南京倍立達歐陸裝飾藝術工程有限公司
李心峰
王某某
周劍（黑龍江維眾律師事務所）
田波
劉偉民（黑龍江綏化北林區(qū)東興法律服務所）
付學力

上訴人（原審被告）南京倍立達歐陸裝飾藝術工程有限公司。
住所地南京市秦淮區(qū)雙龍街1號。
（以下簡稱倍立達公司）
法定代表人肖春強，職務總經(jīng)理。
委托代理人李心峰，該公司法務。
被上訴人（原審原告）王某某，男，住青岡縣。
委托代理人周劍，黑龍江維眾律師事務所律師。
原審被告田波，住綏化市。
委托代理人劉偉民，綏化市北林區(qū)東興法律服務所法律工作者。
原審被告付學力，住青岡縣。
上訴人南京倍立達歐陸裝飾藝術工程有限公司因提供勞動者受害責任糾紛一案，不服青岡縣人民法院（2015）青法民初字第199號民事判決。
于2016年2月19日向本院提起上訴。
本院于2016年5月24日受案后，依法組成合議庭，于2016年6月14日公開開庭審理了本案。
上訴人南京倍立達歐陸裝飾藝術工程有限公司的委托代理人李心峰、被上訴人王某某及其委托代理人周劍、原審被告田波的委托代理人劉偉民到庭參加訴訟。
原審被告付學力經(jīng)本院合法傳喚未到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結。
原審法院判決認定，被告南京倍立達公司大連分公司，在大連大東溝012工地《大東溝產(chǎn)業(yè)園內》將安裝GRC構件工程承包給被告田波。
被告田波找到被告付學力，被告付學力找到原告王某某等人為該工程提供勞務。
庭審中，被告南京倍立達公司提交了與被告田波簽訂了《GRC構件安裝施工承包合同》一份，旨在證明該工程已承包給被告田波，稱在此合同中已經(jīng)對雙方的各自的權利義務進行了詳細的約定，被告向田波支付相應的費用，該費用中明確包括了施工現(xiàn)場人員的工傷與意外傷害保險費用。
因被告田波并不具備安裝此工程的建筑資質，在簽訂合同時被告南京倍立達公司對此未進行審查，該涉案工程發(fā)包人被告南京倍立達公司在明知實際施工人沒有資質的情況下將工程發(fā)包給被告田波，依照《人損司法解釋》第十一條第二款的規(guī)定，發(fā)包人南京倍立達公司應該同田波共同承擔連帶賠償責任。
2011年6月21日下午5點左右原告在大連市甘井子區(qū)大東溝012工地《大東溝產(chǎn)業(yè)園內》安裝GRC，因GRC不合格，原告切割構管時，GRC里的鐵屑飛入到原告眼里，當時被送往大連市春柳中醫(yī)院進行救治，2011年6月22日至6月25日住院三天后轉入大連市第三人民醫(yī)院住院14天，先后進行兩次手術，共計住院17天，花費醫(yī)療費共計15819.13元。
以上事實有在原審卷宗31-33頁用藥清單和票據(jù)，37-61住院病歷等證據(jù)佐證，經(jīng)過與責任認定雖被告稱不知情，但未提出反駁的證據(jù)支持其主張，本庭應予采信。
因原審鑒定是在被告南京倍立達公司提出管轄權異議過程中作出的，且被告南京倍立達公司有異議，2015年11月10日原告王某某向本院遞交了鑒定申請，本院通知原、被告于2015年11月23日去綏化市中級人民法院，由綏化市中級人民法院技術室書面委托黑龍江新訟司法鑒定中心對原告?zhèn)檫M行了醫(yī)學鑒定。
2015年12月11日黑龍江新訟司法鑒定中心出具了黑新訟司鑒中心[2015]臨鑒字第6-589號司法鑒定意見書。
鑒定意見:1、王某某的損傷評定為七級傷殘。
2、醫(yī)療終結時間為傷后6個月。
3、傷后需一人護理2個月。
此鑒定意見當庭質證，原、被告均無異議，本庭予以支持。
庭審中，被告南京倍立達公司認為原告主張的誤工費過高，根據(jù)當?shù)赝袠I(yè)標準，最高支持150元每天，原告主張的280元明顯高于同行業(yè)標準，因原告在庭審中，只提交了付學力的陳述一份，無其它證據(jù)證實其工資標準為280元每天，因此，本庭支持原告王某某的誤工費為150元每天。
上述事實，有當事人陳述、病歷資料、出院小結、醫(yī)療費收據(jù)、用藥明細、鑒定意見、鑒定費票據(jù)等證據(jù)證明，本院予以確認。
原審法院判決認為，公民的健康權受法律保護。
原告王某某是在被雇傭勞務的過程中受傷，應當根據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》和最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的相關規(guī)定認定賠償責任主體及確定賠償數(shù)額。
關于賠償責任主體問題。
第一、被告南京倍立達公司為該工程的發(fā)包人與被告田波簽訂承包合同，將工程施工發(fā)包給沒有施工資質的田波，田波通過付學力雇傭王某某在該工地進行工作，王某某在從事雇傭活動中遭受人身傷害，雇主應承擔賠償責任。
因此，應當認定被告田波與原告王某某形成雇傭關系，被告南京倍立達公司作為發(fā)包人應當承擔連帶賠償責任。
根據(jù)法律規(guī)定，工程承包企業(yè)在內部承包合同中約定將勞動者工傷風險轉給實力有限的自然人承擔，該約定損害勞動者合法權益，屬無效約定。
因此，雖被告南京倍立達公司與田波的承包合同中約定由田波承擔工傷和保險等費用，因雙方的約定損害了勞動者王某某的合法權益，故，屬無效約定。
第二、原告遭受人身傷害并非施工安全生產(chǎn)事故造成的，按照《勞動法》的相關規(guī)定，用人企業(yè)未按規(guī)定對勞動者進行勞動就業(yè)培訓和指導工人采取有效的安全防護措施及提供安全作業(yè)的工具。
在庭審過程中，被告南京倍立達公司既無證據(jù)證實對原告王某某進行安全生產(chǎn)培訓、采取有效安全防護措施，又無證據(jù)證實王某某的受傷是其故意或重大過失造成的，因此，應認定原告王某某無責任。
原告王某某支出的醫(yī)療費按票據(jù)已經(jīng)確認的15819.13元認定。
伙食補助費按當?shù)馗刹柯貌钯M報銷標準，每天100元，其住院11天，計（17天×100）=1700元。
營養(yǎng)費平均每日50元，計3000元。
王某某誤工費27000元，誤工費為（180天×150元）=27000元，按照當時當?shù)赝袠I(yè)標準酌情認定。
護理費，按鑒定意見，護理人員參照黑龍江省統(tǒng)計局2014年居民服務業(yè)和其他服務業(yè)年52333元計算，每天143.38元，計（60天×143元×1人）=8580元。
傷殘賠償金83624元，原告經(jīng)鑒定為七級傷殘，20年乘10453元×0.4=83624元。
精神撫慰金9000元，原告構成七級傷殘。
鑒定費4718.45元，有鑒定費發(fā)票予以證實，屬必要的合理支出，應予以支持。
以上賠償項目與數(shù)額本院予以確認。
交通費1748.50元，有交通費票據(jù)在原審卷宗，以上費用合計:155190.08元。
由被告田波承擔，由被告南京倍立達公司承擔連帶賠償責任，被告付學力與原告王某某不形成雇傭關系，因此，其不應該承擔賠償責任。
因本案屬涉訴案件，案件受理費由本案當事人按賠償數(shù)額承擔，根據(jù)《訴訟費用交納辦法》第二條 ?、第二十九條 ?規(guī)定的標準計收，按賠償?shù)谋壤摀?br/>綜上所述，依照《中華人民共和國侵權責任法》第十六條 ?、第二十二條 ?、第三十五條 ?，最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條的規(guī)定，判決如下:一、被告田波于本判決生效后十日內在賠償原告王某某155190.08元。
二、被告南京倍立達歐陸裝飾藝術工程有限公司對上述判項承擔連帶賠償責任。
三、駁回原告其它訴訟請求。
案件受理費3944元由被告田波負擔，被告南京倍立達歐陸裝飾藝術工程有限公司負擔連帶責任。
判后，原審被告南京倍立達歐陸裝飾藝術工程有限公司不服，向本院提起上訴。
其上訴的主要理由:1、一審判決沒有任何證據(jù)支持被上訴人王某某每天150元誤工費；2、一審判決將上訴人與原審被告田波簽訂的合同中關于施工現(xiàn)場人員工傷與意外保險費用問題的約定條款認定為無效條款，沒有法律依據(jù)且損害了上訴人的追償權益。
法律規(guī)定發(fā)包方?jīng)]有盡到選任有合法資質的勞務公司的情況下承擔連帶責任。
但是并未明文禁止發(fā)包方將工程發(fā)包給沒有資質的施工隊。
上訴人與原審被告田波簽訂的《GRC構件安裝施工承包合同》是對雙方權利義務的約定，并不損害被上訴人王某某的利益。
本院認為，處理本案雙方當事人爭議需要解決兩個問題。
一、關于被上訴人王某某誤工費標準問題。
根據(jù)最高人民法院《關于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》第二十條規(guī)定:“……受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。
受害人無固定收入的，按照最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證證明其最近三年平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算。
”本案中，一審法院判決按照黑龍江新訟司法鑒定中心鑒定意見支持被上訴人王某某誤工180天正確。
但每天誤工費150元沒有依據(jù)。
被上訴人王某某不能舉示工資結算憑證等證據(jù)證明其收入狀況。
其收入應當按照黑龍江省2014年居民服務和其他服務業(yè)標準每年52,333.00元計算較為合理。
即王某某誤工費應為25808元（143.38元/天×180天）。
二、關于上訴人倍立達公司與原審被告田波簽訂《GRC構件安裝施工承包合同》中關于“包干單價95元/平方米包含現(xiàn)場施工人員工傷與意外傷害保險費用”的約定是否有效問題。
最高人民法院于1998年10月14日作出的【88】民他字第1號《關于雇工合同應當嚴格執(zhí)行勞動保護法規(guī)問題的批復》中“工傷概不負責”免責條款無效的司法原則，是指雇主與雇員約定“工傷概不負責”不符合憲法和有關法律規(guī)定，也嚴重違反了社會主義公德，應認定為無效。
本案上訴人與田波簽訂合同中的該約定是合同相對方當事人對雙方權利義務的約定，是雙方對合同單價包含項目的具體說明。
因該約定是合同相對方的真實意思表示，對合同相對方產(chǎn)生約束力。
但對于雇員王某某來講，其約定將勞動者工傷風險轉給實力有限的自然人承擔，可能會造成王某某賠償權益無法全部實現(xiàn)。
因此，對于勞動者與雇主之間仍應按照最高人民法院《關于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道分包業(yè)務的雇主沒有相應資質或者安全生產(chǎn)條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任”的規(guī)定處理。
一審判決引用法律遺漏該法條，應當糾正。
但一審判決由原審被告田波承擔賠償責任，由上訴人倍立達公司承擔連帶責任的判決結果并無不當。
上訴人承擔責任后可依據(jù)其與田波的約定另行主張。
綜上，原審判決認定事實清楚，證據(jù)充分，但適用法律不當。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）之規(guī)定，判決如下:
一、維持一審判決第二項，第三項。
即“被告南京倍立達裝飾藝術工程有限公司對上述判項承擔連帶賠償責任”、“駁回原告其他訴訟請求”；
二、變更一審判決第一項“被告田波于判決生效后十日內賠償原告王某某155190.08元”為“原審被告田波于判決生效后十日內賠償被上訴人王某某153998.08元”。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢的義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費3944元由原審被告田波負擔；二審案件受理費475元由上訴人南京倍立達歐陸裝飾藝術工程有限公司負擔455元，由被上訴人王某某負擔20元。
本判決為終審判決。

本院認為，處理本案雙方當事人爭議需要解決兩個問題。
一、關于被上訴人王某某誤工費標準問題。
根據(jù)最高人民法院《關于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》第二十條規(guī)定:“……受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。
受害人無固定收入的，按照最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證證明其最近三年平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算。
”本案中，一審法院判決按照黑龍江新訟司法鑒定中心鑒定意見支持被上訴人王某某誤工180天正確。
但每天誤工費150元沒有依據(jù)。
被上訴人王某某不能舉示工資結算憑證等證據(jù)證明其收入狀況。
其收入應當按照黑龍江省2014年居民服務和其他服務業(yè)標準每年52,333.00元計算較為合理。
即王某某誤工費應為25808元（143.38元/天×180天）。
二、關于上訴人倍立達公司與原審被告田波簽訂《GRC構件安裝施工承包合同》中關于“包干單價95元/平方米包含現(xiàn)場施工人員工傷與意外傷害保險費用”的約定是否有效問題。
最高人民法院于1998年10月14日作出的【88】民他字第1號《關于雇工合同應當嚴格執(zhí)行勞動保護法規(guī)問題的批復》中“工傷概不負責”免責條款無效的司法原則，是指雇主與雇員約定“工傷概不負責”不符合憲法和有關法律規(guī)定，也嚴重違反了社會主義公德，應認定為無效。
本案上訴人與田波簽訂合同中的該約定是合同相對方當事人對雙方權利義務的約定，是雙方對合同單價包含項目的具體說明。
因該約定是合同相對方的真實意思表示，對合同相對方產(chǎn)生約束力。
但對于雇員王某某來講，其約定將勞動者工傷風險轉給實力有限的自然人承擔，可能會造成王某某賠償權益無法全部實現(xiàn)。
因此，對于勞動者與雇主之間仍應按照最高人民法院《關于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道分包業(yè)務的雇主沒有相應資質或者安全生產(chǎn)條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任”的規(guī)定處理。
一審判決引用法律遺漏該法條，應當糾正。
但一審判決由原審被告田波承擔賠償責任，由上訴人倍立達公司承擔連帶責任的判決結果并無不當。
上訴人承擔責任后可依據(jù)其與田波的約定另行主張。
綜上，原審判決認定事實清楚，證據(jù)充分，但適用法律不當。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）之規(guī)定，判決如下:
一、維持一審判決第二項，第三項。
即“被告南京倍立達裝飾藝術工程有限公司對上述判項承擔連帶賠償責任”、“駁回原告其他訴訟請求”；
二、變更一審判決第一項“被告田波于判決生效后十日內賠償原告王某某155190.08元”為“原審被告田波于判決生效后十日內賠償被上訴人王某某153998.08元”。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢的義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費3944元由原審被告田波負擔；二審案件受理費475元由上訴人南京倍立達歐陸裝飾藝術工程有限公司負擔455元，由被上訴人王某某負擔20元。

審判長：張敏

書記員：宋秋艷