；2、2008年12月16日40000元；3、2008年12月23日43000元；4、2009年1月9日10000元；5、2009年1月18日84000元；6、2009年2月16日214000元；7、2009年3月5日10000元；8、2009年3月12日72000元；9、2009年5月21日40000元；10、2009年7月15日25000元；11、2009年8月3日10000元；12、2009年9月9日20000元；13、2009年10月21日50000元；14、2009年11月30日52353元；15、2009年12月26日10000元；16、2010年1月27日20000元；17、2010年2月24日40000元；18、2010年9月16日8000元；19、2010年11月11日70000元；20、2010年11月16日70000元；21、2010年12月28日40000元；22、2011年1月22日20000元；23、2011年1月27日10000元；24、2011年2月24日6000元；25、2011年7月1日5000元；26、2011年7月6日5000元；27、2011年7月19日35000元；28、2012年1月19日40000元；29、2012年1月25日5000元；30、2012年3月14日8000元；31、2012年3月20日10000元；32、2012年3月28日20000元；33、2012年4月5日20000元；34、2012年4月15日30000元；35、2012年4月30日8000元；36、2012年6月20日30000元；37、2013年1月31日20000元。以上述37項(xiàng)借款本金為基數(shù)，均從借款之日起計(jì)算至判決確定還款之日止，所得利息應(yīng)扣除已支付款項(xiàng)366564元）、工資款36000元，祝國城對天城公司的上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；二、天城公司于判決生效后十日內(nèi)向張揮平支付工資款39000元；三、張揮平對上述判決第一、二項(xiàng)確定的天城公司在陽新縣工商行政管理局（2010）陽工商押登字第41號(hào)抵押登記的抵押物優(yōu)先受償，但不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)未經(jīng)合法設(shè)立，不得對抗善意第三人；四、駁回張揮平的其他訴訟請求。
宣判后，張揮平和天城公司均不服。
本院經(jīng)審理查明：原審判決認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)。

本院認(rèn)為：《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十四條規(guī)定了上訴的期限，該法第一百六十八條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百二十三條第一款規(guī)定了人民法院應(yīng)當(dāng)圍繞著當(dāng)事人上訴請求的有關(guān)事實(shí)和法律適用進(jìn)行審查。由此可見，當(dāng)事人超過上訴期限提出的請求原則上不屬于二審審理的范圍。雖然《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百二十三條第二款同時(shí)規(guī)定，“當(dāng)事人沒有提出請求的，不予審理，但一審判決違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益的除外”，但張揮平是本案的當(dāng)事人，不是該規(guī)定中的“他人”，故其在上訴期滿后向本院提交的上訴請求，本院不作審理。本案的實(shí)體處理最為核心的問題是張揮平與天城公司的債權(quán)債務(wù)是按天城公司分別于2009年11月30日、2013年1月1日、2月6日、9月1日，向張揮平出具的2萬元（2009年11月30日）、166萬元（2013年1月1日出具）、271000元（2013年1月1日出具）、30萬元（2013年1月1日出具）、195000元（2013年2月6日出具）、479000元（2013年9月1日出具）六張條據(jù)共計(jì)292.5萬元結(jié)算還是按照原審判決確定的借貸發(fā)生本金金額如實(shí)分段計(jì)算。
由于與張揮平發(fā)生債權(quán)債務(wù)涉及案外人陽新縣天城公司和本案的天城公司，所以張揮平的債權(quán)實(shí)際上由兩部分組成：一是案外人陽新縣天城公司與張揮平的債務(wù)，二是天城公司成立后，與張揮平發(fā)生的債務(wù)。從張揮平在期限內(nèi)提出的上訴請求和天城公司的上訴內(nèi)容來看，其對債權(quán)債務(wù)數(shù)額部分不服，主要是體現(xiàn)在第一部分債務(wù)認(rèn)定上。故本案重點(diǎn)審查第一部分債務(wù)。而第一部分債務(wù)分為兩個(gè)時(shí)間段：
1、第一個(gè)時(shí)間段是2008年12月12日至2009年11月30日期間。陽新縣天城公司于2009年11月30日與張揮平進(jìn)行了結(jié)算，根據(jù)該日結(jié)算單備注中說明（以上款項(xiàng)系祝國城于2008年12月12日至2009年10月21日期間所借，結(jié)算至2009年11月30日止，應(yīng)還本628000元，應(yīng)還利息129647元，合計(jì)應(yīng)還本金及利息757647元，合計(jì)已還利息10萬元，合計(jì)尚欠657647元。該657647元，全部轉(zhuǎn)讓給張揮平償還，祝國城已收走上述款項(xiàng)的借條，另給張揮平出具借條，2009年11月30日前的借貸債務(wù)已結(jié)算，以后從2009年11月30日起按祝國城給張揮平的借條結(jié)算，祝國城再不與以上人員存在債務(wù)關(guān)系，只與張揮平存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系），可以得出如下基本事實(shí)：1、祝國城或案外人陽新縣天城公司與結(jié)算單中所列債權(quán)人張紅艷等合計(jì)20筆的債務(wù)截至2009年11月30日對本息進(jìn)行了總結(jié)算；2、結(jié)算單中所列債權(quán)人張紅艷等合計(jì)20筆的債權(quán)從2009年11月30日起轉(zhuǎn)移給張揮平，并且得到了張揮平的同意。故該債務(wù)轉(zhuǎn)移合法有效成立。張揮平接受轉(zhuǎn)移債權(quán)657647元，加上2009年11月30日新借款項(xiàng)52353元，合計(jì)71萬元，祝國城收走了張紅艷等20筆借款借條后，將71萬元拆分成2張借條向張揮平出具：2009年11月30日借款本金30萬元，約定月息3分；2009年11月30日借款本金41萬元，約定月息2.5分。此節(jié)事實(shí)，在天城公司提供的第一組證據(jù)中進(jìn)行了詳細(xì)的記載，其現(xiàn)上訴提出2009年11月30日新借款項(xiàng)52353元有部分并未發(fā)生的上訴理由與其自己提供的證據(jù)相矛盾，故不予支持。
在2009年11月30日的結(jié)算中，結(jié)算單中序號(hào)1至7的債權(quán)人依次是張紅艷、董美花、張揮桂、張揮民、張揮軍、張丹、董誼珍，并分別注明了借款日、借款本金以及對應(yīng)的利息，序號(hào)8至12的債權(quán)人依次是張紅艷、歐陽恒、張海霞、劉會(huì)銀、徐守強(qiáng)，序號(hào)1-7的借款本金是18.7萬元，序號(hào)8-12的借款本金是21.4萬元，二者明顯不同，而且序號(hào)1-7的借款按照起息日和單據(jù)上記載的利息標(biāo)準(zhǔn)，算至2009年2月16日的本息合計(jì)是19萬余元，與21.4萬元存在差距。故天城公司認(rèn)為序號(hào)1-7的借款與序號(hào)8-12的借款存有重復(fù)的上訴理由不能成立。
2、第二個(gè)時(shí)間段是2009年11月30日至2010年11月11日間。這個(gè)時(shí)間段發(fā)生了五筆新的借款，對應(yīng)為：1、2009年12月26日新借本金10000元，約定月息3分；2、2010年1月27日新借本金20000元，約定月息3分；3、2010年2月24日新借本金40000元，約定月息2.5分；4、2010年9月16日新借本金8000元，約定月息2分；5、2010年11月11日新借本金70000元，約定月息2分。加上2009年11月30日兩張借條，即借款本金30萬元，約定月息3分；借款本金41萬元，約定月息2.5分。以上借款結(jié)算至2010年11月11日本息合計(jì)為1110189元，祝國城付現(xiàn)金189元后，將110萬元拆分為3張借條向張揮平出具：1、2010年11月11日借款本金444000元，約定月息2.5分；2、2010年11月11日借款本金578000元，約定月息2.3分；3、2010年11月11日借款本金78000元，約定月息2分。
2010年11月11日（此時(shí)天城公司已經(jīng)注冊成立，祝國城是天城公司的法定代表人，案外人陽新縣天城公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照），張揮平與祝國城結(jié)算，將2009年11月30日結(jié)算的71萬元加上2009年11月30日至2010年11月11日新借款項(xiàng)本息另行結(jié)算產(chǎn)生的新債務(wù)，共計(jì)110萬元，經(jīng)張揮平同意轉(zhuǎn)讓給天城公司承擔(dān)，天城公司成為新的債務(wù)人。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第八十五條的規(guī)定，債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張?jiān)瓊鶆?wù)人對債權(quán)人的抗辯。故張揮平在上訴中提出天城公司無權(quán)對110萬元數(shù)額提出抗辯的上訴理由不能成立。本案系2015年8月13日立案，根據(jù)2015年8月28日《最高人民法院關(guān)于適用民間借貸案件司法解釋的最新通知》規(guī)定，本案不適用《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，而應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》之規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第七條規(guī)定“出借人不得將利息計(jì)入本金謀取高利。審理中發(fā)現(xiàn)債權(quán)人將利息計(jì)入本金計(jì)算復(fù)利的，其利率超出第六條規(guī)定的限度時(shí)，超出部分的利息不予保護(hù)”。本案中，根據(jù)前述110萬元借條的形成過程來看，110萬元結(jié)算中存有將原先本金重復(fù)計(jì)算復(fù)利的情形。故原審判決按照實(shí)際發(fā)生本金加上最高利率保護(hù)上限確定債權(quán)債務(wù)正確，本院予以維持。張揮平提出此期間應(yīng)該按照110萬元結(jié)算的上訴理由，與法相悖，不能成立，其提出原審判決遺漏2010年11月11日的271647元的上訴理由不能成立。
關(guān)于張揮平提出原審判決遺漏了2009年1月19日7000元、2009年1月21日17000元、2009年1月23日23000元、2009年1月28日20000元、2009年2月22日182000元，合計(jì)249000元的上訴理由是否成立的問題。經(jīng)查，該五筆借款的轉(zhuǎn)賬憑證，除開2009年1月19日的回單上有打印的金額外，其余四張金額均是手寫；五張憑證的時(shí)間均發(fā)生在天城公司成立之前，案外人陽新縣天城公司在2010年11月11日將債務(wù)共計(jì)110萬元轉(zhuǎn)讓給天城公司承擔(dān)時(shí)并不包含上述五筆款項(xiàng)；從前述天城公司出具的292.5萬元形成過程來看，也沒有包含上述五筆款項(xiàng)。故從現(xiàn)有的證據(jù)來看張揮平提出的上述五筆款項(xiàng)債權(quán)轉(zhuǎn)讓不能成立，其要求天城公司予以償還無事實(shí)和法律依據(jù)。其單憑自己制作的“至2013年9月1日止陽新天城公司欠款結(jié)算表”主張權(quán)利并要求天城公司予以償還的證據(jù)不足。
關(guān)于天城公司提出其不應(yīng)該支付7.5萬元工資的上訴理由是否成立的問題。天城公司于2012年1月19日和12月30日分別向張揮平出具了7.5萬元工資借條表明雙方對勞務(wù)關(guān)系進(jìn)行了結(jié)算，表明該款由勞務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)榍房铌P(guān)系。原審判決支持該請求正確，天城公司提出的該節(jié)上訴理由不能成立。
關(guān)于張揮平為實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案而花費(fèi)的財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)和財(cái)產(chǎn)評估費(fèi)由誰承擔(dān)的問題。雖然雙方在抵押合同及借款合同中均明確約定張揮平為實(shí)現(xiàn)其債權(quán)所花費(fèi)的費(fèi)用均由天城公司承擔(dān)，但需建立在其主張權(quán)利途徑合法的基礎(chǔ)上。張揮平實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)糾紛案已經(jīng)被陽新縣人民法院撤銷，故為該案所進(jìn)行的財(cái)產(chǎn)評估費(fèi)1萬元本應(yīng)由張揮平自己承擔(dān)。張揮平為主張權(quán)利提起了本案的訴訟，其鑒于之前已經(jīng)提起了財(cái)產(chǎn)保全，故在本次訴訟中，張揮平并未重新提出，是為減輕法院工作的需要，該費(fèi)用應(yīng)由天城公司承擔(dān)。但是需要說明的是，若本案生效之后的執(zhí)行中，之前張揮平在實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)糾紛案件中財(cái)產(chǎn)評估仍然有效的話，該1萬元?jiǎng)t應(yīng)由天城公司承擔(dān)。
關(guān)于張揮平提出是否應(yīng)在判決中準(zhǔn)許由人民法院拍賣、變賣擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，讓其實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的問題。修改后的《中華人民共和國民事訴訟法》為享有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人提供了債權(quán)實(shí)現(xiàn)的兩個(gè)訴訟途徑：一是請求人民法院判決債務(wù)人清償債務(wù)，二是向人民法院提出實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的申請，這兩個(gè)程序并行不悖，均能實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的訴訟目的。但債權(quán)訴訟和實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的訴訟是兩個(gè)不同獨(dú)立的訴訟程序，前者適用普通程序，后者適用特別程序，不能在普通程序中一并解決應(yīng)當(dāng)通過特別程序解決的問題。故本案生效后，張揮平可以申請人民法院執(zhí)行，其提出在本案的判決中準(zhǔn)許由人民法院拍賣、變賣擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，讓其實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的上訴理由不能成立。
綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，但對案件受理費(fèi)的處理不太妥當(dāng)。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回張揮平和天城公司的上訴，維持原判。
需要說明的是，若本案生效之后的執(zhí)行中，之前張揮平在實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)糾紛案件中財(cái)產(chǎn)評估仍然有效的話，該1萬元?jiǎng)t應(yīng)由天城公司承擔(dān)。
一審案件受理費(fèi)31760元，張揮平負(fù)擔(dān)6760元，天城公司和祝國城共同負(fù)擔(dān)25000元；二審案件受理費(fèi)15081元，張揮平負(fù)擔(dān)9036元，天城公司負(fù)擔(dān)6045元。
本判決為終審判決。

審　判　長　　劉紅斌 審　判　員　　樂　莉 代理審判員　　南又春

書記員：黃顯珠